קניין רוחני

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

עורך דין מומלץ

ת״א 63470-05-19 זוהר ואח׳ נ׳ facebook inc ואח׳ 23 לאוגוסט 2021

לפני כבוד השופטת נועה גרוסמן

פסק דין

כללי:

1. הליך זה החל דרכו כבקשה לצו מניעה.

חשוב לציין כבר עתה על מנת להסיר כל ספק, שמצא ביטוי אפילו בסיכומי התובעת, כי מלכתחילה הודע לכלל הצדדים כי ההליך יתנהל על פי תקנה 369 לתקנות סד״א תשמ״ד- 1984שהיו אז בתוקף. דהיינו, התובענה העיקרית ובמידת האפשר אף התובענה שכנגד אשר צורפה אליה, יידונו ויוכרעו לגופן במקום הדיון בבקשה לסעד זמני. החלטה ראשונה בעניין זה ניתנה ביום 10.11.2019 ועל כך חזרתי לא אחת לאורך ההליך. אכן, התקיימו ארבע ישיבות הוכחות והפרוטוקול מחזיק 245 עמודים.

לאחר שנשלמה מסכת העדויות, בשלוש ישיבות הוכחות, התובעת אף ביקשה וקיבלה רשות להגיש תצהיר משלים מפורט של העדה מטעמה, גב׳ הגר ויינסטין שהיא גיסתה ונוטלת חלק בעסקיה. לצורך עדותה המשלימה של גב׳ ויינסטין, קוימה ישיבת ההוכחות הרביעית. הנה כי כן, נוהל הליך הוכחות מקיף ביותר, מעל ומעבר לגבולות תקנה 369.

התובעת התרעמה על כך שהנתבעות 1-2 השביתו או השעו את קבוצת הפייסבוק, עמוד האינסטגרם ופרופילים של מנהלי הקבוצה ובנם, ללא כל התראה, לאחר שקיבלה תלונות מצדן של הנתבעות בדבר הפרות של זכויות יוצרים שבוצעו בחשבונות אלה. לטעמה, נגרם לה נזק רב מבחינה תדמיתית וכלכלית. מכאן הוגשה בקשה לצו מניעה ו/או צו עשה אשר יורה על השבת הפעילות בחשבונות וכן יורה לנתבעות להימנע מפגיעה בפרנסתה.

בד בבד עתרה לסעד כלכלי בסך של 500,000 ₪.

ביחס לנתבעת 3, נתבקש צו מניעה קבוע האוסר עליה להגיש דיווחים לפייסבוק על חשבונות התובעת וליתן מצג כמי שפונה בשם הנתבעות 4 ו- 5.

ביחס לנתבעות 4 ו- 5, אלה חברות בעלות מותגים בינלאומיים אדידס ו-ואנס בהתאמה, אשר לטענת התובעת דיווחו דיווחים לא נכונים, בין היתר באמצעות הנתבעת 3, לפיהם כביכול התובעת משתמשת בפלטפורמות של הנתבעות 1 ו – 2 שלא כדין באופן הפוגע בזכויות היוצרים במוצריהן.

מלכתחילה צורפו נתבעות 4 -5 אך ורק כנתבעות פורמאליות.

הנתבעת 4 בחרה להתמודד במישור המשפטי, הגישה כתב הגנה ואף כתב תביעה שכנגד.

הנתבעת 5 נותרה כמשיבה וכנתבעת פורמאלית, לאחר שהוגדרה כך על ידי התובעת ומשלא בוצעה לידיה מסירה כדין אל מחוץ לתחום.

2. התובעת תיקרא להלן ולשם הנוחיות: “דיאנה” ו/או “התובעת”.

הנתבעת 1 תיקרא להלן גם “פייסבוק”.

הנתבעת 2 נמחקה מכתב התביעה בהסכמה ביום 25.6.2019, הואיל וממילא היא מתוחזקת ע״י קבוצת פייסבוק, כך שאין צורך להגדירה.

הנתבעת 3 הינה חברה זרה שעיסוקה שימור מותגים והסרת תכנים מפירים מהרשת ותיקרא להלן: “PBP״.

הנתבעת 4, התובעת שכנגד, היא חברת אדידס העולמית והיא תיקרא להלן: “אדידס”. הנתבעת 5 היא חברת ואנס העולמית וככל שתידרש התייחסות אליה, היא תיקרא להלן: “ואנס”.

קבוצת הפייסבוק, “דיאנה זוהר – ביחד קונים יותר”, אשר על פי הנטען מונה למעלה מ- 250,000 חברים תיקרא להלן: ״הקבוצה״. הקבוצה נוהלה והופעלה ע״י דיאנה בעזרת גיסתה הגר ויינסטין, שתיקרא להלן: “הגר”.

עמוד האינסטגרם, ״דיאנה זוהר – ביחד שווים יותר”, אשר על פי הנטען מונה למעלה מ- 14,000 עוקבים, אשר נוהל והופעל על ידי התובעת, ייקרא להלן: “עמוד האינסטגרם”. לשם הנוחות, הקבוצה ועמוד האינסטגרם ייקראו להלן גם: “החשבונות”או “חשבונות המשתמש”.

התביעה העיקרית:

3. דיאנה טוענת, כי ננקטו נגדה על ידי הנתבעות שלוש סנקציות, ללא כל התראה ותוך שליחת הודעות לאקוניות:

הראשונה, חסימה מוחלטת של הקבוצה ביום 15.4.2019 ;

השנייה, חסימה לצמיתות של הפרופילים הפרטיים של מנהלי הקבוצה, וכן השעיה בת שלושה ימים של חשבון בנם של מנהלי הקבוצה, אלמוג ויינסטין. גם פעולות אלה בוצעו ביום 15.4.2019 ;

השלישית, חסימת עמוד האינסטגרם ביום 3.5.2019 בגין הפרה נטענת של זכות היוצרים של חברת ואנס;

הדבר נעשה בעקבות פנייה של PBPאל פייסבוק בטענה להפרת זכות יוצרים של חברות מסחריות, הנתבעות 4-5, אדידס ו-ואנס.

דיאנה סבורה כי הדבר נעשה שלא כהלכה ואף בברוטאליות באשר לא נמסרה קודם לכן התראה כראוי. בכל ארבע השנים בהן הקבוצה הייתה פעילה לא הוגשה נגדה אפילו תלונה אחת על הפרת כללי הקהילה של פייסבוק ולא היה צידוק להתנהלות מעין זו.

4. דיאנה טוענת, כי החשבונות מהווים קניינה הרוחני וסגירתם ע״י פייסבוק, קל וחומר באופן בו נסגרו, מהווה הפרת חוק זכות יוצרים התשס״ח-2007)להלן: “חוק זכות יוצרים”). היא מבקשת לראות בפייסבוק גם “שומר בשכר” המגן על קניינה הרוחני ולפיכך גורסת כי פייסבוק עיוולה כלפיה גם מכוח הוראות חוק השומרים תשכ״ז-1967)להלן: “חוק השומרים”).

היא מוסיפה גם כי ההסכם המקורי בינה לבין פייסבוק הוא חוזה אחיד המכיל תנאים מקפחים ועל כן יש לראותה כמי שזכאית להגנה לפי חוק החוזים האחידים התשמ״ג- 1982)להלן: “חוק החוזים האחידים”).

בנוסף סבורה היא כי התנהלותה של פייסבוק מחוסרת תום לב ומנוגדת להוראות סעיף 39 לחוק החוזים ]חלק כללי] תשל״ג-1973)להלן: “חוק החוזים”).

יתר על כן, דיאנה סבורה כי מניעת הגישה לחשבונות ולפרופילים של מנהלי הקבוצה, עולה כדי הפרה של חוק עוולות מסחריות התשנ״ט-1999)להלן: “חוק עוולות מסחריות”).

5 . דיאנה מצרפת לכתב התביעה גם עוולות של לשון הרע ביחס ל- PBPאשר לדידה הדיווחים

שדיווחה, על מכירת מוצרים מזויפים באמצעות אתרים שתוחזקו ע”י דיאנה לעיל, הם דיווחי כוזבים.

6. דיאנה גורסת, כי גם מטעמים של משפט ציבורי ולא רק פרטי יש לבחון את התנהלותן של הנתבעות 1 ו- 3 בעין קפדנית יותר. המרחב הווירטואלי נשלט הלכה למעשה ע״י הנתבעת 1. משכך, היא מחויבת בחובות בדרגה גבוהה יותר כלפי משתמשיה. יש למנוע ממנה לנהוג כרגולטור שמילתו דין. היא מספקת שירות חיוני ויש לראותה כגוף דו מהותי – תאגיד עליו יש להחיל את כללי המשפט הכללי והציבורי יחדיו.

לא זו אף זו, לפי התביעה פייסבוק מהווה מונופול לפי חוק ההגבלים העסקיים – חוק התחרות הכלכלית תשמ״ח-1988. נטען כי בעין זו יש לבחון את כל פעילותיה.

7. מכאן התביעה אותה העמידה על פיצוי של 500,000 ₪ לדבריה לצורכי אגרה בלבד.

עמדתה של פייסבוק:

8. פייסבוק שוללת מכל וכל את האמור בכתב התביעה. טוענת היא, כי דיאנה מנצלת לרעה את הפלטפורמה שלה לשם הפעלת מערך זיופים מקוון המפר באופן שיטתי את התנאים והמדיניות של פייסבוק ואת זכויות הקניין הרוחני של צדדי גי.

לדברי פייסבוק, היא מחויבת לשמור על הפלטפורמה ועל המוצרים שלה בטוחים ונקיים עבור כל המשתמשים, לרבות באמצעות יצירת אמון בקרב המשתמשים כי התוכן בו הם עוסקים אינם מפרים זכויות קניין רוחני.

כאשר מסתבר כי משתמש עושה שימוש לרעה בפלטפורמה שלה, היא מחויבת לפעול ולמנוע זאת לרבות בדרך של השהיית הגישה או השבתת החשבון המפר זכויות קניין רוחני. פייסבוק מציינת כי דיאנה הסכימה לתנאים הללו בעת שנרשמה לשירותיה.

9. דיאנה יצרה וניהלה קבוצת פייסבוק בשם ״דיאנה זוהר buy by allביחד שווים יותר”. זוהי הקבוצה. כמו כן יצרה פרופיל אינסטגרם בשם ״דיאנה זוהר – ביחד שווים יותר”.

לטענת פייסבוק, דיאנה השתמשה בחשבונות ואף בפרופילים כדי לקדם מערך זיופים בלתי חוקי. כאשר צדדים שלישיים בעלי זכויות התריעו בפני פייסבוק על כך ונערך בירור, נמצא כי הקבוצה כולה משמשת להפעלת עסק בלתי חוקי באופן שיטתי ומכוון. או אז לא היה מנוס מנקיטת פעולות האכיפה של פייסבוק.

פייסבוק סבורה, כי אין מקום להתנהלות סלחנית כלפי התנהגות בלתי חוקית וכי מתן סעד לדיאנה באופן המבוקש על ידה, יהווה לגיטימציה להפרות חוזרות ונשנות של זכויות יוצרים העומדות לצדדי גי. פעולות האכיפה של פייסבוק היו ראויות וננקטו כדין כדי להגן על זכויות צדדי גי וקהילת המשתמשים של פייסבוק כולה.

