פסקי דין חשובים

עורך דין מומלץ

תביעה לפסק דין שיצהיר על זכויות התובעים בדירה בהתאם לתצהירי העברה ללא תמורה שקיבלו הצדדים מאמם המנוחה. במסגרת פסק הדין תידון השאלה האם ההתחייבות לתת להם מתנה בוטלה על ידי המנוחה בצוואתה או בדרך אחרת.

הרקע הנדרש לעניין :

1. 1. הצדדים הם שלושה מתוך 13ילדיה של המנוחה XXX(להלן: “המנוחה”), אשר הלכה לבית עולמה ביום 8.6.15.
2. 2. במרכז הדיון עומדת דירה, המורכבת למעשה משתי דירות אשר חוברו יחד ברחוב XXX, ירושלים, הידועה גם כגוש XXXחלקה X(להלן: “הדירה”). הורי הצדדים קיבלו את הדירה לשימושם מחברת פרזות. לאחר שבגרו כל הילדים ועזבו את הבית, ולאחר פטירת האב ז”ל, הוצע למנוחה לרכוש את הזכויות בדירה או לעזבה.

3. 3. למנוחה לא עמד ההון הדרוש לרכישת הזכויות. בסופו של יום נרכשו הזכויות מחברת פרזות בחודש 3/02בתמורה לסך של 365,000₪, כאשר שיעור של 90%בקירוב (סך של 328,000₪) מומן באמצעות שתי הלוואות משכנתא שניטלו מבנק מזרחי טפחות על ידי המנוחה ועל ידי התובע 1ורעייתו (כלווים נוספים). יתרת התמורה, בשיעור של 10%בקירוב (סך של 36,500₪), מומנה במזומן. לאחר רכישת הדירה היא שופצה והורחבה ליחדה נוספת המושכרת החל משנת 2003לצד ג’ ודמי השכירות המתקבלים בידי הנתבע 1משמשים לפירעון ההחזר החודשי של ההלוואות.
4. 4. ביום 5.4.05חתמה המנוחה על ייפוי כח בלתי חוזר לטובת הנתבע שתחולתו רחבה ביותר לביצוע כל עסקה במקרקעין ואף למכירת הדירה (להלן: “ייפוי כח בלתי חוזר”). את ייפוי הכח ערכה הנוטריון עו”ד א’ ז”ל (להלן: “עו”ד א'”). בסעיף 34לייפוי הכח אף צוין כי “יפוי כח זה על כל סעיפיו יהא בלתי חוזר ויחייב את יורשי גם לאחר פטירתי וזאת בשל היות זכויותיו בנכס הנ”ל של בני צ’…תלויות בו”. כן חתמה המנוחה באותו יום על הסכמתה לרישום הערת אזהרה לטובת הנתבע והתחייבה גם שלא לנקוט בפעולות שונות בדירה.
5. 5. ביום 14.10.09רשם הנתבע בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובתו על הזכויות בדירה בגין התחייבות להימנע מלעשות עסקה.
6. 6. ביום 23.12.10חתמה המנוחה בפני עו”ד א’ על תצהירי העברה ללא תמורה של הזכויות בדירה לצדדים: מחצית לתובעים (לכל אחד מהם רבע מהזכויות) ומחצית לנתבע. בד בבד חתמו גם הצדדים על תצהירי העברה כמקבלי הזכויות. ביום 27.1.11דווחה העסקה על ידי עו”ד א’ לרשויות המס בצירוף הצהרות הצדדים, וביום 20.7.15התקבל אישור מיסוי מקרקעין לרישום העסקה בפנקסי המקרקעין (נספחים ב’-ד’ לכתב התביעה).
7. 7. ביום 11.12.11חתמה המנוחה על צוואה נוטריונית בפני עו”ד א’ (להלן: “הצוואה”). בצוואה

ציוותה המנוחה את מלוא הזכויות בדירה לנתבע ופרטה שהטעם לכך הוא היות והנתבע ”            רכש את הדירה מחברת פרזות ושילם את מלוא התמורה מכספו שלו בלבד ידוע לי כי

הדירה שייכת לו. בני צ’ מאפשר לי להמשיך ולהתגורר בדירה ללא כל תמורה תוך שמירה על כבודי. ידוע ומוסכם כי הדירה שייכת אך ורק לו…אני מצווה בצוואתי זאת את הדירה הנ”ל לבני צ’ וכל זאת למרות שביום 23.12.2010חתמתי על תצהיר העברה ללא תמורה של 50%לשני בני: ש’… ולבני י’………………………………. הנני מצווה כי הדירה הנמצאת ברחוב XXX……………………………….. תועבר במלואה

ובשלמותה לבני צ’….. “.

8. 8. ביום 8.6.15נפטרה המנוחה לבית עולמה. התובע 1, אשר אין חולק שלא ידע על קיומה של הצוואה, הגיש ביום 3.1.17לרשם הירושה בקשה לצו ירושה אחר המנוחה (ת”ע -14458-0617). ביום 23.3.17הגיש הנתבע לרשם הירושה בקשה לצו קיום צוואה (14586-06-17), וביום 21.5.17הגישו התובע 1התנגדות לקיום הצוואה (14668-06-17). פסק הדין בהליכים אלה ניתן בנפרד, ובו מצאתי לקבל את ההתנגדות לקיום הצוואה ולמתן צו ירושה אחר המנוחה.
9. 9. כתב התביעה הוגש על ידי התובעים כנגד כל אחיהם, אשר פרט לנתבע בחרו שלא להתגונן מפני התביעה ולא נטלו חלק בניהול ההליך (כמו גם בהליכים הנוספים).

תמצית טענות הצדדים

10. 10. לטענת התובעים בשנת 2002מימנו הצדדים יחד את רכישת הזכויות מחברת פרזות, וכן נשאו בעלויות הנלוות לכך (שכר טרחת עו”ד, מס רכישה וכיו”ב) וכן נשאו בעלויות השיפוץ והרחבת הדירה ליחידה נוספת, באופן שהתובעים נשאו יחד במחצית מהעלויות ואילו הנתבע נשא במחצית השנייה. לאחר שנרכשו הזכויות ונרשמו על שם המנוחה והסתיים השיפוץ של הדירה הושכרה יחידה אחת והתמורה שימשה לפירעון ההחזר החודשי של הלוואת המשכנתא וביתרה התחלקו הצדדים בהתאם לשיעור זכויותיהם (רבע לכל אחד מהתובעים ומחצית לנתבע). לדבריהם התחייבות המנוחה בשנת 2010להעביר לצדדים את הזכויות בדירה בהתאם לתצהירי ההעברה הייתה גמול על סיועם במימון רכישת הזכויות מחברת פרזות שנים קודם לכן.

לטענתם המנוחה לא חזרה בה מההתחייבות לתת להם מחצית מהזכויות בדירה ומכל מקום מעולם לא הודיעה להם על ביטול רצונה להעניק להם את הזכויות בדירה. לטענתם הצוואה מזויפת ואינה תקפה ובכל אופן אין בכוחה לגבור על תצהירי ההעברה משום שאינה מהווה דרך להודיע על ביטול הסכם מתנה, או אף על התחייבות לתת מתנה זאת מאחר שדבר עריכתה הוסתר מהתובעים.

11. 11. לטענת הנתבע הוא היחיד מבין 13ילדי המנוחה שלא השלים עם דרישת פרזות לפנותה מהדירה וניהל מאבק עיקש במספר חזיתות על מנת לאפשר לה לרכוש את הזכויות במחיר מופחת משוויה. לדבריו הוא היחיד שפעל במסירות ובאינטנסיביות לשנות את גזירת צו הפינוי שהוצא כנגד המנוחה בבית המשפט השלום בירושלים, ו”הפך עולמות” כדי שתינתן לה האפשרות מחברת פרזות לרכוש את הזכויות בדירה. כמו כן לדבריו הוא גם נשא באופן בלעדי במימון רכישת הזכויות מחברת פרזות ובכל הכרוך בכך, כמו גם במימון עלות שיפוץ הדירה והרחבתה. לטענתו רצון המנוחה היה שהזכויות בדירה יועברו לידיו בלבד, רצון שבא לידי ביטוי בייפוי הכוח במכתב ההתחייבות מיום 5.4.05.

לדבריו תצהירי העברה ללא תמורה נחתמו על ידי המנוחה ועל ידיו לאחר מסע לחצים שהפעילו עליה התובעים, והמנוחה חזרה בה מההתחייבות להעניק לתובעים את הזכויות בדירה באמצעות הצוואה. לטענתו הצוואה המאוחרת להתחייבות גוברת עליה גם אם לא ידעו התובעים על קיומה משום שלא הייתה מניעה מהמנוחה לחזור בה מהתחייבותה כל עוד לא הושלמה המתנה, ומשום שהתובעים לא הוכיחו ששינו את מצבם לרעה בעקבות ההתחייבות.