10. פייסבוק מוסיפה, כי מדיניות התוכן שלה נועדה לקרב את העולם יחדיו ולשתף רעיונות ותכנים באופן חופשי, אך עדיין לכבד את זכויותיהם של אחרים. לצורך כך, עמלה פייסבוק לדבריה, להפוך את המרחב שלה למרחב בטוח ומכבד. לשיתוף וחיבור עם אחרים אך בד בבד להקנות למשתמשים את הביטחון כי התוכן בו הם עוסקים, אינו מפר זכויות.

לטענתה, כאשר משתמש מתחבר לפייסבוק הוא נוטל על עצמו את ההתחייבויות החוזיות המפורטות בתנאי השירות. בהן התחייבויות שלא להפר זכויות קניין רוחני של אחרים )סעיף 3.2 לתנאי השירות של פייסבוק). סעיף 4.2 לתנאי השירות של פייסבוק קובע מפורשות, כי אם פייסבוק תיווכח לדעת שהתנאים והמדיניות הופרו, עשויה להינקט פעולה כנגד החשבון כולל השהיית הגישה לחשבון או השבתתו. כאשר דיאנה הצטרפה לפייסבוק היא קיבלה עליה את התנאים הללו ואינה יכולה להתמרמר היום על כך שהוחלו בעניינה.

)זה המקום להעיר, כי דיאנה מצידה גרסה, שהחוזה של פייסבוק והתנאים דנן עליהם היא נסמכת, מהווים “תנאי מקפח” בחוזה אחד, ודינם להיבטל).

11. פייסבוק גורסת, כי דיאנה הפרה באופן בוטה את התנאים והמדיניות שנקבעו על ידי פייסבוק. לגרסתה, התקבלו דיווחים שונים מבעלי זכויות בגין זיופים, זאת על ידי PBPבשם אדידס. PBPהיא חברה ידועה להגנת מותגים שעל פי האתר שלה מסייעת ליותר מ- 500 עסקים ומותגים ברחבי העולם לזהות את עברייני זכויות היוצרים והזיופים המזיקים ביותר במרחב המקוון.

לאחר ש- PBPדיווחה על פעילות מפרה של דיאנה במסגרת הקבוצה, בדקה פייסבוק את הנתונים מצאה כי מדובר בדיווח אמת ולפיכך פעלה כדין. לשיטתה, דיאנה פעלה לפרסום תוכן מפר במסווה, לצורך קידום מכירה של מוצרים מזויפים. הקבוצה מנתבת אל האתר של דיאנה, כקבוצה סגורה. האתר מיידע את הקונים כי המוצר נמכר למעשה דרך עלי אקספרס או אתר אחר. המכירה מבוצעת כך שדף המוצר בעלי אקספרס לא יציג בפועל את המוצר המזויף שנמכר, אלא תמונה של מוצר גנרי כלשהו. דיאנה מספקת באתר שלה קוד למשתמש שאומר איזה מוצר, מידה ודגם להזמין, באופן שבו לכאורה מוזמן מוצר גנרי מסוים אך בפועל המוצר המוזמן הוא אחר לגמרי, מוצר מזויף של חברה מסחרית הזכאית להגנת זכות היוצרים שלה.

12. לאור זאת, אכן ביום 15.4.2019 הסיר צוות התפעול לקניין רוחני של פייסבוק את הגישה לקבוצה, פעולה אשר מהווה יישום נכון של הכללים והתנאים של פייסבוק ותואמת את סעיפים 3.2 ו- 4.2 לתנאי השירות. הודעת דוא״ל נשלחה למנהלי הקבוצה ודיאנה בכלל זה. פייסבוק מוסיפה, כי במסגרת ההכנות להגשת כתב ההגנה התגלה לה שדיאנה ממשיכה לנהל קבוצות פייסבוק מפרות בשמות אחרים, בניסיון לעקוף את השבתת הקבוצה הקודמת. ואלה הקבוצות: “קבוצת המציאות של דיאנה”, “קבוצת דיאנה זוהר הורים וילדים”, “קבוצת דיאנה זוהר תמיד איתך”, “דף דיאנה זוהר”. כל הקבוצות הללו הושבתו.

13. פייסבוק טוענת, כי ברירת הדין החלה היא הדין הקליפורני. כיוון שהתביעה לא הוגשה לפי דין זה, סבורה היא כי דינה להידחות על הסף. ברם כבר בשלב זה של הצגת טענות הצדדים ניתן לומר כי אין בטענה זו ממש, לאור ההלכה שנקבעה בתיקרע״א 5860/16FacebookInc ואח׳ נ׳ בן חמו (31.5.2018) בהרכב כב׳ השופטים חיות, מלצר וברון. לפיכך, בדין ובצדק התקיים הדיון בענייננו בבית המשפט בישראל.

14. אשר לדין הישראלי, גורסת פייסבוק כי הסעד העיקרי לו עותרת דיאנה הוא סעד של צו מניעה – הימנעות מהסרת דפי הקבוצה וחשבונות הפייסבוק שלה או צו עשה – השבת הפעילות בקבוצה ובחשבונות הפייסבוק שלה. אולם, סעד זה הוא סעד מן היושר ודיאנה מבקשת אותו בחוסר ניקיון כפיים. כאשר המיזם העיסקי, החשבונות והקבוצה מוקדשים כל כולם לקידום מכירתם של מוצרים מזויפים תוך הפרה בוטה של התנאים והמדיניות של פייסבוק, וכאשר הסעד המתבקש הוא השבת פעילות בקבוצה ובפרופילים המוקדשים כל כולם להפרת זכויותיהם של אחרים, הרי התביעה כולה נגועה בחוסר תום לב קיצוני ואין להיעתר לה.

15. פייסבוק סבורה, כי אין המדובר בהפרת חוזה על ידה על פי חוק החוזים ואם בהפרת חוזה עסקינן, הרי ההפרה היא מטעם דיאנה שהפרה את התחייבויותיה בהסכם השירות לנהל את חשבונותיה ואת הפרופילים מטעמה בתום לב וביושרה.

לעמדתה, גם הטענות באשר להפרות לפי חוק זכות יוצרים נטולות יסוד.

דיאנה לא הצביעה על קיומה של יצירה עצמאית הראויה להגנה לפי חוק זכות יוצרים. הוא הדין ביחס לטענות לפי חוק השומרים שכוחן יפה לשמירה על נכסים פיזיים בלבד.

גם תביעת לשון הרע אינה במקומה, הסרת קבוצה וחסימת פרופיל אינה מהווה אמירה של לשון הרע.

אין תחולה בענייננו גם עוולה לפי לחוק עוולות מסחריות, משום שפייסבוק ודיאנה אינם בגדר “עוסקים מתחרים”. הן אינן פועלות באותו תחום ואינן מציעות את אותו מוצר או שירות.

כמו כן, אין להחיל על פייסבוק את כללי המשפט הציבורי שכן אין היא מהווה גוף דו- מהותי. פייסבוק גם אינה מהווה מונופולין על פי חוק ההגבלים העסקיים.

16. נהפוך הוא, פייסבוק משתמשיה וצדדי ג׳ לרבות נתבעות 4 ו- 5 שהן בעלות זכויות יינזקו אם בית המשפט ייעתר לסעדים המבוקשים בכתב התביעה.

17. מכל המקובץ לעיל עותרת פייסבוק לדחיית התביעה.

עמדתן של PBPואדידס:

18. PBPואדידס גורסות, כי פעילותה של דיאנה בחשבונות המשתמש השונים שהיא מפעילה, מבוססת כל כולה על הפרת זכויות קניין רוחני של מותגי על לרבות זכויותיה של אדידס. הן טוענות, כי לא יעלה על הדעת שדיאנה תנצל לרעה את הליכי המשפט לשם הכשרת פעילותה המפירה.

19. ביחס ל- PBPנטען, כי זו לא הפרה את זכויות היוצרים של דיאנה ואין לכך כל בסיס. דיאנה לא הצביעה על יצירות הראויות להגנה מכוח חוק זכות יוצרים. גם אם נאמר כי לדיאנה יש זכות יוצרים בקבוצה ובדף הפייסבוק, דבר המוכחש, הרי הסרתן אינה מהווה הפרה לאור הוראות סעיף 47 לחוק זכות יוצרים. שכן, כל הפעילות בקבוצה ובדף הפייסבוק היא פעילות מפרה.

כמו כן, אין מקום להעלות כלפי PBPאו טענות של רשלנות, שקר מפגיע, לשון הרע. שכן, PBPביצעה בדיקה יסודית וקפדנית טרם הגישה את טענותיה כלפי דיאנה. מדובר בתלונה מוצדקת ומבוססת הזכאית לכל ההגנות.

20. הנתבעות 3 ו- 4 מוסיפות וטוענות, כי על אף סגירת הקבוצה, ממשיכה דיאנה לפעול באין מפריע ואף פתחה קבוצות חדשות לשם הגדלת היקף פעילותה. משכך, אין שחר לטענותיה של התובעת על פגיעה כלכלית. טענות שממילא הן מופרכות שעה שכל מטרת עיסקה של התובעת לטעמן הוא שיווק מוצרים מזויפים והפקת רווח שלא כדין ממכירתן והכל תוך הטעיית צרכנים.

התביעה שכנגד:

21. אדידס לא הסתפקה בהגשת כתב הגנה והגישה כנגד דיאנה כתב תביעה שכנגד. הסעדים שנדרשו במסגרתו הינם צו מניעה, צו למתן חשבונות ופיצוי כספי שהועמד בשלב זה על סך של כ- 500,000 ₪, תוך שמירת הזכות להגדלת הסכום בהתאם לחשבונות.

22. אדידס טענה כי זכויותיה הופרו במצח נחושה ע״י דיאנה. המוניטין הרב של מוצריה הופר כאשר דיאנה משווקת, מפרסמת ומאפשרת רכישת מוצרים מזויפים של אדידס באמצעות האינטרנט.

לטענתה של אדידס, המוצרים המזויפים נמכרים בשיטה שנועדה להסוות את פעילותה של דיאנה, לאפשר ביצוע עסקאות במוצרים מזויפים “מתחת לרדאר” ולחמוק מדרך זו מגופי האכיפה ברשת. לצורך כך פתחה דיאנה קבוצות פייסבוק במסגרתן היא מפרסמת את האתר המפר ואת הפעילות הנעשית בו. בין היתר באמצעות שימוש מפר במותג.

משהתבררו דברים אלו לאדידס, היא פעלה באמצעות PBPלשם הפסקת הפעילות של הקבוצה לרבות הגשת תלונה לפייסבוק.

לטענת אדידס, בעזות מצח ובציניות בוטה, הגישה דיאנה תביעה ובקשה לחדש את פעילותה המפרה, והכל תוך הכחשת השיטה בה היא פועלת הכרוכה בהפרת זכויותיה של אדידס תוך שהיא בוחרת לטעון כי מדובר ב”אתר המלצות” ותו לא. דיאנה לא שקטה ולאחר שהקבוצה נושא התביעה נסגרה, הקימה קבוצות מפרות נוספות תוך המשך מכירות של מוצרים מזויפים של אדידס.

דיאנה טוענת בפרסומיה כי היא משווקת מוצרים הנמכרים “הישר מהיצרן” שעה שמדובר במוצרים מזויפים המוצגים תחת אצטלה של מוצר אחר.