דיון והכרעה

12. 12. האם יש להצהיר על הבעלות בזכויות בדירה בהתאם לתצהירי העברה היא הסוגיה העומדת להכרעה. לצורך כך יש להידרש לשאלה האם התחייבות המנוחה בוטלה על ידה בצוואתה או בדרך אחרת. רק אם נשיב לשאלה זו בחיוב נידרש לשאלה האם התובעים שינו מצבם לרעה בהסתמך על ההתחייבות כלפיהם כך שהמנוחה לא יכולה הייתה לחזור בה מהתחייבותה האמורה.

המתווה הנורמטיבי

13. 13. ענייננו בהתחייבות של המנוחה מיום 23.12.10, שלא הושלמה, להעניק לתובעים ללא תמורה מחצית מהזכויות בדירה. הצדדים תמימי דעים שיש לסווג את תצהירי ההעברה כהתחייבות לתת מתנה. וביתר דיוק יש לסווגם כהתחייבות לעשות עסקת מתנה במקרקעין, וזאת בהתאם להוראות סעיף 6לחוק המתנה, התשכ”ח-1968ולסעיף 7לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969]ראו אף: מרדכי אלפרדו ראבילו חוק המתנה, תשכ”ח-1968– פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג’ טדסקי 334(התשנ”ז-1996) (להלן: “ראבילו“)[.
14. 14. הוראת סעיף 5(א) לחוק המתנה מורה כי התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. דרישת כתב זו מלמדת על הכוונה ליצור יחס משפטי מחייב ואכיף ]ראבילו, 346[. מתנה או התחייבות ליתן מתנה היא אפוא חוזה אשר חלים בעניינה חוק המתנה ודיני החוזים הכלליים (בעניינים בהם אין חוק המתנה דן במישרין). בפסיקה נקבע כי אין בעובדה שחוזי מתנה נעשים לרוב בהקשרים חברתיים ומשפחתיים כדי לפגוע בהיותם התחייבויות בנות תוקף משפטי מחייב ]דנ”א 1522/94נייגר נ’ מיטלברג פ”ד מט(5) 314 (1996) (להלן: “פרשת נייגר”)[.
15. 15. הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה מורה שכל עוד לא הסתיימה העסקה ברישום רשאי נותן המתנה לחזור בו, ואף אינו נדרש לתת סיבה לחזרה מהמתנה. זכות החזרה מהתחייבות ליתן מתנה מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים. האחד, שמקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. השני, שנותן ההתחייבות לא ויתר בכתב על זכות החזרה. היותה של ההתחייבות הדירה אינו נוטל ממנה את תוקפה המחייב, כל אימת שהמתחייב לא חזר בו ממנה כדין ]ראבילו, 359[. זכות החזרה מהמתנה היא זכות אישית של הנותן, ואינה עוברת ליורשים אחר פטירתו. קרי, באם לא חזר נותן המתנה עד מועד פטירתו מהתחייבותו ליתן מתנה – הופכת ההתחייבות עם פטירתו לבלתי הדירה ]ת”א (ת”א) 8192-02-13טליה פפרמן נ’ חיה צוקרט (פורסם בנבו, 2.8.16); ע”א 2215/00ג’ורי נ’ דנגור פ”ד נו(3) 932[.
16. 16. בפרשת נייגר נקבע שחזרה מהתחייבות ליתן מתנה היא פעולה משפטית חד צדדית, במובן זה שאינה דורשת את הסכמתו של הצד המקבל. עם זאת, מכח דיני החוזים החולשים על העסקה והעקרונות הכלליים של הדין, פעולה זו משתכללת אך ורק אם היא נקלטה על ידי הצד הנוגע בדבר – מקבל ההתחייבות. הווה אומר, על נותן התחייבות ליתן מתנה, החפץ לבטלה, מוטלת החובה לעשות כן בתום לב ובדרך מקובלת, המהווה למצער יידוע מקבל ההתחייבות על דבר ביטולה. חובה זו נועדה להגן על אינטרס ההסתמכות של המקבל.

מהדין לנדון,

17. 17. האם חזרה בה המנוחה מההתחייבות לתת מתנה היא השאלה העומדת להכרעה. טרם נדרש אליה מצאתי להתייחס לסוגיית ייפוי הכוח עליו חתמה המנוחה בשנת 2005לטובת הנתבע. הצדדים לא נתנו דעתם לשאלה האם ייפוי הכח מהווה התחייבות ליתן מתנה לנתבע ומהו תוקפו אל מול תצהיר ההעברה ללא תמורה, ופשיטא שאף הנתבע אינו רואה בייפוי הכוח התחייבות להעניק לו מתנה, ובכל אופן לא התחייבות הגוברת על תצהירי ההעברה.

גם אם היה טוען הנתבע לראות בייפוי הכח הבלתי חוזר כהתחייבות המנוחה ליתן לו את הזכויות בדירה במתנה (ואין באמור כדי להכריע לגופם של דברים עת הנתבע לא טען זאת ומקום שככלל ייפוי הכח לרוב אינו יוצר את הזכות, אלא הזכות היא חיצונית לייפוי הכח; ראו פרשת נייגר), הרי שלא היה בכוחה של התחייבות זו לגבור על תצהיר ההעברה ללא תמורה שנחתם לאחר מכן. זאת מאחר והמנוחה חתמה על התחייבות סותרת מאוחרת יותר, במסגרתה נגרעו מחצית מהזכויות בדירה שהוקנו לכאורה לנתבע בסעיף 34לייפוי הכח הבלתי חוזר. חתימת המנוחה על תצהיר ההעברה ללא תמורה מהווה חזרתה מהתחייבות ליתן מתנה לנתבע והודעת ביטול מטעמה. אף דרישת היידוע מתקיימת עת הנתבע מודע היה לחתימת המנוחה על תצהירי העברה וחתם בעצמו על תצהיר העברה לפיו זכאי הוא לקבל מהמנוחה ללא תמורה אך מחצית מהזכויות בדירה.

אמנם ייפוי הכוח הוא בלתי חוזר ואולם החזרה ממנו נעשתה בידיעתו ובהסכמתו המלאה של הנתבע, אשר חתם גם בעצמו על תצהירי העברה באותו מועד, והסכים למעשה לחזרה מייפוי הכוח ולשינוי ההתחייבות כלפיו באופן שנגרעו ממנה מחצית מהזכויות.

18. 18. השאלה העומדת להכרעה, כנזכר, היא האם חזרה בה המנוחה מהתחייבותה לתת את מחצית מהזכויות בנכס לתובעים, והאם יש בצוואתה המאוחרת כדי להוות חזרה מההתחייבות.
19. 19. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ובמכלול הראיות והעדויות שהונחו בפני הגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח שהמנוחה חזרה מהתחייבותה ליתן מתנה לתובעים. התחייבותה הפכה לבלתי הדירה עם פטירתה. הדירה אינה עוד חלק מעיזבונה של המנוחה ועל כן יש להורות על אכיפת ההתחייבות בתצהירי העברה להעביר מחצית מהזכויות בדירה לתובעים.

להלן יפורטו עיקר נימוקיי למסקנתי האמורה.

20. 20. הנתבע טען בשפה רפה שחתימת המנוחה על תצהירי העברה נעשתה מתוך “מסע לחצים אדיר” שהפעילו כלפיה התובעים משך מספר שנים (סעיף 34לתצהירו), ואילו הוא חתם על תצהירי העברה מתוך רצון “לחדול מניהול מלחמות סרק עם התובעים, ולאור מסע הלחצים האדיר שהפעילו” (סעיף 37לתצהירו). בחקירתו טען שהלחץ הופעל רק כלפי המנוחה ואילו הוא חתם מתוך רצון להשיג “שלום בית” (עמ’161לפרוטוקול). טענה זו ללחץ שהופעל כלפי המנוחה לא פורטה על ידיו כדבעי ולא הוכחה, וממילא הוא אינו טוען לביטול תצהירי העברה מפאת פגם ברצון. הנה כי כן, נקודת המוצא לדיון היא שתצהירי העברה תקפים.
21. 21. הצדדים לא התייחסו לשאלה האם זכות המנוחה לחזור בה מההתחייבות הוגבלה. לטענת התובעים הופקדו בידי עו”ד א’ ייפויי כוח להשלמת רישום הזכויות על שמם בהתאם לתצהירי ההעברה. כמו כן, אין חולק שמיד לאחר החתימה על תצהירי העברה דיווחה עו”ד א’ על העסקה לרשויות המס והתובעים נשאו בתשלום מס הרכישה. לפיכך, אין הכרח שהמנוחה ביקשה ליצור דווקא התחייבות לתת מתנה בעתיד ולא להעביר את הזכויות למקבלי המתנה עם החתימה על תצהירי ההעברה וייפוי הכוח, ובנסיבות כאלו ניתן היה אף לראות זאת כמתנה על אתר או להניח שהמנוחה ויתרה על זכותה לחזור בה מההתחייבות ליתן מתנה ]השוו: ע”א 493/91שמעון מזרחי נ’ יעקב מזרחי, פ”ד נ(1) 199, 205[. במקרה כזה גם בעת עריכת הצוואה הזכויות בדירה כבר לא היו בידיה והלכה היא שאין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו- Nemo dat quod non habet]רע”א 6948/11אורי חזקיהו נ’ עזבון המנוח עוזיאל לוי ז”ל (פרסם בנבו, 28.2.12, פסקה 12[.