23. אדידס מסבירה את השיטה בה פועלת דיאנה, כמי שמציגה באתריה ובחשבונות המשתמש תמונות של מוצרים תמימים לכאורה השונים מאלו שנבחרו בפועל. מוצרים שאינם ממותגים. על מנת להשלים את הרכישה על הגולש לעשות שימוש בקוד שנמסר לו ע”י דיאנה ולפי שם הקוד יודע מוכר הזיופים, שהגולש מעוניין במוצר “כמו אדידס” ולא במוצר התמים למראה.

בדרך זו, מכירת הזיופים אינה מתגלה ע״י התוכנות המיועדות לאיתור זיופים באינטרנט. לטענת אדידס זוהי פעילות מפרה הנעשית בידיעתה של דיאנה. משכך, לא זו בלבד שהיה מקום להפסיק את פעילותה כפי שהדבר אכן נעשה, אלא שדיאנה גרמה בהתנהלותה זו נזק משמעותי לאדידס המזכה בפיצוי.

24. לפיכך, טוענת אדידס להפרה של סימני המסחר שלה ודילול מוניטין לפי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל״ב-1972)להלן: “פקודת סימני מסחר”), גניבת עין, התערבות לא הוגנת ותיאור כוזב בהתאם לחוק עוולות מסחריות. הפרת זכות יוצרים בהתאם לחוק זכות יוצרים, עשיית עושר ולא במשפט, עוולה לפי חוק הגנת הצרכן תשמ״א-1981והפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין. מכאן התביעה שכנגד.

כתב הגנה שכנגד:

25. דיאנה מכחישה מכל וכל את התביעה שכנגד. היא מציינת כי אדידס לא פנתה אליה בטרוניה במשך כל חמש שנות פעילותה. דיאנה טוענת כי היא מבצעת שיווק של מוצרים בייבוא מקביל ולא פעילות מפרה. לשיטתה, היא מנהלת אתר בקבוצות צרכניות בפלטפורמות כדוגמת פייסבוק בהם היא מציגה מוצרים אשר נמכרים באתרים דוגמת עלי אקספרס ו- eBay.

בדרך זו, היא מוכרת לטענתה מוצרים מקוריים אך במחיר צרכני זול משמעותית מן המוצרים שנמכרים ע״י המשווקים בארץ. זוהי שיטת ה”ייבוא המקביל” ואין בה פסול.

26. דיאנה מכחישה כי המוצרים הנמכרים בתיווכה הינם מזויפים. את התמונות של המוצרים התמימים, המהווים כסות למוצרי אדידס היא מסבירה בכך, שככל הנראה מדובר בספק אשר על דעת עצמו החליט להחליף את התמונה. מתוך חשש “מוצדק ביותר” כהגדרתה, מחברות דוגמת אדידס.

27. דיאנה מעלה סדרה של טענות מקדמיות כגון העדר עילה – היא אינה מוכרת, משווקת, מייצרת או מספקת שירות. היא לא קיבלה מאדידס כל התראה על הפרות הנטענות ולמעשה אדידס היא זו שפועלת בחוסר תום לב ובשימוש לרעה בהליכי משפט.

28. לגופם של דברים, טוענת דיאנה, כי אדידס מנסה לעשות שימוש במעמדה כתאגיד רב לאומי על מנת לרמוס את פעילותה. אין שחר לתביעה, אין צידוק לפסיקת פיצוי ואף לא למתן חשבונות. דיאנה עותרת לסילוק התביעה שכנגד על הסף ו/או לגופה, תוך פסיקת הוצאות לדוגמא.

בקשת אדידס לסעד זמני:

29. אדידס צרפה לכתב התביעה שכנגד בקשה לסעדים זמניים מיום 14.11.2019. במסגרת זו ביקשה להורות על “סגירת האתר המפר, הקבוצות המפרות והפלטפורמות המפרות הנוספות”. עוד ביקשה צו לפיו דיאנה והפועלים מטעמה יחדלו לעשות שימוש בסימני מסחר של אדידס. הבקשה נתמכה בתצהירו של עו״ד תומר כהן מטעם אדידס.

מאחר והבקשה האמורה מהווה מעין תמונת ראי לבקשתה של דיאנה, לא היתה מניעה לדון בשתי הבקשות בכפיפה אחת. קיומן של שתי בקשות לסעד זמני באותו נושא, אך משני צדי המתרס, איפשר הגשת תצהירים הדדיים ופירוט גרסאות רחב לא רק כתצהיר תומך אלא גם כתשובה.

כיון שהסעד הזמני חופף לעיקרי, התאפשר כאמור קיום הדיון בתיק לגופו.

השימוש בפייסבוק כפלטפורמה שיווקית ובכלל:

30. נכון למועד הגשת התביעות, היוותה פייסבוק את הרשת החברתית הגדולה בישראל אם לא בעולם כולו. הדבר הפך אותה באופן טבעי למגה-פלטפורמה של צריכה ושיתוף של מידע ומסרים, לרבות שיווקיים, כדוגמת השימושים שעושה התובעת שלפני.

רשתות חברתיות בכלל ופייסבוק בפרט, משמשות כיום כלי מרכזי לביצוע פעילות שיווקית על ידי גורמים עסקיים שונים, זאת על ידי פתיחה של חשבון/קבוצה/פרופיל תוך עשיית שימוש בו, לצרכיהם.

עמדה על כך המלומדת אמל ג׳בארין בספרה דיני מסחר אלקטרוני צרכני )2015) )להלן: ״דיני מסחר אלקטרוני״), שם בעמי 282-283:

“מרבית המשתמשים ברשת האינטרנט הם חברים פעילים ברשתות החברתיות. זו הסיבה לכך שהרשתות החברתיות הפכו במהרה לפלטפורמה שיווקית, שדרכה הפירמות משווקות את המוצרים שלהן. השיווק דרך הרשתות החברתיות מכונה ׳שיווק ברשתות החברתיות׳. שיווק ברשתות החברתיות נחשב לאחת משיטות השיווק הדומיננטיות הפועלות כיום ברשת. הדרך העיקרית לביצוע שיווק ברשת החברתית היא להצטרף אליה בהקמת ׳יישות עצמאית׳ – דף פרופיל בפייסבוק או בטוייטר – ובכך להפוך לחבר ברשת”.

31. פתיחת דף פייסבוק או חשבון אינסטגרם )אשר בבעלות פייסבוק), ובפרט פתיחת דף עסקי- שיווקי, אינה נעשית בחלל ריק וללא מגבלות. הגורם אשר פותח ומנהל את קבוצת הפייסבוק או העמוד, כפוף לכללים ולתנאי שימוש אותם מכתיבה פייסבוק.

ראו דיני מסחר אלקטרוני, שם בעמי 1513 :

“רשת הפייסבוק מאפשרת לגורמים עסקיים לפתוח דף עסקי )דף אוהדים). דא עקא, מתוך הרצון שלה לשמור על המאפיינים החברתיים של הרשת ולא להפוך אותה למרכז מסחרי אחד גדול, היא קובעת כללים מיוחדים לאופן שבו יתנהל הדף העסקי. כללים אלו הולכים ומשתנים עם הזמן, אך נכון לכתיבת שורות אלו, ניתן להצביע על מספר הבדלים עיקריים בינו לבין המשתמש פרטי: הבדל אחד נוגע למספר החברים: מספר החברים המקסימאלי שניתן לצרף אותם לפרופיל האישי, הוא 5000 חברים, בעוד שבדף העסקי אין הגבלה למספר האוהדים; בפרופיל האישי, בעל הפרופיל יכול להתכתב עם החברים בפרופיל בהודעה פרטית, לעומת זאת בדף העסקי לא ניתן לעשות כן, אלא במידה שהאוהד בוחר לשוחח בשיחה פרטית; בעל הפרופיל האישי יכול לשלוח הצעת חברות, אך מהדף העסקי לא ניתן לעשות כן; בעל פרופיל אישי יכול לשלוט על המצטרפים כחברים לפרופיל על ידי סירוב להצעת החברות; לעומת זאת, לדף העסקי כל אחד יכול להצטרף על ידי לחיצת ״Like״; בדף העסקי ישנם כלים ליישומים עסקיים )כגון כלים לניתוח סטטיסטי של הפעילות בדף), שלא ניתן להטמיע אותם בפרופיל האישי.

הדף העיסקי הינו כלי שיווק ולא מכירתי. המטרה העיקרית של הדף העסקי היא להגביר את החשיפה של התכנים המצויים בו )שהם לרוב תכנים שיווקיים) למשתמשים ברשת החברתית, כדי לגרום להם ליצור אינטראקציה עם תכנים אלו”.

32. הדעת נותנת, שהתובעת בענייננו או מי מטעמה, בהיותה מי שביקשה ומבקשת להשתמש בפלטפורמת פייסבוק ואינסטגרם למטרות עסקיות, אינה יכולה לעשות באותו חשבון משתמש ככל העולה על רוחה, מבלי להיות כפופה לנורמות ולכללי התנהגות והתנהלות נאותים במסגרת הפעילות המבוצעת על ידה ברשת החברתית. מבלי להיכנס לכל כלל ותנאי המוכתב על ידי פייסבוק, סבורה אני שזכותה של פייסבוק להכפיף את השימוש בפלטפורמה אותה היא מציעה לכללים ולתנאים אשר יאפשרו למשתמשיה קיום פעילות בטוחה ושאינה פוגענית ואשר, עולה בקנה אחד עם עקרונות נורמטיביים מקובלים וסבירים של גלישה בטוחה במרשתת.

כל זאת, במנותק מהשאלה האם יש לראות בפייסבוק גוף פרטי, ובין אם מדובר בגוף דו- מהותי או מונופול, כפי שטוענת התובעת. טענה שהועלתה ע״י התובעת אך לא בוססה די הצורך, במיוחד כאשר קיימות כיום פלטפורמות חדשות ונוספות, למשל הרשתות טוויטר )Twitter), טיק -טוק ) Tik- Tok), טלגרם )Telegram), ועוד המקלדת נטויה.

33. לא למותר לציין, כי בת.א. )מחוזי ת״א) 50870-05-15לן נ׳ Facebook Inc(נבו 14.12.2017) )להלן: “עניין לן”), נקבע בפסק דינו של כבי השופט רחמים כהן, כי לא הוכח שפייסבוק היא מונופול או גוף דו-מהותי הכפוף לכללי המשפט הציבורי )שם, בעמי 14). יוער, כי במסגרת הערעור שהוגש על ידי פייסבוק על פסק הדין בעניין לן לבית המשפט העליון, הגיעו הצדדים להסכמות שהביאו למתן פסק דין קצר לפיו התקבל הערעור ונדחה הערעור שכנגד, ללא דיון לגופו תוך שנקבע כי אין בפסק הדין כדי לקבוע מסמרות לגופן של טענות שהועלו על ידי הצדדים )ראו: פסק דינם של כבי השופטים עמית, מינץ ושטיין ברע״א 815/18Facebook Incנ׳ לן ואח׳ )נבו 3.11.2019)).

הדברים נאמרים אגב אורחא. שכן לצורך ענייננו, איני רואה צורך להכריע בסוגיה זו. גם אם מוטלות על פייסבוק חובות משפטיות מוגברות כאלה ואחרות מתוקף מעמדה כרשת חברתית גלובאלית ומשפיעה – הרי שאין להלום מצב שבו החובות המשפטיות המוטלות עליה – יהוו כלי שרת להפצת פעילות הנמצאת מפירה. להיפך יש להעריך ולשבח תאגיד, ובענייננו פייסבוק, אשר פועל למיגור הפרות המבוצעת תחת הפלטפורמה שלו.

34. כן ראיתי להעיר, כי לטעמי השאלה האם פייסבוק היא בבחינת מונופול, אינה צריכה להתברר ולהיות מוכרעת בתביעה קונקרטית של מאן דהוא להשבת פעילות בחשבון משתמש. דומה כי נכון וראוי יהיה להשאיר סוגיה נכבדה זו לפתחו של הרגולטור ובכלל זה לממונה על ההגבלים העסקיים, ולא להכרעת בית המשפט אגב הליך פרטני.

בבחינת למעלה מן הצורך ואגב אורחא, אומר כי אמנם מדובר ברשת חברתית פופולרית, אך אין לשכוח כי בסופו של דבר מדובר בפלטפורמה לשיתוף מידע שאינה בלעדית )ס׳ 32 לעיל) כאשר האפשרות לפרסם ולשווק תכנים באמצעותה, אינה הכרחית. עוד אציין בהקשר זה, כי לא נטען לפני שפייסבוק זוכה למימון ציבורי כלשהו או כי היא מהווה זרוע של רשות ציבורית. מדובר אפוא בגוף פרטי אשר משמש כרשת חברתית לשיתוף מידע. השימוש ברשת חברתית זו הוא אופציונאלי-וולונטרי. הגם שהדבר נפוץ מאד במחוזותינו אין כל הכרח עסקי להשתמש בשירותי פייסבוק דווקא. מכאן, שקיים בעיני קושי ממשי בביסוס טענת המונופול/גוף דו-מהותי.

35. הוכח לפני בהליך זה, )עדות מר ברנדון ווב מטעם פייסבוק, סעיף 2 לתצהירו, שלא נסתר) כי פייסבוק, כמי שמפעילה פלטפורמה שיתופית גלובאלית שבה מוצג, נצרך ומוחלף מידע כמעט אין סופי על ידי מאות מיליוני )אם לא מיליארדי) משתמשים ברחבי העולם – פועלת באמצעות מחלקה ייעודית לאכיפת הפרות של קניין רוחני המתרחשות במרחב האינטרנטי אותו היא מספקת. פייסבוק הדגישה, כי אותו “צוות תפעול לקניין רוחני” פעל גם במקרה דנן לסגירת חשבונות פייסבוק ואינסטגרם נושא התביעה, לאחר שהוגשו דיווחים על ידי PBPבעניין פעילות התובעת או מי מטעמה בחשבונות המשתמש – קבוצת הפייסבוק ועמוד האינסטגרם.

קיומו של מנגנון זה, שייעודו ביצוע פעולות אכיפתיות של הפרות קניין רוחני המתבצעות ברחבי הרשת החברתית, חיוני בעיני. זוהי התנהלות אחראית ביותר של פייסבוק. במיוחד כשמדובר בכמות כה עצומה של מידע שזוכה לשיתוף עצום. זו לא רק קרקע פוריה להחלפת דעות, שיתוף וצריכה של מידע )לרבות שיווקי). לצערנו, עשויה לשמש פלטפורמה זו גם לביצוע הפרות כאלה ואחרות של זכויות האחר.

ניתן אף לומר, כי זו היא חובתה של פייסבוק לפעול באופן סביר לבדיקה ולמיגור תופעות של הפרת זכויות קניין רוחני על ידי משתמשיה, לאחר שמתקבלות אצלה אינדיקציות לפעילות מפרה. למשל ע״י PBP.

מעבר לשאיפה המתבקשת כי רשת חברתית תהיה נקייה ככל הניתן מתוכן מפר זכויות ופוגעני מכל מין שהוא, הרי שאם פייסבוק לא תטפל באותן הפרות המתבצעות בשטח האינטרנטי אותו היא מקצה לציבור המשתמשים ברשת החברתית, בסבירות ובמידת האפשר ולאחר שמתגלים סממנים המצריכים בדיקה, ייתכן כי היא עלולה למצוא עצמה חשופה לתביעות מצד אלה שנפגעו מאותם תכנים המועלים בתוך דלת אמותיה.

מכאן, שזהו גם אינטרס של פייסבוק לטפל בהפרות של קניין רוחני המתבצעות על ידי משתמשיה.

ראו: חיבורה של המלומדת ניבה אלקין- קורן “קניין רוחני בעידן המידע” הוצאת משרד הבטחון, 2005.

36. חשוב להדגיש – על פייסבוק להשתמש באותן מערכות אכיפה העומדות לרשותה באופן מידתי, סביר ושוויוני ותוך הפעלת שיקול דעת, על מנת שלא תיפגענה זכויותיו של המשתמש להפעיל ולהשתמש בקבוצה או בדף הפייסבוק באופן סביר, לצרוך ולשתף מידע, לרבות עסקי, בשים לב לחופש הביטוי שלו. במקרה שמתברר כי פייסבוק פעלה באופן שרירותי שאינו מידתי בהסרת תכנים ובהשבתת חשבונות משתמש אותם היא מספקת, הרי שאז ייתכן שניתן יהיה לחייב את פייסבוק להשיב את אותה פעילות בחשבונות לסדרה. ראו עניין לן. כל מקרה ונסיבותיו.

הסוגיה המרכזית שלפני:

37. האם קיימת לתובעת עילה משפטית להורות לפייסבוק להשיב לפעילות את חשבונות המשתמש נושא התביעה ברשתות החברתיות פייסבוק ואינסטגרם, אשר הופעלו על ידי התובעת ואחרים לצרכים עסקיים ושיווקיים. זאת, לאחר שחשבונות אלה הושבתו על ידי פייסבוק בנימוק כי נעשה בהם פעילות אשר מפרה זכויות קניין רוחני של צדדי גי.

38. לצורך הכרעה באותה שאלה מרכזית, יש לבדוק ולבחון האם סוג הפעילות השיווקית של התובעת באמצעות פייסבוק ואינסטגרם, היא פעילות לגיטימית – אז יהיה מקום לשקול את השבת הפעילות של התובעת בחשבונות המשתמש. ברם, אם יתברר כי פעילות התובעת בחשבונות הנ״ל הפרה זכויות קניין רוחני של צדדים שלישיים – יקנה הדבר לגיטימציה להשבתת חשבונות אלה על ידי פייסבוק.

שהרי לא יעלה על הדעת, כי מי שמבקש לפעול בפלטפורמה אינטרנטית של רשת חברתית במיוחד לצרכים עסקיים או מסחריים, ינצל את התשתית שהועמדה לרשותו לצורך הפרת זכויות של צדדי ג׳ – ויפנה לקבל מבית המשפט סעדים לחידוש אותה פעילות מפרה.

יוער בהקשר זה, כי הזירה האינטרנטית הוגדרה בראשית דרכה כמעין “כיכר שוק וירטואלית”. אך גם בכיכר השוק יש לנהל את הפעילות באופן מבוקר ותקין. הדוכנים מוצבים כחוק, נמכרים בהם מוצרים לגיטימיים והם נתונים לפיקוח. בקרה שכזו מותרת ואף נחוצה גם בכיכר הוירטואלית.

לאור כל זאת, נדרשת בדיקה פרטנית של הפעילות שניהלה התובעת באמצעות פייסבוק. האם זוהי פעילות לגיטימית כטענתה, או פעילות מפרת זכויות כנטען ע״י הנתבעות.

39. מקום שבו קיימת בחשבון משתמש ברשת חברתית כזו או אחרת, פעילות אשר מפרה או מסייעת להפרת זכויות קניין רוחני של צדדי ג’, הרי שאז אין לאותו משתמש עילת תביעה להשבת הפעילות בחשבון המפר על כנה. וודאי שאין לו גם עילת תביעה כספית.

זו היא המסקנה המתבקשת אשר עולה בין השאר מתוך עקרון תום לב בפניה לבית המשפט בקבלת סעד, וכן מתוך כללי צדק טבעי ותקנת הציבור המכתיבים ומחייבים קיומה של רשת חברתית בטוחה לשימוש ונקייה מתוכן פוגעני ומהפרת זכויות ברשת, ככל הניתן.

אם יורה בית המשפט על השבת פעילות מפרה לסדרה, יימצא הוא מעניק גושפנקה להמשך פגיעה וקיפוח של זכויות צדדי ג׳. הדבר אינו מתיישב כלל ועיקר גם עם הדוקטרינות הידועות לפיהן “חוטא לא ייצא נשכר” ו״מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה”.

)ראו: ע״א 8713/11צאיג נ׳ חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע״מ, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י׳ דנציגר )נבו 20.8.2017) ואת ההפניות שם).

40. לאחר הקדמה זו והצבת הנושא העיקרי שעומד לפני במסגרת התביעה והתביעה שכנגד, אבחן את גרסאות הצדדים ולאחר מכן אכריע בהן.

העובדות – גרסת דיאנה:

41. בבקשה המקורית, דיאנה טענה כאמור כי זכויותיה נפגעו קשות כתוצאה מהתנהלותה של פייסבוק שהחליטה כלשונה: “ביום בהיר אחד לסגור את השלטר ולפגוע בפרנסתי ללא כל התראה מוקדמת ו/או אפשרות לתקן הפרה כזו או אחרת ככל שהייתה” )סעיף 4 לתצהירה מיום 27.5.2019).

באותו תצהיר מיום 27.5.2019 טענה דיאנה בשפה כללית כי פרנסתה נפגעה כתוצאה מהשבתת חשבונות המשתמש ובכלל זה מחסימת הקבוצה שמנתה רבע מיליון משתמשים. לטענתה, הקבוצה שהוקמה בשנת 2015 עוסקת במתן המלצות לעניין רכישה באמצעות רשת האינטרנט. הקבוצה אינה מוכרת מוצרים ואינה מספקת כל שירות למעט הפניה לאתרים כגון עלי אקספרס, eBayועוד. בכל ההמלצות מועלות תמונות של אנשים פרטיים או של כאלה שנרכשו מאתרים רשמיים.

כנספח א׳ צרפה תעודת רישום של רשות הפטנטים של רשם סימני המסחר, לפיה נרשמה הקבוצה אצל הרשם ומטרותיה הן: “אספקת מידע עיסקי דרך אתר אינטרנט; הספקת שוק מקוון לקונים ומוכרים של טובין ושירותים; הפצה של חומרי פרסומת וקידום מכירות עבור אחרים באמצעות האינטרנט; הפצה של חומרי פרסומת; שיווק ופרסום; מידע וייעוץ מסחרי לצרכנים בבחירת סחורות ושירותים;”

42. בתצהיר התשובה של דיאנה לגרסת פייסבוק, מיום 7.11.2019 היא הרחיבה בנושא מטרת הקבוצה והמכירות המבוצעות במסגרתה תוך שהשיבה לטענות פייסבוק החל מסעיף 19 ועד סעיף 29 לתצהיר. דיאנה הסבירה כי פייסבוק עצמה מנהלת זירה למכירת מוצרים אשר נקראת “מרקט פלייס”. זירה פנימית שבה כל משתמש של פייסבוק יכול לפרסם את מרכולתו, לעיין בהצעות אחרות ולרכוש ישירות מוצרים מן המוכר כאשר פייסבוק אך מציגה את המוצרים ובפועל משמשת מתווך בין הקונה לבין המוכר. דיאנה טוענת כי כך פועלת היא במסגרת האתר שלה. היא אינה המוכרת אלא רק מפנה לאתרים כגון עלי אקספרס והמכירה מתבצעת באמצעותם. ביחס למוצרים שהציגה אדידס לפייסבוק, של מוצרים מזויפים לכאורה, טוענת דיאנה כי פייסבוק מפרסמת את אותם המוצרים בדיוק. אם כך, הכיצד נטען שהיא מפרסמת מוצרים מזויפים ואילו פייסבוק המפרסמת את אותם מוצרים עצמם מוכרת מוצרים כשרים?