בענייננו, אם לא די בכך שהמנוחה אינה בין החיים, גם עו”ד א’ אשר ערכה הן את ייפוי הכח, הן את תצהירי ההעברה והן את הצוואה, אינה בין החיים עוד ולא ניתן להיעזר בה כדי לשפוך אור על עובדות המקרה. עו”ד ע’, אשר מונה מטעם לשכת עורכי הדין על ענייניה של עו”ד א’ז”ל לא הובא לעדות ולא הוגשו כל מסמכי העסקה. גם שנשאל הנתבע בקשר לכך על ידי בית המשפט הוא התמחק מלתן מענה ברור (עמ’171לפרוטוקול). עם זאת, ניכר מטענות הצדדים שהנחת עבודתם הייתה שהזכות של המנוחה לחזור בה מההתחייבות לתת מתנה לא הוגבלה, ועל כן כך אניח גם אני.

22. 22. אין חולק בין הצדדים שפרט לצוואה לא עשתה המנוחה כל פעולה, בעל פה או בכתב, מפורשת או משתמעת, לביטול התחייבותה לתת מתנה לתובעים. הטענה היחידה של הנתבע היא שיש לראות בצוואה כביטול ההתחייבות. לפיכך השאלה היא האם בכוחה של הצוואה לבטל את ההתחייבות.
23. 23. כנזכר לעיל, בפסק דין שניתן בד בבד בתיקים הקשורים הנוגעים לעיזבון המנוחה התקבלה התנגדות התובעים לקיום הצוואה, כך שנדחתה בקשת הנתבע לקיום צוואת המנוחה. משלא ניתן צו קיום לצוואה ממילא אין בכוחה לבטל את ההתחייבות וכפועל יוצא נשמט הבסיס עליו נסמכת טענתו של הנתבע.
24. 24. גם אם אניח לצורך הדיון שהצוואה הייתה מקוימת בצו קיום צוואה – ואין זו מסקנתי – סבורתני שאין בכוחה של הצוואה לבטל את התחייבות המנוחה מיום 23.12.10להעביר את מחצית מזכויותיה בדירה לתובעים. הטעמים לקביעה זו יובאו להלן.
25. 25. בפרשת נייגר פסקה כבוד השופטת שטרסברג כהן: “חוק המתנהקבע את האופן שבו תעשה ההתחייבות ואת זכות המתחייב לחזור בו ממנה, לא קבע …את הדרך שינקוט המתחייב כדי לחזור בו מהתחייבותו. החזרה מההתחייבות היא פעולה משפטית חד צדדית…אולם חל עליה העיקרון הידוע שלפיו משתכללת פעולה כזו רק אם היא נקלטת על ידי הצד הנוגע בדבר. הצורך בקליטת הביטול נובע מדיני החוזים החולשים על ההתחייבות, בין בהחלה ישירה של חוק החוזים, בין מכוח סעיף 61 (ב) שבו, ובין מכוח העקרונות הכלליים של הדין…אין להתעלם מן האינטרס של…המחזיק בהתחייבות, שפיתח ציפיות למימושה. בידי הנותן הכוח לבטל את נתינתו. עליו להשתמש בכוח זה בתום לב ובדרך מקובלת שהיא… יידוע מקבל ההתחייבות בדבר ביטולה”.

העולה מהאמור הוא שאין תוקף לחזרה מההתחייבות כל אימת שלא נודע למקבל שהנותן חזר בו. כאשר הודעה אינה בנמצא אזי אין ביטול וההתחייבות נשארת בתוקפה.

26. 26. הנה כי כן, על המנוחה היה להודיע לתובעים על ביטול התחייבותה כלפיהם כתנאי מכונן של הביטול. הנתבע לא הציג כל אינדיקציה או ראיה המוכיחה שהמנוחה יידעה את התובעים בדבר ביטול התחייבותה להעניק להם מתנה. הנתבע אף לא טען כי נעשה מצג גלוי כלשהו על ידיו או על ידי המנוחה שהובא לידיעת התובעים ולפיו חזרה בה המנוחה מהתחייבותה להעניק להם מתנה. לכך אף יש להוסיף כי אין חולק שעובר לפטירת המנוחה שררו יחסים טובים בין הצדדים והתובעים נתנו אמון רב בנתבע, לרבות בעניין ניהול הדירה.
27. 27. אין חולק שהנתבע היה מודע לעריכת הצוואה על ידי המנוחה. הצדדים תמימי דעים למעשה שהמנוחה או הנתבע לא הודיעו לתובעים על עריכת הצוואה (עמ’48שורה 10לפרוטוקול בתיק הקשור) או על ביטול התחייבותה להעניק להם מחצית מזכויותיה בדירה (לא באמצעות צוואה ולא בכל דרך אחרת). יתרה מכך, הנתבע הודה בחקירתו שהוא פעל כדי להעלים מעיני התובעים את העובדה שהמנוחה חתמה על צוואה מאוחרת להתחייבותה כלפיהם ובה ציוותה לו, לכאורה, את מלוא זכויותיה בנכס. הנתבע אף הודה שגם לאחר עריכת הצוואה (ומדבריו עולה שעד להגשת הבקשה לקיום צוואה) פעל באופן אקטיבי להצגת מצג בפני התובעים לפיו “העסקים מתנהלים כרגיל” והתחייבות המנוחה כלפיהם עומדת על כנה. לדבריו עשה כן על מנת “להרדים” את התובעים “…שאני לא רציתי להעיר את הדוב…אני הרדמתי אותם…הם לא ידעו באמת מה יש לי…”(עמ’157, ש’16לפרוטוקול; עמ’48, ש’7ואילך).
28. 28. גם מתמלול השיחות בין הצדדים אשר צורפו מטעם התובעים (להם לא התכחש הנתבע) עולה שבמהלכן שב והבהיר שזכויותיהם בדירה מובטחות בדרך של רישום הערת אזהרה על שמם. כך בשיחה עם התובע 1, אשר כעולה ממנה היא התקיימה לאחר פטירת המנוחה, אומר בראשיתה התובע 1″בנוגע הנכס.. בנוגע הנכס שיש לנו ביחד הם.. לכל הפחות איפה זה רשום”. הנתבע לא חולק על הצגת הנכס כמשותף ומשיב: “זה רשום בטאבו” ומבהיר שגם שמו של התובע 2מופיע. כשעומת עם הטענה שנמצא רק שמו בהערת האזהרה השיב “לא יכול להיות כזה דבר” והדגיש: “זה על השם של אמא ולא על השם שלי זה הערת אזהרה עליי ועליך ועל י'” (עמ’1שורות 5-12; עמ’2שורה 17; עמ’7שורה 1לתמליל שצורף כנספח ג’ להודעת התובעים מיום 15.9.17). גם בשיחה זו לא מזכיר הנתבע, אף לא ברמז, את דבר הצוואה לטובתו או את גרסתו לפיה הוא הבעלים היחיד של מלוא הזכויות בדירה (למשל עמ’6שורות 21-23לתמלול).

לא נעלמה מעיני בהקשר זה טענת הנתבע לפיה יכלו התובעים לעיין בלשכת רישום המקרקעין ולהיווכח בקלות במצב הרישום בפועל. דין טענה זו להידחות משנטענה היא בחוסר תום לב, מקום שהנתבע ניצל את האמון שנתנו בו התובעים שיסדיר את הרישום על שמם ושיקר להם במצח נחושה כי רשומה אף על שמם הערת אזהרה, כך שלא היו כל סיבה או תמריץ לתובעים לבחון את מצב הרישום בלשכת רישום המקרקעין לאשורו.