43. במסגרת התגובה לתשובת פייסבוק לבקשה המקורית, צורף גם תצהירה של הגר. הגר העידה כי היא עובדת יחד עם דיאנה והיתה מנהלת בקבוצה ובעמוד. היא הוסיפה כי המוצרים הנמכרים במסגרת הקבוצה אינם בבעלות מנהליה, לא עוברים דרכם אגב הרכישה ואין להם אפשרות לבחון אותם ולדעת מה מקורי ומה לא. כלשונה בסעיף 10 לתצהיר מיום 7.11.2019: “אין באפשרותי לדעת אם מוצר כזה או אחר הוא לכאורה ׳רפליקה׳ או ׳שיווק מקביל׳ או ׳עודפים׳ ואני מסתמכת וניזונה אך ורק מתגובות של החברים בקבוצה אשר רכשו המוצרים”.

הגר, כמו דיאנה טוענת בסעיפים 14, 19 – 27 לאותו תצהיר כי מכירות דומות מבוצעות גם באמצעות פלטפורמת פייסבוק. הגר הגישה תצהיר מיום 18.12.2019 במסגרת תשובה לבקשה שהגישה אדידס למתן סעדים זמניים. במסגרתו טענה כי אין בהתנהלותה של דיאנה הפרת קניין רוחני ואינה מזייפת מוצרים או מוכרת מוצרים מזוייפים. הגר הגישה תצהיר משלים מיום 1.3.2020, לאחר שנשמעו עדויות ובמסגרת התביעה שכנגד. באותו תצהיר חזרה הגר והכחישה את הטענות כי דף הפייסבוק והקבוצה שימשו לפגיעה בזכות היוצרים של אדידס ומותגי על אחרים ע״י מכירה ו/או תיווך במכירה של מוצרים מזויפים. היא צרפה צילומי מסך שהציגו כיצד מבוצעת רכישה באתר עלי אקספרס באמצעות הקבוצה. לא למוצר לציין, כי לפי הפרסומים שהגר צרפה בנספחים ח׳ ו- ט׳ לתצהירה, המוצרים שנמכרו על פני הדברים ברשת עלי אקספרס, הם מוצרים תקינים הנמכרים בגלוי תחת שם המותג. מפי דיאנה ואף הגר, הועלתה הטענה כי “אדידס נלחמים בייבוא מקביל” )סעיף 8 לתצהיר). דהיינו, ביקשה לומר שהמוצרים הנמכרים במסגרת הקבוצה בפלטפורמת הפייסבוק אינם מזויפים אלא מדובר בייבוא מקביל, או מוצרים מקוריים שנרכשו כ׳סטוק׳.

העובדות – גרסת פייסבוק:

44. פייסבוק שבה וטענה כי העסק עליו מבקשת דיאנה להגן הינו עשיית רווח מהפרת זכויות של אחרים וכי הקבוצה והפרופיל הפרו את תנאי השירות והמדיניות של פייסבוק. התביעה והבקשה של דיאנה נגועות לטעמה של פייסבוק בחוסר ניקיון כפיים מהותי. לשיטתה של פייסבוק, ביום 10.4.2019 צוות התפעול לקניין רוחני של פייסבוק קיבל דיווח מ- PBPבשם הלקוחה שלה אדידס, כי דיאנה משתמשת בפלטפורמה של פייסבוק למכירת מוצרים מזויפים. לטענת פייסבוק, תמונות של מוצרים שהם בבירור מזויפים התפרסמו בקבוצה של דיאנה יחד עם קוד מוצר וקישור לאתר. זהו מערך זיופים בלתי חוקי שפועל בדרך מתוחכמת.

מרגע שמנותבים מן הקבוצה הגדולה אל האתר של דיאנה, האתר מסביר כי המוצרים נמכרים למעשה בעלי אקספרס.

האתר גם מיידע את הקונה הפוטנציאלי, שדף המוצר בעלי אקספרס לא יציג בפועל את המוצר העומד למכירה אלא שעלי אקספרס יציג מוצר תמים. למשל חולצה טי פשוטה ולא ממותגת. האתר של דיאנה מספק למשתמש קוד של מוצר, מידה ודגם באופן התואם את המוצר שנרכש בפועל. לא זה שמופיע בתמונה הגלויה לעין. פייסבוק סבורה כי אם היה מדובר במכירות לגיטימיות לא היה צורך במערכת ההסתרה הכפולה הזו. היא סבורה כי דיאנה מנסה למנוע את זיהוי פעולותיה ע״י בעלי הזכויות ודבר זה כשלעצמו מעיד על הפרת זכויות קניין רוחני.

פייסבוק אף הגישה צילומי מסך המראים את המוצר המסווה ואת מכירת הזיוף לכאורה, לרבות סרטון, נספחים 14 לתשובת פייסבוק.

לטענת פייסבוק, מאחר והקבוצה ודף הפייסבוק שימשו לקידום מוצרים שהם בבירור מזויפים, חסמה פייסבוק כדין את פעילות מפרה הזו.

45. פייסבוק תמכה יתד טענותיה בתצהירו של מר Brandon Webbברנדון ווב, שהינו מנהל האחראי על צוות התפעול לקניין רוחני של פייסבוק מאז שנת 2015. בתפקידו זה הוא אמון על הערכת התלונות המדווחות לפייסבוק בנוגע לזכויות יוצרים, סימני מסחר, זיופים ונושאים אחרים בתחום הקניין הרוחני )להלן: “מר ווב”). מר ווב גרס, כי פייסבוק לא פעלה באופן שרירותי או שגוי בחסימת הקבוצה ודף הפייסבוק של דיאנה. הוא אומר בריש גליי בסעיף 5 לתצהירו, כי הקבוצה והפרופיל במהותם קידמו מוצרים מזויפים סוג של הפרת סימן מסחר. הפעולות שננקטו היו בתגובה לדיווחים על הפרות גלויות של זכויות קניין רוחני שהוגשו ע”י בעלי הזכויות. על בסיס המידע שנמסר ע״י בעלי הזכויות התוכן שפורסם נראה על פניו כמצביע על זיוף. סקירה נוספת של האתר הראתה כי דיאנה מנהלת פעילות בלתי חוקית נרחבת ביותר למכירת מוצרים שהם בבירור מזויפים. היא מנצלת לרעה את פייסבוק על מנת לקדם את פעילותה הבלתי חוקית באופן הבא: דיאנה מפרסמת תמונות שבעלי הזכויות זיהו כמקדמות מוצרים מזויפים. לאחר מכן, ניתן להתקשר לאתר שלה www.dianazohar.com)להלן: “האתר של דיאנה”). באתר של דיאנה היא מסבירה כי המוצרים נמכרים בעלי אקספרס אולם דף המוצר בעלי אקספרס לא יציג בפועל את המוצר העומד למכירה ובמקום זאת יציג מוצר גנרי כגון בגד פשוט. זוהי אסטרטגיה מכוונת כדי למנוע זיהוי ע״י עלי אקספרס, בעלי הזכויות וגורמי אכיפת החוק )סעיף 6, סעיפים 35 – 42 לתצהירו).

46. אציין כבר בשלב זה, כי לא ראיתי לקבל את טענת התובעת המבקשת לדחות את האמור בתצהירו של מר ברנדון ווב ואת עדותו, משום שלא הוא העובד שבחן באופן אישי את ההפרות ופעל כנגד להשבתת חשבונות המשתמש בזמן אמת.

הובהר על ידי פייסבוק ומר ברנדון ווב עצמו, כי זהו הגורם הבכיר והמוסמך למתן עדות בסוגיה הנדרשת. הובהר כי מדובר באדם שמחזיק בניסיון וידע לא מבוטל בכל הנוגע לנושא אכיפת מדיניות פייסבוק וטיפול בהסרת הפרות של קניין רוחני.

מר ברנדון ווב העיד, כי ערך שיחה עם הצוות שבחן את פרסומי התובעת בזמן אמת וקבע כי הצוות פעל כראוי )ראו עמי 156 לפרוטוקול מיום 2.2.2020).

אני מוצאת כי מדובר בבעל תפקיד בכיר בפייסבוק אשר הגיע במיוחד מחו”ל לצורך מתן העדות. אין המדובר בעובד זוטר. זהו האדם המוסמך ובעל הידע העדכני והנכון בעניין הפעולות שבוצעו על ידי פייסבוק בעניינה של התובעת. כגורם-העל המפקח על פעילות מפירה, עדותו היא הרלוונטית ביותר להליך, גם אם לא מדובר במי שקיבל את בפועל את ההחלטה על השבתת החשבונות.

דווקא העובדה שפייסבוק בחרה להגיש תצהיר ולהעיד בעל תפקיד ניהולי בכיר, אשר באופן טבעי הוא בעל יכולות ראיה מערכתיות של מדיניות פייסבוק בנושא שעל הפרק, יש בה בעיני משום ערך מוסף, המספק כלי נכון וטוב לגילוי חקר האמת.

התרשמתי כי עדותו של מר ווב הייתה משכנעת וכי הביעה בבהירות את עמדת הדרג הבכיר בפייסבוק. לפיכך, ראיתי ליתן לה משקל גבוה.

כאמור, העד הבהיר היטב כי הוא אישית בדק את הפרסומים ואף שוחח על המקרה עם מי שפעל בזמן אמת בעניינה של התובעת. העד נשאל על כך חזור והישאל, וגרסתו לא התערערה כמלוא הנימה )ראו פרוטוקול ישיבת יום 2.2.2020 עמי 155 ש׳ 21 עד עמי 160 ש׳ 29).

בנסיבות אלה, עדותו ניתנה לאחר בדיקה מדוקדקת של כלל נסיבות עניינה של התובעת. היא משכנעת, ראויה ואמינה.

העובדות – גרסתן של PBPואדידס:

47. גרסתה של אדידס הובאה מפי עו״ד תומר כהן שהגדיר את עצמו כ- Director of Legal

Compliancבאדידס ישראל בע״מ, חברה ישראלית בשליטתה של אדידס העולמית. בתצהירו התומך בתגובה לבקשת דיאנה למתן צו מניעה מיום 26.9.2019 טען בסעיף 4 לתצהירו, כי הוא מכיר היטב את מוצריה המקוריים של אדידס ומוסמך לקבוע האם מוצרים הנושאים את סימני המסחר של אדידס הם מקוריים או מזויפים. כנספח א׳ לתצהירו הוא צרף כתב הרשאה של חברת אדידס המקורית נושא תאריך 30.1.2018.

48. ל- PBPישנו כתב אסמכתא מטעם אדידס, המתיר לה לפעול לאיתור וסילוק הפרות של זכויות קניין רוחני ברחבי האינטרנט בין השאר באמצעות פניה לגורמים הרלוונטיים.

49. עו״ד כהן שולל בסעיף 9 לתצהירו את עמדת דיאנה וכך הוא אומר: “בבקשתה, מנסה המבקשת להציג עצמה כבעלת עסק תמימה, אשר כל פועלה מסתכם במתן המלצות לרכישה במרשתת. זאת, באמצעות מספר פלטפורמות בהם היא פועלת שהעיקריות שבהן הן של המשיבות 1 ו- 2. מדובר בהצגה שלא זו בלבד שאיננה מדויקת, אלא שהיא שיקרית ממש”.

ובהמשך, סעיף 10 לתצהירו: “יודגש כי אדידס יכולה לאשר באופן פוזיטיבי כי הסחורות המשווקות באמצעות קבוצת הפייסבוק ואתר המרשתת של המבקשת הן סחורות מזויפות”….

50. עו״ד כהן מסביר, כי הוא ביצע רכישות של מוצרים הנמכרים בסיוע אתר התובעת, בדק את המוצרים שקיבל והוא קובע ללא כל ספק כי מדובר בסחורה מזויפת לכל דבר ועניין. דוגמא לאחת הרכישות שביצע צורפה לתצהירו כנספח 2. לכן, טוענת אדידס באמצעות עו״ד כהן, כי בפועל מה שעשתה דיאנה בחשבונותיה הוא פרסום ביודעין של מוצרים המפרים את זכויות הקניין הרוחני של אדידס ואף של מותגים נוספים. לכן, מתן הסעד המבוקש לדיאנה יהווה הפרה משמעותית בזכויות הקניין של אדידס.

בסעיף 24 לתצהירו, הוא מפרט, כי דיאנה הפעילה בקבוצה מערך זיופים מתוחכם שדורש השתתפות פעילה מצדה כדי שיוכל להתקיים. במסגרת הקבוצה התפרסמו לטענתו באופן תדיר, תמונות של מוצרים מזויפים הנושאים ללא הרשאה סימני מסחר של אדידס ואחרים אליהם צורף קישור לאתר של דיאנה. בניגוד לטענתה, הקישורים לא פורסמו ע״י משתמשים בקבוצה אלא ע״י מנהליה. כאשר צרכן לחץ על הקישור שהופיע בפרסום, הוא הועבר מיידית לאתר של דיאנה, שם הוסבר לו כי המוצרים נמכרים באתרים של צדדי ג’, בעיקר עלי אקספרס. דף המוצר המופיע באתר של דיאנה כולל את תמונת המוצר המבוקש, יחד עם קוד המשתנה בהתאם לצבע ולדגם המוצר. כדי לרכוש אותו יש להיכנס לקישור של דף המוצר באתר עלי אקספרס, ולבחור את אותו הקוד הרשום על גבי התמונה באתר של דיאנה. עוד מוסבר באתר של דיאנה, כי בדף המוצר של עלי אקספרס לא הוצג בפועל המוצר העומד למכירה אלא מוצר אחר גנרי ותמים.

עו״ד כהן טוען בשם אדידס, כי נדרש הליך כה מורכב להזמנת מוצר, הכולל קודים והסוואות שונות ומשונות – כדי להסתיר את העובדה שמדובר במוצרים מזויפים. לולא התחבולה היו מוצרים אלה מוסרים מאתר עלי אקספרס לאלתר. כל מטרת התחבולה היא למנוע זיהוי הפרת הזכויות השיטתית בה נוהגת דיאנה. הוא אף מצרף כנספחים 6 ו- 7 לתצהירו כתבות המפרטות את השיטה בה פועלת דיאנה למכר מוצרים מזויפים.

51. על גרסה זו חזר עו״ד תומר כהן גם בתצהיר מיום 13.11.2019 שצורף כתמיכה לבקשת אדידס למתן צו מניעה לסגירת אתריה של דיאנה. בסעיפים 18 – 27 לתצהירו.

בסעיף 28.1 עד 28.5 הוא מתאר בפרוטרוט כיצד רכש מעלי אקספרס דרך אתרה של דיאנה נעלי אדידס, שהוסוו ככבל למחשב. כאשר הגיעו הנעלים הוא בדק ומצא כי מדובר במוצר מזויף שאינו עומד בסטנדרטים של אדידס. חשבון רכישה עבור “כבל למחשב” צורף כנספח 5 לתצהירו.

52. בסעיף 28.6 עד 28.10 מתאר עו״ד כהן כיצד רכש מעלי אקספרס דרך אתרה של דיאנה זוג נוסף של נעלי אדידס שהוסוו כמכנסיים פשוטים. כאשר הגיעו הנעלים הוא בדק ומצא כי מדובר במוצר מזויף שאינו עומד בסטנדרטים של אדידס. חשבון רכישה עבור “מכנסיים” צורף כנספח 6 לתצהירו.

53. בסעיף 30 לתצהיר זה )אשר תומך כאמור בבקשת אדידס מול דיאנה), מוסיף עו״ד כהן כי למרות התלונה המיידית שהגישה PBPולמרות סגירת הקבוצה, המשיכה דיאנה להקים ולהפעיל קבוצות מפרות נוספות:

קבוצת ״דיאנה זוהר תמיד איתכם^ ״שהוקמה ביום 25.6.2019 תחת השם המקורי “דיאנה זוהר תמיד איתכם” )ללא לבבות) שינתה את שמה ל- “דיאנה זוהר ילדודס” יום לאחר פתיחתה ושונתה ביום 8.9.2019 לשמה הנוכחי.

קבוצת “דיאנה זוהר לכל המשפחה” שהוקמה ביום 9.9.2019, מנוהלת ע״י עמוד בשם “דיאנה זוהר תמיד איתכם” וחשבון “הגר גולדנברג וי”.

החשבון “זוהר דיאנה זוהר” אשר לטענת המצהיר, מתפרסמים במסגרתו “פוסטים” הכוללים שימוש מפר במותג לשם קידום האתר המפר והגדלת המכירות של המוצרים המזויפים.

54. בתצהיר מיום 12.1.2020, אותו הגיש עו״ד כהן בתמיכה לתגובת אדידס לתשובת דיאנה לבקשה למתן סעדים זמניים, הוא חוזר על טענותיו באשר לאופן בו מבוצעות הפרות נטענות ע״י דיאנה. לטעמו, הציגה עובדות מובהקות המעידות על היותה של דיאנה שותפה מלאה בפעילות מכירות של מוצרים מזויפים הנהנית מפירות הפרה זו “תוך שימוש בשיטה זדונית וחמקנית” )סעיף 1 לתצהיר). הוא מדגיש כי טענתה של דיאנה כביכול כל פועלה הוא בהצגת מוצרים היא טענה מיתממת ומגמתית. דיאנה מתוגמלת עבור כל פניה לחנות מקוונת ולכן יש לראותה כשותפה מלאה במכירה של מוצרים מזויפים וברווחי מכירתם. עוד הוא מציין, כי בנוסף לשיטת המכירה המסורבלת על דרך של הפניה לאתר ותמונה שאינה תואמת את המוצר הנמכר בפועל, פועלת דיאנה בדרך של שיבוש שמות המותגים בקבוצות המפרות בפייסבוק מתוך מטרה לחמוק מתוכנות האיתור של גורמי האכיפה. כך למשל היא מפרסמת מוצרים של “אד*דס” )סעיף 4 לתצהירו).

55. עוד הוא מציין, כי לפני הגשת הבקשה לצו מניעה, פרסמה דיאנה שהמקור של המוצרים הנרכשים דרך האתר המפר הינו מקור אמין: “אנחנו יכולות לרכוש הישר מהיצרן”. לאחר הגשת הבקשה השתנה המלל ונכון למועד הגשת התצהיר הוחלפו המילים ב: “אנחנו יכולות לרכוש במחירים שווים” והוסיפה הסתייגות: “אתר זה הוא המלצות בלבד של חברים וממליצים אחרים” )סעיף 5 לתצהירו).

בסעיפים 6 – 20 שם הוא מתאר כיצד לטענת אדידס מייצרת דיאנה “נרטיב שיקרי”, כדי לטשטש את פעילותה המפרה.

הכרעה:

56. מכל המקובץ לעיל, לאור חומר הראיות שהונח לפני ולנוכח גרסאותיהן של פייסבוק, PBPואדידס אותן מצאתי מהימנות ואמינות, אני קובעת כי דיאנה בעזרת הגר ויתר המנהלים בחשבונות המשתמש השונים שנוהלו באמצעות פייסבוק ואינסטגרם, רובם ככולם בני משפחתה, פעלו בשיטה מתוחכמת שבאמצעותה פורסמו או שווקו או תווכו לצרכנים שונים מוצרים מזויפים של מותגי על ובהם של אדידס.

אני מוצאת, כי דיאנה או מי מטעמה, פעלה בתחכום רב כדי להסתיר מעיני גורמי האכיפה ברשת את דרכי פעולתה באמצעות חשבונות המשתמש.

57. אינני מקבלת את עמדתה של דיאנה, כי מדובר במוצרים ששווקו לאחר שהגיעו מ”ייבוא מקביל”, או במוצרים מוזלים שנקנו כ”סטוק”, וכי נדרשו אמצעי הסוואה כאלה ואחרים, כדי שהיבואנים הרשמיים של אותם מותגי על לא יצרו את צעדיה.

“יבוא מקביל” מהווה שיטת מכירה מוכרת ומקובלת בישראל. נקודת המוצא היא שייבוא מקביל הוא לגיטימי ואפשרי. זאת, על בסיס דוקטרינת “המיצוי” בדיני הקניין הרוחני. לפי דוקטרינה זו, בעל סימן המסחר הרשום זכאי ליהנות מזכויותיו ביחס למכירה הראשונה של המוצר שבו יש לו זכות. בכך “מיצה” בעל סימן המסחר הרשום את זכויותיו כאשר כל מכירה חוזרת של אותו מוצר אינה מהווה הפרה של זכויותיו, ואין הוא זכאי לתמורה נוספת בגינה )ע”א 7629/12סוויסה נ׳ TOMMY HILFIGER LICENSING LLC)נבו 16.11.2014).

ברם בענייננו, לא הוצגו לפני ראיות לפיהן המותגים המשווקים במסגרת פעילות התובעת בחשבונות, נרכשו קודם לכן, טבין ותקילין, על ידי מאן דהוא. די בכך כדי לסלק טענה זו של התובעת לקיומו של שיווק מקביל.

לא זו אף זו, אין סיבה כי מוכר או משווק ביבוא מקביל יסתיר את מרכולתו ויפעל במחשכים באופן המתואר ע״י מר ווב ועו״ד כהן בתצהיריהם. יתר על כן, מאחורי אדידס ישראל בע״מ ניצבת רשת אדידס העולמית. לרשת זו אין וודאי סיבה להתנגד ליבוא מקביל של מוצריה, או אפילו מכירות מלאי עודף – “סטוק”, כל עוד מדובר במוצרים אמיתיים הנמכרים כדת וכדין.

כפי שבואר השיווק וההסתרה בוצעו ע״י דיאנה באופן שיטתי ומתוחכם: פרסום מותגי על באמצעות פלטפורמות פייסבוק ואינסטגרם תוך הנחת קישור מתאים לאתר שלה ומתן הנחיות מתאימות לרכישה.