29. 29. העולה מן המקובץ הוא שהנתבע פעל במכוון ובאופן אקטיבי להצגת מצג שווא לתובעים לפיו התחייבות המנוחה כלפיהם עומדת על כנה. הנתבע העלים מעיניהם את העובדה שהמנוחה ערכה צוואה שתוכנה סותר את התחייבותה כלפיהם, וזאת גם לאחר פטירתה, תוך ניצול האמון הרב שנתנו בו התובעים. ודוק. אין חולק שהמנוחה עצמה לא הציגה בפני התובעים כל מצג או הודעה בדבר ביטול התחייבותה כלפיהם. המסקנה המתחייבת היא שלא ניתנה לתובעים כל הודעה בדבר ביטול ההתחייבות. פועל יוצא של האמור הוא שבהעדר הודעה אין ביטול וההתחייבות כלפיהם עומדת על מכונה.
30. 30. לטענת הנתבע מכיוון שלא הושלם הרישום אזי ההתחייבות היא הדירה ובכוחה של הצוואה לבטלה אף בהעדר הודעת ביטול (סעיפים 60-63לסיכומים) ואת טענתו מבקש לסמוך על פסק דין שניתן על ידי כבוד השופטת שפרה גליק ]תמ”ש (ת”א) 22640/08נ.ל נ’ ב.א (פורסם בנבו, 24.6.09)[ ממנו הוא למד שלא נדרשת הודעת ביטול בביטול התחייבות שלא הושלמה. טענה זו מנוגדת להלכה המחייבת שנקבעה בפרשת נייגר ולפיה על אף אופייה ההדיר של ההתחייבות זכות הביטול תשתכלל כאמור רק בתנאי שנמסרה הודעה למקבל, ועל כן אין אלא לדחותה. אמנם בפרשת נייגר נדונה הסוגיה עת הושלם הרישום בעקבות ההתחייבות ואולם חובת היידוע לא הוגבלה להתחייבות שלא הושלמה. אף בתי המשפט המחוזיים מיישמים את ההלכה שנקבעה בה – ולפיה אין ביטול בהעדר הודעה – ללא האבחנה אם הושלמה העסקה ברישום אם לאו, ומחילים אותה גם כאשר לא הושלם הרישום: “גם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה, שהאם בצוואה בטלה מכללא את התחייבותה ליתן במתנה לטליה את זכויותיה בדירה – לא השתכלל רצונה של האם לכלל פעולה משפטית בת תוקף, והביטול לאו ביטול הוא משום שהאם לא יידעה את הבת טליה בדבר הביטול”]ת”א (מחוזי תל אביב) 8192-02-13פפרמן נ’ צוקרט (פורסם בנבו, 2.8.16); ראו גם ת”א (מחוזי ירושלים) 7384-05מוסדות ויז’ניץ אמרי חיים נ’ ויזל (פורסם בנבו, 9.2.11)[.

אף מדבריו של המלומד פרופ’ ראבילו, שצוטטו על ידי הנתבע (בסעיף 64לסיכומים), עולה שיש להודיע למקבל על ביטול ההתחייבות: “מנגד אם לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, כי אז משנודע לו על הצוואה של הנותן ממילא נודע לו כי הנותן חזר בו מכללא מההתחייבות לתת מתנה”(ההדגשות שלי – א.ב.ד).

31. 31. בת”א (ת”א) 8192-02-13(שנזכר לעיל) דן כבוד השופט גייפמן בסוגיה דומה האם בכוחה של צוואה לבטל התחייבות לתת מתנה שלא הושלמה, וקבע כאמור שבהעדר יידוע אין בכוחה של הצוואה לבטל את ההתחייבות. כן מציע כבוד השופט גייפמן לבחון את הסוגיה באנלוגיה לעסקאות נוגדות במקרקעין וקובע כדלקמן: “עוד נאמר, אם היינו רואים בפעולות המשפטיות שביצעה המנוחה שתי פעולות הדומות לאפיונים של עסקאות נוגדות: התחייבות לתת מתנה לטליה ב-79′ ]עסקת מתנה בחיים[, והתחייבות לתת מתנה לאחר פטירה לשלושת ילדיה, שנערכה בצוואתה ]עסקת מתנה לאחר הפטירה[ – באנלוגיהלסעיף 9לחוק המקרקעין, עסקת המתנה הראשונה גוברת. משתי המתנות ניתן היה לחזור. במתנה הראשונה ניתנה התחייבות שלא הושלמה. במתנה בצוואה ניתן היה לחזור באמצעות עריכת צוואה חדשה. אין משמעות לאי רישום הערת האזהרה בגין העסקה הראשונה באשר האם יכלה לחזור בה מההתחייבות לתת מתנה ב-79′(ההדגשות במקור – א.ב.ד).
32. 32. בענייננו טענו התובעים שהנתבע היה אמון על ביצוע רישום הזכויות על שם הצדדים בהתאם לתצהירי העברה, באמצעות עו”ד א’ שנשכרה על ידו. עו”ד א’ אף דיווחה לרשויות המס על ביצוע העסקה (נספח ג’ לכתב התביעה) ואין חולק שהם נשאו בתשלום מס הרכישה הרובץ עליהם כמקבלי המתנה. הנתבע חולק על טענת התובעים שהוא זה שהיה אמון על הרישום. ברם, מתמלול השיחות שקיימו עמו התובעים עולה שהנתבע הציג לתובעים מצג לפיו ההתחייבות עומדת על כנה, שרישום הזכויות על שמם עתיד להתבצע ואף נרשמה הערת אזהרה לטובתם. עת נשאל “בטאבו יש הערת אזהרה ש’?”השיב “כן גם בטאבו וגם במשרד האוצר”(ראו עמ’2, ש’9-10לתמלול שצורף להודעה מיום 15.9.17, אשר הנתבע לא חלק על תוכנו).

דברים אלה מחזקים את טענת התובעים לפיה ביחסים בין הצדדים היה הנתבע אמון על ביצוע הרישום באמצעות עו”ד א’. כן עולה מהם שלא אך שלא נודע לתובעים על ביטול ההתחייבות לכאורה, אלא נאמר להם במפורש שזכויותיהם בהתאם להתחייבות הובטחו באמצעות רישום הערת אזהרה. בחקירתו הנגדית, עת נשאל “לא אתה טיפלת בכל העניינים? ואני אמור לך שכשפנו אליך אתה אמרת אני מטפל אותם הכל בסדר, אני רושם הערת אזהרה ומרחת אותם, האם זה נכון או לא?”השיב הנתבע “אני אמרתי שזה נכון אני אמרתי לך את זה קודם אבל הם היו לא טמבלים..”(עמ’52, ש’24-28לפרוטוקול).

בהמשך דבריו חזר הנתבע על גרסתו שפעל בדרך זו כדי “להשתיק את התובעים: “…שאני ידעתי כדי להשתיק את זה וזה היה אחרי התייעצות משפטית שאמרו לי, תכתוב הערת אזהרה וכאן אז היה כבר שמח, כדי שאחר כך במיסוי דיווח תשתיק אותם זה הכל והם הלכו לברר אצל אימא שתרשום את זה”(עמ’54, ש’17-20לפרוטוקול).

33. 33. בנוסף, הנתבע העביר לידי התובעים מידי חודש את החלק היחסי בתמורת השכרת הדירה (לאחר פירעון ההחזר החודשי של הלוואת המשכנתא) ובשיעור זכויותיהם בתצהירי העברה. כך העיד: “אמרתי לו ש’, ש’ בסדר, אתה תקבל 25%והתחלתי… נתתי לו 700שקל כל חודש…אני אמרתי לו יהיה לך 25ולא התכוונתי כי אני ידעתי מה שיהיה לי אחרי זה. אני אמרתי לו וחילקתי לו גם את ה 700שקל נתתי לו כל חודש.. על מנת למנוע מחלוקת וזה מה שעשיתי”(עמ’153, ש’28; עמ’155, ש’16-18לפרוטוקול).

“הייתי מוכן לשלם את הכסף כדי שיהיה לי שקט ואמרתי, שילמתי להם עשרות אלפי דולרים. תבדוק כמה… 700שקל כל חודש… 700שקל תכפיל את זה במשך 15שנה”(עמ’166, ש’16-17, 19לפרוטוקול). יוער שהנתבע הודה ששילם 700₪ לתובע 2, לגבי התובע 1טען שזה “סיפור אחר” וסירב לפרט (עמ’,166ש’24לפרוטוקול). אך גם תמליל השיחה בין הנתבע לבין התובע 1ורעייתו עולה התחשבנות ביניהם בקשר עם חלקו של התובע 1בשכר הדירה). אין בידי לקבל את הסבריו של הנתבע לסיבת התשלום לתובעים. בתחילה טען שעשה כן על מנת להימנע ממחלוקת, ולאחר מכן הטעים שעשה כן על מנת להשיב להם את שכר הטרחה בו נשאו ולאחר שעומת עם הטענה שמדובר בסכומים גבוהים הרבה יותר טען שעשה כן כדי להשתיקם (אשר אם ירדתי לסוף דעתו הוא מתכוון ל”הרדימם”, עמ’166שורות -3225לפרוטוקול).

34. 34. העולה מהאמור הוא שמיד לאחר החתימה על תצהירי ההעברה דווחה העסקה לרשויות המס. הנתבע היה אמון על רישום העסקה. הנתבע הטעה במכוון את התובעים וגרם להם להאמין שהוא אכן מטפל בהשלמת רישום הזכויות בדירה בהתאם לתצהירי העברה וכי הרישום עתיד להתבצע וזכויות התובעים מובטחות בהערת אזהרה. הנתבע אף העביר לתובעים את חלקם מפירות השכרת הדירה בהתאם לשיעור זכויותיהם על פי תצהירי העברה. הנה כי כן, הנתבע הונה את התובעים לסבור שנרשמה לטובתם הערת אזהרה וכי הוא מטפל בהשלמת הרישום אשר מתעכב. הנתבע ידע על עריכת הצוואה לטובתו והסתיר במכוון עובדה זו מהתובעים. בנסיבות אלה קשה להלום תוצאה שתוותר על דרישת היידוע לתובעים על ביטול ההתחייבות כלפיהם, אשר לפיה הנתבע, שמעל בתפקידו כלפי התובעים ו”הרדים אותם”, ייצא נשכר ממעשיו וממחדליו.
35. 35. בהשוואה בין עדויות הצדדים והראיות שהוצגו, באשר לרכישת הזכויות מעמידר ורצונה הנטען של המנוחה מצאתי את גרסתם של התובעים עדיפה. עדותם של התובעים מסתברת יותר ועלתה בקנה אחד עם חומר הראיות שהוצג. לעומתם, עדותו של הנתבע לא עלתה בקנה אחד עם חומר הראיות והותירה רושם שלילי בנוגע למהימנותו.
36. 36. הנתבע לא כפר בגרסת התובעים לפיה הוא אכן ראה בהם כשותפים לזכויות בדירה ואף שהם רשומים ככאלה, אך טען כנזכר שעשה כן בכוונת מכוון במטרה להערים עליהם. כך הודה למשל: “אני הרדמתי אותם…אני שיחקתי איתם משחק קלפים כל הזמן…הם לא ידעו באמת מה יש לי, היה להם ניחושים ובגלל זה הם הלכו אחרי זה..”(עמ’48, ש’7ואילך לפרוטוקול מיום 13.3.19בתיק הקשור, 14586-06-17). הודאות הנתבע מחזקות את גרסת התובעים.

הסבריו לסיבות בעטיין בחר להודות משך השנים בשותפות בין הצדדים ולחלוקת דמי השכירות ביניהם, מעת רכישת הזכויות מפרזות ועד למועד פטירת המנוחה אינן מסתברות בעיניי כלל ועיקר. הנתבע שב והבהיר שהטעם לכך היה רצונו למנוע מחלוקת. ברם, הסבר זה אינו מניח את הדעת שכן מאליו ברור שאין בדרך זו כדי למנוע מחלוקת אלא דווקא כדי ליצור מחלוקת.

37. 37. הנתבע הודה ששיקר במצח נחושה לאחיו התובעים שבטחו בו וזאת כטקטיקה מתוכנתת להשגת יעדיו. עובדה זו פוגעת במהימנותו ומחייבת בחינת גרסתו בזהירות רבה.

הנתבע, אשר טען שיתר אחיו מודעים לבעלותו היחידה בזכויות בדירה נמנע מלזמן אותם לעדות. כידוע, הימנעות בעל דין מהבאת ראיה אשר בהישג ידו ללא הסבר סביר, ניתן להסיק ממנה שאם היתה מובאת, היתה פועלת לחובתו ]י’ קדמי על הראיות (כרך שלישי, תשס”ד) עמ’1649[. נקבע גם בפסיקה כי אי הבאת עד שהיה עשוי לשפוך אור על עניין שבמחלוקת מחזקת את משקלה ומהימנותה של גרסת היריב ]ע”א 498/81זמיר נ’ שא”ז חברה לשירותים, תק-על 85 (3) 210; ע”א 2275/90לימה חברה ישראלית לתעשיות בע”מ נ’ פרץ רוזנברג ואח’, פ”ד מז(2), 605[.

תשובותיו של הנתבע בחקירתו הנגדית היו פתלתלות ומתחמקות, עדותו לא הייתה ברורה ועקבית והתקשיתי ליתן בהן אמון (ראו למשל עמ’171לפרוטוקול).

38. 38. בנוסף, גרסת הנתבע בקשר עם מימון רכישת הדירה אינה מסתברת ואינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות. הנתבע כופר בטענת התובעים לפיה מימון רכישת הזכויות נעשה במשותף על ידי הצדדים וטוען שמלוא הזכויות נרכשו מכספו בלבד ללא סיוע של מי מהתובעים (סעיפים 4, 22, 25לכתב ההגנה). לדבריו לצורך המימון נטל הלוואת משכנתא מבנק מזרחי טפחות שנרשמה על שם המנוחה והוא נרשם כלווה נוסף בסך של 240,000₪ וכן הוא נשא בתשלום החודשי לפירעונה מאז ועד כה. את היתרה בסך של 124,000₪ מימן באמצעות הן עצמי שהיה ברשותו (סעיף 23לכתב התביעה). לטענתו לאחר רכישת הזכויות הוא אף שיפץ את הדירה שיפוץ משמעותי במסגרתו הורחבה הדירה בשטח של 50מ”ר נוספים והוא נשא לבדו בעלויות השיפוץ. לטענתו לאחר פטירת המנוחה שוב ביצע שיפוץ נרחב בדירה בעלות של 150,000₪ בקירוב בה נשא לבדו, ומאז מושכרת הדירה וכספי השכירות מועברים לידיו.
39. 39. בחקירתו הודה הנתבע כי למעשה לא יכול היה לממן את רכישת הזכויות מפרזות בעצמו ועל כן פנה אל כל אחד מ-12אחיו שישתתפו במימון עלות הרכישה (ראו למשל 140לפרוטוקול) עד שנענו לו התובע ורעייתו אשר נרשמו כלווים של כל סכום הלוואת המשכנתא (בשיעור של 90%בקירוב מהתמורה) ואשר גם אין חולק שנשאו בפירעון החזרה משך 5חודשים ראשונים. בהקשר זה טען אמנם הנתבע כי ככל הנראה התובע 1קיבל לידיו השבת סכומים אלו מאת הבנק למשכנתאות, אולם טענה זו נטענה בעלמא, ללא חקירת התובע 1בסוגיה זו וללא הצגת אסמכתא להוכחת הנטען.

לדברי הנתבע כבר בחודש 11/02נגרע שמם של התובע 1ורעייתו כלווים (נספח ח’ לתצהירו), חודשים מספר לפני שהושכרה היחידה. באשר למסמך זה טענו התובעים שהוא מזויף משום שאינו נושא את סמליל (לוגו) הבנק הוא כתוב בלשון יחיד הגם שהוא מופנה לתובע 1ורעייתו גם יחד ומשום שהוא לא מוען גם לנתבע אף לא בהעתק. לסיכומיו צירף הנתבע לראשונה אישור בנק המזרחי טפחות לפיו נספח ח’ שצורף לתצהירו הוא “נאמן למקור” וכן מכתב מהבנק מיום 16.4.19ולפיו ביום 10.11.02בוצע תיקון להלוואת המשכנתא באופן שהתובע 1ורעייתו שוחררו מההלוואה ואילו הנתבע הוקם בהלוואה כלווה ובעקבות כך נשלח אותו נספח ח’, אך עקב בעיה טכנית “שוחררו רק עתה הלווים” (התובע 1ורעייתו) מההלוואה. צירוף המסמך לראשונה לסיכומי הנתבע נעשה ללא היתר, הוא אסור ואף בלתי ראוי ועל כן התעלמתי ממנו ]השוו: ע”א 23/83יחימק נ’ קדם פ”ד לט(2) 222[. כמו כן, לגופו של עניין אין חולק שהתובע 1ורעייתו לא שוחררו למעשה כלווים עד לשנת 2019, וכך גם שב והודה הנתבע בחקירתו. כמו כן, לא המציא הנתבע כל אסמכתא להוכחת טענתו לפיה השכרת היחידה החלה חודשים מספר לאחר שחדלו התובע ורעייתו לשאת מחשבונם בפירעון תשלום ההחזר החודשי של הלוואת המשכנתא.