בין השאר, נעשה שיבוש מכוון של שיבוץ כוכביות בתוך שמם של המותגים כך שבקרה אלגוריתמית-רובוטית לא תוכל לגלותם; משלוח הלקוחות לרכוש דרך קישור; זיהוי המוצר על ידי קוד כאשר בפועל מוצגת תמונה של מוצר שונה לחלוטין מן המוצר הנרכש; החלפת שמות של קבוצות תוך הפניית לקוחות הפוטנציאליים לקבוצות אלה; הצגת מצג ללקוחות לפיו מדובר במוצרים שהם בבחינת ״1:1״ ביחס למוצר המקורי; כל אלה מדברים בעד עצמם. מדובר בהסוואה מתוחכמת שמאחוריה מטרה סופית של מכירת מוצרים מזויפים.

58. אני מקבלת במלואה את גרסת אדידס, לפיה הדבר נועד כדי למנוע מגורמי האכיפה הפועלים ברשת האינטרנט, לאתר מכירות של מוצרים מזויפים. לא הונח לפני כל הסבר סביר לשיטת השיווק הסבוכה. לא ניתן הסבר משכנע להחלפת האותיות של המותג בכוכביות, להפניית הלקוחות לקישורים שונים והסוואת המוצר הנמכר בפועל תחת כסות שונה ותמונה סתמית. ההסבר שנתנו לכך דיאנה והגר בחקירתן הוא דל ובלתי אמין בעיני.

59. דיאנה טענה, כי הקבוצה הייתה פעילה במשך ארבע שנים וכי עד להפסקת הפעילות בה לא התקבלה אפילו תלונה אחת. אולם, נראה כי דווקא כיוון שדיאנה הכמינה היטב את פעילותה המפרה, ניתן להבין כי לקח לגורמים המוסמכים אצל חברות המותגים כדוגמת אדידס ו-ואנס לאתר את הפעילות המפרה, להתחקות אחריה לבדוק ולבחון אותה , ורק לאחר מכן לפעול מול פייסבוק להפסקתה.

60. הן פייסבוק והן אדידס הסבירו בעדויות, את השיטה בה שיווקה דיאנה את המוצרים בעזרת קישורים מוסתרים.

ראשית, פרסום המוצר, ובענייננו למשל מוצר של אדידס, ברשת החברתית בצירוף קישור לאתר המכירה האינטרנטית. הצרכן ברשת החברתית מקבל הנחיות לביצוע הרכישה כאשר יחד עם הפנייה לקישור מוסבר לו שבפועל הוא מתעתד לראות באתר המכירה מוצר שונה מהמוצר שבחר לרכוש. לעתים אף ההסבר יכול להינתן באתר ביניים, כדוגמת האתר של דיאנה אליו מופנים חברי הקבוצה.

במסגרת חקירתה הנגדית התייחסה לכך דיאנה והבהירה, כי לחיצה על הקישור הנמצא בקבוצת הפייסבוק שלה מוביל לאתר האינטרנט שלה. לאחר מכן, המעוניין ברכישה לוחץ על הקישור המתאים באתר שלה ומגיע לאתר המכירה עלי אקספרס ראו עמי12 לפרוטוקול מיום 30.1.2020 ש’18-25).

בהמשך ציינה דיאנה כי הקישור אותו היא מספקת יכול להופיע גם באתר שלה וגם בפלטפורמות כמו קבוצת הפייסבוק וכי כל הפוסטים שמועלים על ידה בקבוצת הפייסבוק מפנים לאתר שלה )שם בעמי 94, שם, ש׳ 4-10).

שנית, הצגת המוצר באתר המכירה כמוצר גנרי, סתמי ובלתי קשור למוצר המשווק. כך, שהמוצרים הנחשפים לעינו של הלקוח באתר המוכר כגון עלי אקספרס אינם מוצרים ממותגים. בהקשר זה ציינה דיאנה כי מרגע שהרוכש לוחץ על הקישור ומועבר לאתר המכירה כגון עלי אקספרס, אתר המכירה ״צובע״, בלשונה, את הרוכש למשך 30 ימים ואז כל מוצר שיירכש במשך פרק זמן זה על ידי אותו רוכש יקנה לדיאנה “עמלה קטנה” )שם, עמי 15).

שלישית, קבלת המוצר. כאשר רוכשים את אותו מוצר גנרי תמים שהוצג באתר המוכר, מקבלים את המוצר שפורסם תחילה בפלטפורמות של דיאנה. מוצר המתיימר להיות מוצר אמיתי של מותג על, אך נושא שלא כדין את סימניו ומהווה בפועל מותג מזויף.

61. אינני נותנת אמון בעדויות של דיאנה והגר, כאילו מכרו מוצרים אמיתיים של מותגי-על וכי נוצר אילוץ להסתיר את המוצרים באופן שתואר לעיל, כדי לא לעורר את זעמם של היצרנים. אם מדובר במוצרים אמיתיים שנמכרו ב”סטוק” או בייבוא מקביל, הרי ניתן בנקל להוכיח זאת בראיות – דבר שלא נעשה בענייננו. זאת ועוד, אם אכן מדובר בפעילות לגיטימית של שיווק, מדוע היא נעשית בצורה מורכבת ושונה מהמקובל? מדוע יש צורך בקישור ובקוד? מדוע תמונת המוצר המשווק שונה מהמוצר שנמכר בפועל? מדוע יש צורך בהסתרת המוצר האמיתי שמגיע בסופו של יום לבית הלקוח? הרי ליצרן – החברה העולמית – לא אמורה להיות סיבה להתרעם על מכירת מרכולתו המקורית? המסקנה היא, כפי שגם הוכח ונבדק על ידי הגורמים המוסמכים אצל הנתבעות, כי בתיווך או בפרסום למכירת מוצרים מזויפים עסקינן – וזוהי הסיבה לפעילות המכירה המוסווית.

62. אדידס לא הסתפקה בתיאור מפורט של השיטה. עו״ד תומר כהן מטעמה אף פעל לרכישת מוצרים ברשת באמצעות התיווך של דיאנה, כעולה מתצהירו עליו נחקר לפני בישיבת יום 20.2.2020.

עו”ד תומר כהן הוכשר ע”י אדידס לתת חוות דעת אודות אותנטיות בנוגע למוצרים המשווקים תחת סימני המסחר שלה. הוא העיד לפני כי עבר הכשרה באדידס לזיהוי הסימנים המיוחדים של מותגיה ושל אמצעי האבטחה המתקדמים שלה כדי לזהות אם המוצר הוא מקורי או לא.

תעודת הסמכה צורפה כנספח א׳ לתצהירו נושאת תאריך 23.9.2019.

כן צורף כנספח 1 לתצהירו של עו״ד כהן, מכתב הרשאה מטעם אדידס העולמית מיום 30.1.2018 המסמיך את עו״ד כהן ומאשר כי הלה עבר הדרכה והונחה בהוראות באופן המקנה לו מסוגלות להבחין בין סחורה אותנטית לסחורה שאינה כזו.

עוד ראו עדותו בפרוטוקול ישיבת 20.2.2020 עמי 200 ש׳ 8 – 14.

אני דוחה את טענות התובעת אשר חלקה על מומחיותו של עו״ד כהן ויכולתו לזהות זיופים. אני מאמצת ומקבלת את עדותו של עו״ד תומר כהן אותה מצאתי מהימנה, סדורה וקוהרנטית. מקובל עלי כי עו״ד כהן עבר הכשרה והסמכה נאותה מטעם אדידס אשר באה לידי ביטוי גם בכתובים רשמיים מטעם החברה העולמית.

שוכנעתי כי עו״ד כהן מבין ובקי בתחום הזיופים הנוגעים לחברת אדידס, ואף עבר הכשרה של ממש בנושא.

ראו : המלומד יעקב קדמי ״על הראיות״ תש״ע-2009 חלק שני, שם בעמי 755, 758- 759. אני רואה בעדותו של עו״ד כהן כעדות מומחה לכל דבר, עדות אשר לא נסתרה.

63. עו״ד תומר כהן מצא בקבוצת “דיאנה זוהר ביחד שווים יותר”פרסום לנעלי ספורט

מתוצרת אדידס. הוא לחץ על הקישור והופנה לדף אינטרנט אחר בו הוצבו תמונות של נעלי אדידס מדגם סופרסטאר, כאשר בצד השמאלי העליון של התמונות הופיע קוד, מידות זמינות )בין 36-44) והוראות לרכישתן ומחיר – 67 ₪. עוד צוין באותו עמוד, כי “בעת הכניסה לעלי אקספרס ייתכן ותראו תמונה שונה – תתעלמו”.

עו״ד תומר כהן הסביר כי באותו שלב לחץ על לחצן “פנייה למוצר”. או אז הועבר לאתר של עלי אקספרס שם הוצגה לפניו תמונת המוצר לרכישה – כבל למחשב שמחירו 18.99 $ דהיינו אותם 67 ₪ שהובטחו באתר של דיאנה. כדי לבחור את המידה הנכונה הוא נדרש לבחור כביכול את אורך הכבל מתוך רשימת מספרים של מידות נעלים )בין 36-44) במקום צבעים הופיעה סדרה של אותיות וספרות לפי הקודים שהוצבו על גבי התמונות באתר המפר.

לאחר בחירת צבע ומידה, לחץ עו״ד תומר כהן על מסך התשלום וביצע את רכישת המוצר. מקץ ימים, קיבל עו״ד תומר כהן את המוצר שרכש. לא היה זה אותו כבל שהוצג באתר עלי אקספרס אלא זוג נעלי ספורט הנושא את סימני המסחר של חברת אדידס מדגם סופרסטאר.

עו״ד תומר כהן בדק את המוצר שקיבל. לאור הכשרתו לבדיקת מוצרי אדידס מצא כי מדובר במוצר מזויף באיכות ירודה. לא למותר לציין, כי עדות זו לא נסתרה.

64. עו״ד תומר כהן לא הסתפק ברכישת מוצר אחד לביסוס טענתה של אדידס. הוא חזר על הפעולה בשתי רכישות נוספות של זוגות נעליים, לכאורה מוצרי אדידס. גם כאן עבר תהליך זהה לתהליך שתואר לעיל. לאחר רכישה של מוצר גנרי לכאורה באמצעות קוד שסופק לו בקבוצה של דיאנה, קיבל לידיו זוגות נעליים שנבדקו על ידו ונמצאו מזויפים.

ראוי לציין עוד, כי גם מחירם של אותם מוצרים אינו עולה בקנה אחד עם מחירים של מוצרי מותגי על כאלה. גם אם מדובר במוצרי “סטוק” או יבוא מקביל. רכישת זוג מקורי של נעלי אדידס ב- 67 ₪ אינו סביר על פניו. מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, כי מדובר במחיר שאינו הולם מוצר אמיתי גם אם נמכר בתנאים מוזלים.

עו״ד תומר כהן ביצע באופן זה שלוש רכישות של מוצרים, שנבדקו עם קבלתם ונמצאו לא- מקוריים )סעיף 29 לתצהירו מיום 13.11.2019).

65. לא זו אף זו, דיאנה אשר מציגה עצמה רק כגורם מקשר ולא כגורם מוכר, אך עמדה על טענותיה כי מדובר במוצרים אמיתיים, לא הציגה שום ראיה לכך. היא לא הסבירה כיצד בדקה שהאתרים עליהם היא “ממליצה”, כהגדרתה, הם אתרים המוכרים מוצרים כשרים ולא מזויפים. כיוון שדיאנה היא זו שהגישה את התביעה הראשונית והיא זו שטוענת כי זכויותיה הופרו, הרי נטל הראיה הראשוני רובץ על שכמה. דיאנה לא הרימה את הנטל להוכיח את טענותיה כי מדובר במוצרים אמיתיים.