40. 40. כך גם בתחילה הצהיר הנתבע שסך של 88,000₪ מהתמורה שולם על ידו מכספיו האישיים ובשיק אישי (ס’23לכתב ההגנה). בתצהיר עדותו הראשית הצהיר לעומת זאת שסכום זה שולם באמצעות “כספים שלי אשר התקבלו מהמשכנתא” (ס’20לתצהיר) ובחקירתו כבר הודה כי מקור כספים הם מהלוואת המשכנתא מהבנק ולא מכספיו האישיים (עמ’141, 146לפרוטוקול).
41. 41. אף אחד מהצדדים לא המציא אסמכתאות באשר לתשלום הכספים ששימשו למימון הרכישה והשיפוץ ושאין מקורם בהלוואת משכנתא. ברם, גרסת התובעים לשותפות במימון רכישת הזכויות מפרזות, על ההוצאות הנלוות בכך, ובמימון עלות הרחבת הדירה מתחזקת בשורה של ראיות. השותפות של הצדדים במימון הזכויות ובמימון השיפוץ וחלוקת התמורה ביניהם (לאחר השכרת היחידה) הוכחה על ידי התובעים באמצעות שני מסמכים (שצורפו כנספח ז’ לתצהיר עדות ראשית של התובע 1). המסמך הראשון נושא תאריך ד’ שבט תשס”ג (1.03) נכתב על ידי התובע 1ונחתם על ידי הנתבע, ובו הוא מאשר את השותפות בין הצדדים וההתחשבנות ביניהם. נוכח חשיבותו אביא אותו במלואו, להלן:

“הנני הח”מ צ’ מס’ ת.ז….. מאשר בזב שקיבלתי היום מש’ ת.ז… ומי’ ת.ז… את כל הסכום

הנדרש מהם עבור השותפות שלהם בקניית הדירה שנקנה מחברת “פרזות” אשר ברחוב XXXובזה הפכו לשותפים בדירה, כאשר הח”מ הנו שותף במחצית הדירה והשותפים הנ”ל כל א’ שותף בנפרש בעשרים וחמש אחוז מהדירה, ביחד הינם שותפים במחצית הדירה, ובזה הסתיימו כל התביעות שיש לי מהם על היותם שותפים בדירה. * חוץ מהחשבון של התשלום של המשכנתא החודשית מעת קניית הדירה עד היום.

בע”ז בעה”ח צ’

עמוד שני: 1. סכום ההלוואה 328,500 ₪ = 69,6501/2דולר

2. 2. עלות הדירה 375,500 ₪ = 79,600דולר
3. 3. הפרש מהלוואה 47,000₪ = 9,950דולר
4. 4. דמי טיפול עו”ד 5,6321/2 ₪
5. 5. מס רכישה 5,6321/2 ₪
6. 4. הוצאות משפט 5,000₪
7. 5. חוב לפרזות 9,000₪
8. 6. שמאות ביול נוטריון 1,400₪
9. 7. בשקעה בדירה 35,000דולר
10. 8. תשלום טרחא שבח נכס – לצ’ – 15,000דולר

סה”כ השקעה והוצאות מחוץ להלוואה 15,626+

35,000

50,626דולר

סה”כ השתתפות לשותף ברבע ההשקעות           12,6561/2

סה”כ השתתפות לשותף בהוצ’ שכ”ט והשבחה 7,500

סה”כ 20,156

וע”ז בעה”ח בר”ת צ”ה”.

(טעויות המספור החוזר במקור – א.ב.ד).

42. 42. לאותו נספח צורף מסמך נוסף, מיום יא’ אייר תשס”ג (5.03) אשר כולל שני חלקים אשר לטענת הצדדים נכתב אף הוא על ידי התובע 1. זהו תכנו של החלק הראשון של המסמך מיום 15.3.03:

“א. החל מ 1.4.02עד 1.12.02קיבל הבנק 16,988

ב.    עבור 1.5.03                     קיבל הבנק 2,000

סה”כ 18,988

ג.    עלינו שלם מחצית שהנו סך             9,494

ד.    השתתפנו חמישה חודשים בתשלום מ- 1.4.02עד 1.8.02סך 6,295

ה.   נשאר לנו חוב במחצית ההשתתפות לאחר הניכוי הנ”ל סך 3,199

ו.     שלמנו את המחצית מ- 1.1.03עד 1.4.03

מצו”ב 3,199₪

ע”ז בעה”ח צ'”

בחלקו השני של המסמך, בהמשך העמוד מופיע פירוט ההכנסות, כדלקמן:

“להלן ההכנסות

1.6.03קיבלתי סך כולל עבורי ועבור ש’1,650₪

1.7.03קיבלתי סך כולל עבורי ועבור ש’1,600₪

1.8.03

1.9.03″.

43. 43. ראיות אלה תומכות ומחזקות מאוד את גרסת התובעים ומקעקעות את גרסת הנתבע. המסמכים מוכיחים שהצדדים נשאו יחד במימון עלויות רכישת הזכויות בדירה ושיפוצה, וכן ביתר העלויות הנלוות, לרבות בשכר הנתבע, את ההתחשבנות המדויקת ביניהם (עד למחצית השקל), וכי הסכימו ביניהם על שותפות (בזכויות בדירה). בתצהירו לא התייחס הנתבע למסמכים אלה. בחקירתו טען בתחילה שיש טעות במסמך הראשון “הוא כתב שם ס”ג, זה היה בס”ד” (עמ’152שורות 26-27לפרוטוקול). לאחר מכן טען לפתע ולראשונה שחתימתו על גביהם זויפה (עמ’162שורות 10-12לפרוטוקול). כשעומת עם כך שלא התייחס עד אותה עת למסמכים מהותיים אלה, הסביר הנתבע שלא עלה בדעתו לבקש למנות מומחה לבחינת טענתו לזיוף המסמך (עמ’163שורה 19לפרוטוקול).

ניתן לראות בגרסת הנתבע באשר למסמכים אלה כהרחבת חזית אסורה וגרסה כבושה, אשר לא זו בלבד שמשקלה נמוך, אלא שעשויה היא להוות חיזוק לעדות הצד שכנגד ]ע”פ 365/81אושרי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(1) 13; ת.א (ת”א) 12124/06בנק לאומי נ’ סגמט הנדסת חשמל בע”פ פורסם בנבו (2008)[.

44. 44. יתרה מכך, טענה של זיוף מסמך היא טענה כבדת משקל המצריכה רף הוכחה גבוה. כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת זיוף או מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות ]ראו למשל: ע”א 9178/12המכללה האקדמית הערבית לחינוך חיפה נ’ ג’מאל ח’יר (פורסם בנבו, 24.9.15) פסקה 25; ע”א 3546/10מישאלי נ’ קליין (פורסם בנבו, 18.4.12), פסקה 14; ע”א 3725/08חזן נ’ חזן (פורסם בנבו, 3.2.11)[. הנתבע לא הוכיח כל תשתית ראייתית להוכחת טענתו אשר נטענה בכלליות ואף נמנע מלחקור את התובעים בנקודה זו. ודוק. ניתן היה בקלות להוכיח את הטענה על ידי מינוי מומחה להשוואת כתבי יד. כאשר בהליך הקשור הנוגע לתקפות הצוואה מונה מומחה להשוואת כתבי יד לבחינת טענת זיוף שהעלו התובעים (הם הנתבעים שם), קשה לקבל את הסברו המיתמם של הנתבע שלא עלה בדעתו לבקש למנות מומחה לבחינת טענתו לזיוף המסמך. לאור האמור אני דוחה את טענת הנתבע לזיוף המסמכים שלא הוכחה על ידו.
45. 45. השותפות בין הצדדים וההתחשבנות ביניהם בקשר עם ההוצאות כמו גם עם ההכנסות עולה מחלוקת דמי השכירות ביניהם (לאחר קיזוז פירעון התשלום החודשי של הלוואת המשכנתא), ומהודאת הנתבע בשיחות ביניהם שתמלולן צורף ולא הוכחש וממילא לא נסתר על ידי הנתבע.
46. 46. בסיכומיו ביקש הנתבע לגמד את החשיבות של המסמכים והדגיש שבעת עריכתם לא היו לו זכויות בדירה ומשכך ממילא אין ערך להסכם הנוגע לנכס בו אין לו זכויות. אמנם שני הצדדים בחרו שלא להתייחס לכך ואולם התמונה המצטיירת מכל העדויות והראיות שהוערמו לפני, היא שכבר בעת רכישת הזכויות בדירה מחברת פרזות, למרות שהזכויות נרשמו על שם המנוחה היה ברור ומוסכם ש”הזכויות שביושר” שייכות לצדדים בשיעור מחצית לכל צד. משתמע ממערכת היחסים בין הצדדים לבין המנוחה שכבר מאותה העת החזיקה המנוחה את הדירה בנאמנות בעוד שהצדדים נהגו בה למעשה מנהג בעלים.
47. 47. דומה שהמצב המשפטי המתאים לנסיבות אלה הוא של נאמנות מכוח הדין, נאמנות משתמעת, קרי קיומו של הסכם נאמנות ללא דקדוקי פורמאליות, ללא מסמך בכתב ומבלי שהצדדים משתמשים במפורש במושג נאמנות.

בע”א 3829/91וולאס נ’ גת, פ”ד מחר (1) 801 ]1994[ סקר כב’ הנשיא מ’ שמגר את מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית: “IMLIED TRUSTנוצר במשפט האנגלי כדי לענות על מקרים בהם עולה מהתנהגות הצדדים ופעולותיהם, כי היתה כוונה ליצור נאמנות, אך מסיבה זו או אחרת – כוונה זו לא הובעה במפורש       כך למשל, כאשר מועבר נכס לגורם

כלשהו לצורך מטרה שלא יצאה אל הפועל, או כאשר הנכס מועבר לנאמן ללא ציון מטרת ההעברה, או כאשר א’ רוכש נכס עבור ב’, אך רושם אותו, כפתרון זמני או קבוע, על שמו. בכל המקרים האלה, אף שכוונת הצדדים לא הובעה במפורש – משתמע ממערכת היחסים שביניהם ומהתנהגותם, כי למרות שהנכס רשום על שם אדם אחד, ‘הזכויות שביושר’ בו שייכת לאדם אחר”.

48. 48. לעניין יצירת הנאמנות, סעיף 2לחוק הנאמנותתשל”ט-1979, קובע כי “נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש“. לעניין צורתו של חוזה הנאמנות, דרישת הכתב אינה תנאי לקיומה של הנאמנות, וחוזה נאמנות יכול שייעשה בעל פה, בכתב, בהתנהגות וכיו”ב, כמו כל חוזה אחר. (ע”א 3829/91, שם, בעמ’812-811).

שלמה כרם מתייחס בספרו “נאמנות” ליצירת חוזה הנאמנות:

“חוזה נאמנות, ככל חוזה אחר, יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת. אין חוקהנאמנותדורש צורה מסוימת … קיבול הצעת חוזה על-ידי נאמן אינו חייב להיותבאמצעות הודעה מפורשת מצדו. די אם יעשה הנאמן מעשה לביצוע החוזה או שיתנהג בצורה המעידה שקיבל עליו את חובת הנאמנות…

מטבע הדברים, לעתים קרובות נכרת חוזה נאמנות ללא פורמליות או פירוט תנאי הנאמנות, בשל יחס האימון שיוצר הנאמנות רוכש לנאמן. במקרים אלה אין הצדדים מנסחים בבירור את טיב העסקה ותנאיה…

חוזה, ובכלל זה גם חוזה בעל-פה, ניתן לפירוש (כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלקכללי), תשל”ג-1973″לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזהובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות”(שלמה כרם נאמנות 184(מהדורה רביעית חדשה ומורחבת, 2004).

49. 49. העדר הרישום אינו שולל אפוא את דבר קיום הנאמנות, אלא שבהעדר הרישום דבר הנאמנות אינו פומבי מבחינה זו שאינו ידוע לכל, ועל כן על הנהנה להוכיח את דבר קיום הנאמנות. שלמה כרם בספרו כמתייחס לעניין אי רישום הנאמנות, נכתב שם כי:

“קיומה של נאמנות אינו מותנה ברישום בפנקס כלשהו”…מכיון שהנאמן הוא במקרים רבים איש אמונו של יוצר הנאמנות, יוצר הנאמנות סומך עליו… טבעי הוא שיסמוך עליו למעשה גם ללא דקדוקי פורמליות”(שם, עמוד 307). .

50. 50. אמנם אין ספק שרישום הנאמנות או הערה בדבר קיומה בפנקס או דיווח מתאים לשלטונות מס שבח מקרקעין, מהווים ראייה לקיומה של הנאמנות, אולם נראה שאין להסיק כי העדרם שולל לחלוטין האפשרות להכיר בקיומה של הנאמנות, אם וככל שיוכח (בראיות אחרות) שבהתאם לאמור בסעיף 2לחוק הנאמנותנכרת חוזה נאמנות בצורה אחרת. למשל, בעל פה או בהתנהגות. עם זאת, אין ספק, כי במקרה של העדר רישום ודיווח כאמור, נטל ההוכחה, הרובץ על שכמו של הטוען לקיומה של נאמנות, יהיה כבד יותר.
51. 51. בפרשת וואלס (ע”א 3829/91הנ”ל) בחן כב’ הנשיא מ. שמגר את השאלה, האם, בשים לב להוראותחוק הנאמנות,ניתן להכיר כיום בקיומה של נאמנות מכללא לגבי נכס מקרקעין, כב’ הנשיא השיב על השאלה בחיוב; לדבריו:

“הדעה שניתן לכרות חוזה נאמנות באופן משתמע זוכה לתמיכה בספרות (ש.כרם, לעיל, עמ’88; נ.כהן, התערבות ביחסים חוזייים (תל-אביב, התשמ”ב) עמ’59), וזכתה להתייחסות גם בפסיקה. בע”א 369/84בריל נ. בריל ]פורסם בנבו[“.

בע”א 34/88רייס נ. עזבון המנוחה חנה אברמן ז”ל ואח’, פ”ד מד(1) 278, 284, הוסיף וקבע כב’ הנשיא מ. שמגר:

“לפי דיני היושר האנגליים, מקום בו מועברת הבעלות בנכס לפלוני, בעוד הכסף לרכישת הנכס בא מידי אלמוני, קמה חזקה לטובת האחרון לפיו מוחזק הנכס בנאמנות עבורו בידיו של הראשון… ההלכה האנגלית האמורה אומצה במשפטנו”.

52. 52. אמנם בפסיקה נתגבשה גם חזקה הפוכה בדבר מתנה, “כאשר בין נותן הכספים ובין הבעלים הרשום קיימים יחסי קירבה מיוחדים”, אולם חזקה זו יוחדה למקרים בהם הקשר המשפחתי הוא קשר הורי ונפסק “שלחזקה אין מקום כאשר כספי הרכישה ניתנו על ידי הילד והנכס נרשם על שם ההורה”]ע”א 496/75דבורה נ. דבורה, פ”ד לא(2) 583, 586[.
53. 53. כמו כן, בנסיבות שבהן נכרתה עסקת מכר ש”כמעט הושלמה“וכל שחסר הוא רישום הזכויות על שם הרוכש, רואים את הרוכש כמי שיש לו זכות שביושר שהיא זכות “מעין קניינית” ואת המוכר כמי שהוא נאמן, ואת הרוכש כמי שהוא הנהנה בנאמנות קונסטרוקטיבית הנוצרת מכוח פסיקתו של בית המשפט.
54. 54. עולה מהאמור הוא שניתן להתקשר בהסכם נאמנות שבעל פה לגבי נכס מקרקעין אך יש להוכיחו בעדויות הצדדים לו, ובראיות אחרות. כפי שיפורט להלן, הגם שהצדדים לא טענו במפורש לקיומו של מוסד משפטי זה, מכלול הנסיבות מביאני למסקנה לקיומה של נאמנות.
55. 55. הצדדים מסכימים שלמנוחה לא היה את ההון לרכוש את הדירה מחברת פרזות והם עשו כן במקומה (התובעים טוענים שהצדדים עשו כן ביחס הקבוע בתצהירי ההעברה ואילו הנתבע טוען שמימן בעצמו ובאופן בלעדי את רכישת הדירה). הצדדים מסכימים שהדירה שופצה לאחר רכישתה שלא על ידי המנוחה (התובעים טענו שעשו כן הצדדים יחד ואילו הנתבע טוען שעשה כן בעצמו ומימן באופן בלעדי את השיפוץ). לאחר ששופצה הדירה הושכרה היחידה לצד ג’ ודמי השכירות התקבלו בידי הנתבע (משך 15שנים בקירוב עד למועד פטירת המנוחה). דמי השכירות שימשו לתשלום ההחזר החודשי לפרעון הלוואת המשכנתא והיתרה חולקה בין הצדדים (ביחס המפורט במכתב הסיכום ובתצהירי ההעברה).
56. 56. אין חולק אפוא שמעת רכישת הדירה מחברת פרזות נהגו בה (הצדדים או הנתבע) מנהג בעלים ועשו בה כרצונם תחת שמירת ההתחייבות כלפי המנוחה להותיר לה המשך מגורים בה לאריכות ימיה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם ייפוי הכוח עליו חתמה המנוחה לטובת הנתבע כבר בשנת 2005ועם תצהירי ההעברה עליהם חתמה מאוחר יותר, ואף עם דברי המנוחה בצוואה (שלא קויימה). גם מסמך השותפות וההתחשבנות (מיום 7.1.03) מלמד שהצדדים ראו את עצמם בעלים של הזכויות בדירה ומלמד על קיום יחסי נאמנות בין הצדדים לבין המנוחה. גם התוספת של חלוקת דמי השכירות מלמד מניה וביה על כך שהצדדים ראו עצמם בעלים משותפים של הזכויות. לאור האמור אין אלא לדחות את טענות הנתבע לפיהן נעדר נספח ז’ לתצהיר התובע משמעות משום שלא החזיק בזכויות בדירה בעת עריכת המסמכים והחתימה עליהם. מסמכים אלה מהווים, כנזכר, ראיה משמעותית שמשקלה רב, המחזקת בבירור את גרסת התובעים ביחס לעסקה כולה ומקעקעת את גרסת הנתבע.
57. 57. לטענת הנתבע גרסת התובעים לפיה גמלה להם המנוחה על חלקם במימון רכישת הזכויות בדירה אינה מתקבלת על הדעת משום שהם לא השתתפו במימון רכישת הזכויות. לדבריו, הוא נשא בכך באופן בלעדי ועל כן ציוותה לו המנוחה את מלוא הזכויות בדירה. לא עלה בידי הנתבע להוכיח את גרסתו לפיה מימן לבדו את רכישת הזכויות. גרסה זו נשללת גם ממכתב הסיכום המפרט את ההתחשבנות (המדויקת) בין הצדדים במימון רכישת הזכויות על כל הנובע מכך, שיפוץ הדירה ואף תשלום שכר לנתבע בעד פועלו. אין אלא להניח ששכר טרחה זה שולם לו על ידי התובעים נוכח ההשקעה הרבה מצדו (כנטען על ידו) להביא לאפשרות של רכישת הזכויות מחברת פרזות לאחר שניתן כבר צו פינוי כנגד המנוחה, שיפוץ הדירה והאחריות על רישום הזכויות על שם הצדדים (כנטען על ידי התובעים).
58. 58. טענה נוספת שהעלה הנתבע לסתירת גרסת התובעים נוגעת לתמורה. לדבריו התובעים אשר טוענים למעשה שרכשו את הזכויות בדירה בתמורה לא יכולים לבקש להסתמך על תצהירי העברה שהוגדרו “ללא תמורה”. דומה שאין חולק בין הצדדים שהתמורה בעד רכישת הדירה מחברת פרזות הייתה כבר אז נמוכה בהרבה משווי השוק של הדירה. ברם, אף סכום זה לא היה בידי המנוחה לשלם ואם לא היו נושאים בו הצדדים היה עליה לעזוב את הדירה.

גם אם אניח כי לזכויות הדיירות המוגנת של המנוחה בדירה היה שווי כלכלי שלא בא בגדר שווי התמורה ששולמה לפרזות, הרי שאין בכך כדי לפגוע בהסכמת המנוחה להעביר את כלל הזכויות בדירה לידי הצדדים כנגד תשלום תמורת רכישת הזכויות מפרזות בלבד. תצהירי ההעברה נערכו 7שנים מאוחר לרכישת הזכויות מחברת פרזות וניכר שבאמצעותם ביקשה המנוחה להסדיר את רישום הזכויות כפי שהוסכם בשעתו. העברת הזכויות מהמנוחה לצדדים אכן נעשתה ללא תמורה כיוון שהצדדים לא מסרו למנוחה תמורה בעד רכישת הזכויות בעת קבלתן, אלא שהצדדים נשאו במקום המנוחה בתשלום רכישת הזכויות 7שנים קודם לכן. ניתן לקבל שהסכם העברה ללא תמורה אינו משקף את המצב העובדתי והמשפטי הנכון. חרף הפסול שבדבר, דומני שלא די בכך כדי ללמוד על בטלות תצהירי ההעברה כפי שטוען הנתבע במרומז. למעלה מהדרוש אעיר שיתכן וניתן לראות בתצהירי ההעברה כחוזה מלאכותי. חוזה מלאכותי הוא חוזה בו הצדדים שואפים להשיג תוצאה מסוימת, ומשיגים אותה בדרך מלאכותית ]גבריאלה שלו דיני חוזים167(מהדורה שניה, 2003), עמ’264[; ומכל מקום מלאכותיות החוזה אינה מביאה לבטלותו.

59. 59. העולה מכל האמור לעיל הוא שגם אם היה ניתן צו קיום לצוואת המנוחה הרי שהמנוחה לא יידעה את התובעים בדבר ביטול ההתחייבות כלפיהם. לפיכך לא השתכלל רצונה לכלל פעולה משפטית בת תוקף, והביטול לאו ביטול הוא. בהעדר ביטול ממילא מתייתר הצורך להכריע בשאלה אם שינו התובעים את מצבם בהסתמך על ההתחייבות.
60. 60. בבחינת למעלה מהדרוש יובהר שהוכח שהתובעים שינו מצבם בהסתמך על ההתחייבות, וכי המדובר בשינוי מהותי ולא קל ערך. ראשית, כלפי התובעים הוצג מצג שאפשר להם להסתמך בתום לב על ההתחייבות שנוצרה כאמור כבר בעת רכישת הזכויות מחברת פרזות. ביום 7.1.03חתם הנתבע על מסמך בו הצהיר על הסכמתו לחלק את הזכויות בנכס ביחס השקעות הצדדים (בהתאם ליחס שנקבע בתצהירי העברה 7שנים מאוחר יותר), עליהם חתמו הן התובעים והן הנתבע, כמו גם המנוחה, ובכך שוב הוצג לתובעים מצג לפיו הם זכאים להירשם כבעלים של מחצית מהזכויות בדירה. זה המצג שגם הציג הנתבע לתובעים בשיחות שקיימו ביניהם עד לאחר פטירת המנוחה. לכך אף יש להוסיף כי הנתבע לא פעל משך שנים רבות לרישום הנכס על שמו, חרף ייפוי הכח הבלתי חוזר שהיה בידיו, כי אם רשם לטובתו הערת אזהרה בלבד וזאת בשנת 2009. אי העברת הבעלות על שמו של הנתבע, אשר נעשה לטענתו באופן מודע על מנת להטעות את התובעים, מהווה גורם נוסף להסתמכותם של התובעים על ההתחייבות.

שנית, הוכח שהצדדים נשאו יחד בעלויות מימון רכישת הזכויות והנלווה לכך וכן עלויות שיפוץ הדירה והרחבתה ליחידה נוספות.

שלישית, הצדדים נהגו בנכס מנהג בעלים במשך שנים רבות מאז רכישת הזכויות, עוד במהלך חייה של המנוחה, ושלשלו לכיסם את יתרת תמורת דמי השכירות (לאחר פירעון ההחזר החודשי של הלוואת המשכנתא).

רביעית, התובע ורעייתו נרשמו כלווים נוספים למנוחה להלוואת המשכנתא, ורישומם ככאלה נותר גם לאחר שחדלו לפרוע את החזר ההלוואה מחשבונם (בשנת 2002). פועל יוצא הוא שהם היו חשופים משך כל השנים לסיכון משפטי וכלכלי באם לא תפרע הלוואת המשכנתא במועדה, בהיותם לווים רשומים להלוואה.

לאור מכלול נסיבות אלו, עלה בידי התובעים להוכיח כי שינו מצבם בהסתמך על ההתחייבות ליתן מתנה, עת השינוי הוא מהותי ומתבטא הן בקבלת פירות השכרת הנכס והן בחבות משפטית לפירעון הלוואת מימונו. כן עלה בידם להוכיח כי שינוי מצבם נעשה בתום לב, עת לא היה ידוע להם על אודות עריכת הצוואה והנתבע פעל לשדר במשך השנים מצג של “עסקים כרגיל”.

בנסיבות אלו ומשהתובעים שינו מצבם בהסתמך על ההתחייבות ניתן היה לקבוע הרי שההתחייבות כלפיהם תקפה ומחייבת, אף אם קיימת צוואה מאוחרת הסותרת את אותה התחייבות.

61. 61. סיכומו של דבר הוא שלא עלה בידי הנתבע להוכיח שהמנוחה חזרה בה מהתחייבותה ליתן מתנה לתובעים. התחייבותה הפכה לבלתי הדירה עם פטירתה, והזכויות בדירה אינן עוד חלק מעיזבונה, ועל כן יש לקבל את התביעה ולהורות על אכיפת ההתחייבות בתצהירי ההעברה.
62. 62. אשר על כן, דין התביעה להתקבל.

אני מצהירה בזאת שהזכויות בדירה יתחלקו בין הצדדים בהתאם לקבוע בתצהירי ההעברה ללא תמורה מיום 23.12.10.

התובעים רשאים לרשום את חלקם בנכס בלשכת רישום המקרקעין בהתאם לתצהירים אלה. באחריות התובעים להמציא את פסק הדין במסירה אישית לידי כל אחד מהנתבעים 2-13. הנתבע יישא בהוצאות התובעים בסך של 20,000₪.

ניתן היום, ז’ תשרי תש”פ, 06אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.