״המוציא מחברו עליו הראיה״ – ראיה כזו לא הובאה ע״י דיאנה.

גם אם אלך כברת דרך לקראת דיאנה ואניח על כתפי הנתבעות את נטל הראיה, הרי שאין לי ספק כי באמצעות עדותו של עו״ד תומר כהן והראיות שהובאו באמצעותו כמתואר לעיל, הרימה אדידס את הנטל כי עסקינן בפעילות אינטרנטית של תיווך למכירת מוצרים מזויפים. מכאן, שנטל הראיה המשני להביא ראיות לסתור עובר לשכמה של דיאנה וזו לא הרימה אותו. לא די בהצהרות שטחיות לפרוטוקול. לא די בהפניית אצבע מאשימה כלפי מותגי העל, כלפי פייסבוק ועוד. על דיאנה להוכיח ולהראות בראיות כי אכן היא ישרת דרך וכי אותם פיתולים בדמות מכירה דרך קוד סודי, קישורים לתמונות שאינן מראות את המוצר האמיתי ושיבוץ כוכביות בשמות המותגים, אינם נובעים מהסתרה של מוצרים מזויפים אשר משווקים ונמכרים בסוף התהליך.

דיאנה לא הוכיחה זאת. היא לא הראתה למשל התכתבות בינה לבין היצרנים שאת סחורתם היא “משווקת״/״ממליצה” כדי לבדוק האם מדובר בסחורה אמיתית של יבוא מקביל או סטוק. בשונה מאדידס, היא לא הציגה בדיקה מוסמכת של מוצר שנרכש באתר שלה במחיר נמוך עד להפתיע והוכחה כי מדובר במוצר אמיתי ולא מזויף. היא לא הראתה אסמכתאות לכך שהמוצרים המשווקים נרכשו מהחברה העולמית של מותג העל, בין כסטוק ובין כיבוא מקביל.

66. טענותיה של דיאנה, כי אין לה דרך לדעת האם האתר המוכר אינו מחליף את התמונה של המוצר בדרך האחרון )ישיבת יום 30.1.2020 עמי 71 ש׳ 27-31), אינן מחזיקות מים. לא מדובר באירוע חד פעמי. הן פייסבוק ובעיקר אדידס הציגו לפני סדרה של תמונות מסך מהן עולה התנהלות שיטתית המלמדת על הסתרת המוצר האמיתי הנמכר באתר והחלפתו בתמונה גנרית. כמו כן, חוזרת על עצמה ההוראה שלא לנקוב חלילה בשם המוצר מול המוכר וכל פידבק צריך להיעשות דרך קבוצת הפייסבוק הסגורה. הכל כדי שלא תיחשף מכירת המוצרים הנמכרים באמצעותה.

טענותיה של דיאנה במסגרת חקירתה בישיבת יום 30.1.2020, כי שיבוץ כוכביות בשם המותג שהיא מפרסמת באתרים ובקבוצות שלה, לא נועד כדי לשבש את איתור הזיופים על ידי היצרנים, אלא מדובר בהעתקה שהיא מבצעת ממקומות אחרים והם אלו ששיבצו את הכוכביות, אף הן אינן מקובלות עלי. טעות יכולה לקרות פעם אחת, אך לא באופן סידרתי ושיטתי כפי שנוכחתי לדעת שנעשה על ידי דיאנה.

67. דיאנה עצמה מגדירה את המוצרים שהיא מוכרת, בין השאר בשם “רפליקה”. משמעות הביטוי לפי אתר “ויקימילון” היא: “העתק מדויק של חפץ, מבנה, יצירת אמנות וכדומה”. דיאנה מנסה לאחוז בכל גרסה אפשרית, במטרה להסביר את הממצאים שהובאו בנוגע לפעילותה המפרה, אך בסופה של דבר נוקשה בלשונה והעידה על עצמה כמשווקת העתקים, מוצרים שהם אך “רפליקות” ואינם מקוריים.

68. בהקשר זה, ראיתי להפנות למוצג מש/37, דף מתוך האתר של דיאנה, שם פורסם זוג מגפי “לואי ויטון”. לפי אותו דף, מוצגת התכתבות עם הגולשת בטינה סנדרה אשר שאלה: “רוצה לדעת האם החיקוי הוא אחד לאחד בגלל המחיר”

ודיאנה או מי מטעמה משיבה לה: “1:1״.

דיאנה או מי מטעמה אינה מתמרמרת שם כלל או מתקנת את המילה “חיקוי”, כפי שהיה מתבקש לו היה מדובר במוצר מקורי.

דיאנה גם אינה משיבה כי מדובר ביבוא מקביל או ׳סטוק׳ ומאשרת למעשה כי המוצר שהיא מפרסמת הוא “חיקוי” דהיינו מוצר מזויף.

כך למשל, גם לגבי נעלי ד”ר מרטין שפורסמו ע״י קבוצת דיאנה, מתוך מש/37.

מר עומר כהן אחד ממנהלי הקבוצה אישר כנ״ל.

הגולשת אורלי אזולאי : “חיקוי?”

מר עומר כהן: “1:1”.

כאשר עומתה דיאנה עם הנ״ל, לא התבלבלה כלל וטענה כי מדובר בביטוי שמשמעו “ייבוא מקביל”. בכל הכבוד מדובר בפרשנות יצירתית של השפה העברית. כאשר מועלית השאלה האם מדובר בחיקוי, מצופה מבעל עניין ישר דרך לשגר הכחשה מיידית ולהסביר מפורשות כי זהו יבוא מקביל. הביטוי 1:1 הוא בעל משמעות אחת. אישור חד משמעי כי מדובר בחיקוי/זיוף מוצלח כל כך עד שהוא מתיימר להיות תואם למקור – 1:1.

69. המוצג מש/16, פרסום באתר דיאנה )בשלב מאוחר הניסוח הוחלף ועודן), מלמד על כך שדיאנה יודעת היטב כי המוצרים הסופיים שמקבל הלקוח אינם מקוריים. מכאן הצורך להסתיר את תמונותיהם ואת שמותיהם באתרים גלויים.

שם כתבה במפורש:

״שימו לב )מוצר מוסתר – רפליקה – replica) המוכר מעלה תמונה לא קשורה )של נעלי קש) וזה על מנת שלא ימחקו לו את הקישור!!! אין מה לדאוג!!! מה שאתם רואים בתמונות בפוסט תקבלו © © חשוב מאוד!!! לא לשלוח למוכר תמונות או שמות מותגים!! דבר זה עלול לסכן לו את החנות!!!”

דברים אלה מדברים בעד עצמם. זו אינה הדרך של שיווק מוצר אמיתי ולגיטימי. זו הדרך לפרסם/לשווק/להמליץ על מוצרים מזויפים המתיימרים להיות ממותגים וקיים צורך להסוות אותם בפני תוכנות האכיפה.

מכאן, המסקנה כי דיאנה וסובביה מודעים לאי המקוריות של המוצרים המומלצים ומשווקים באמצעותה ומהווים את מטה לחמה.

משכך, היא מקפידה להסתיר את זהותם של אותם מוצרים בכוכביות, בתמונות גנריות וקודים ליודעי דבר בקבוצות סגורות.

70. אני קובעת אפוא, כי דיאנה, בין בעצמה ובין באמצעות מי מטעמה, פרסמה ותיווכה בפעולותיה ביודעין, להפצת מכירה של מוצרים מזויפים באמצעות פלטפורמת פייסבוק ואינסטגרם.

אין מקום למתן הסעדים המבוקשים מכוח כללי הצדק הטבעי ותקנת הציבור:

71. אין מקום להחזיר את הפעילות בחשבונות פייסבוק ואינסטגרם בהם עשתה התובעת אומי מטעמה שימוש, וזאת ללא קשר לעילה החוזית ולטענות פייסבוק כי התובעת פעלה בניגוד לתנאי השימוש עליהם הסכימה עת נפתחו קבוצת הפייסבוק ועמוד האיסטגרם נושא התביעה.

מעבר להפרת תנאי השימוש שנעשתה על ידי התובעת ויתר משתמשי החשבונות מטעמה )נושא אליו אדרש גם בהמשך), אני קובעת כי הפעילות הפסולה שעניינה תיווך ופרסום של מוצרים ומותגים מזויפים שביצעה דיאנה באותם חשבונות משתמש, אינה יכולה להקים לה עילת תביעה בגין אותו שימוש שהיא ביצעה בחשבונות, בבחינת “חוטא לא ייצא נשכר” ולאור הדוקטרינה כי “מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה”.

יתר על כן: הסעדים המבוקשים, ביניהם השבת הפעילות בחשבונות המפרים, אינם יכולים להינתן בנסיבות העניין גם לאור כללי הצדק הטבעי, תקנת הציבור ועקרונות בסיסיים של שימוש סביר בפלטפורמה אינטרנטית המסופקת על ידי רשת חברתית.

72. במה דברים אמורים?

מתן סעד של השבת פעילות של חשבון פייסבוק או אינסטגם אשר התברר כי מבוצעת בו פעילות שיש בה כדי להביא להפרה של זכויות קניין רוחני באופן שיטתי, אינו דבר שבית המשפט יכול להסכים לו ברמה העקרונית-נורמטיבית.

בענייננו, מדובר בפעילות בחשבונות משתמש בפייסבוק ובאינסטגרם אשר מבוססות על שיטה של ממש, מתוחכמת ומורכבת, אשר מטרתה בסופו של יום תיווך ופרסום למכירה של מוצרים לא מקוריים. סבורה אני, כי פייסבוק בהחלט רשאית הייתה בנסיבות אלה שלא לאפשר לאותם חשבונות משתמש להמשיך ולהתקיים, ולו למען התכלית לשאוף לקיומה של פלטפורמת רשת חברתית בטוחה ונקייה מפגיעה בזכויות של אחרים. זהו המובן מאליו בימינו אנו בו הציבור רואה ברשת החברתית ובמשאביה כלי עיקרי לצריכה ולשיתוף של מידע, לרבות מידע שיווקי. ניתן אף לומר, כי לציבור ציפייה סבירה ולגיטימית שהשימוש אשר הוא מבצע בפלטפורמות הרשתות החברתיות יהיה מבוקר במידה מסוימת, כך שאם מתגלה לעיניו תוכן שיווקי על מוצר מסוים, יהיה תוכן המידע השיווקי מהימן ואמין, לרבות באשר למקוריות המוצר נושא המידע השיווקי.

לטעמי, כי במקרים שבהם עולות אינדיקציות להפרות על ידי משתמש בחשבון, למשל באמצעות תלונות ודיווחים, זו היא אף חובתה של פייסבוק, כמי שמשמשת רשת חברתית בעלת השפעה כלל-עולמית אשר באמצעותה מתקיים שיתוף מידע בהיקף אין סופי, לפעול במידת הסבירות האפשרית, לבדיקת אותן תלונות ולאמת אותן, ובמידת הצורך לאכוף ולטפל באותם מפרים על ידי חסימת חשבונותיהם. בעיני, הזכות החוזית של פייסבוק מכוח תנאי השימוש, לנטר מידע, לאכוף ואף להשבית חשבונות משתמש שמתגלים כמקור להפרת זכויות בהתאם לתנאי השימוש – כוחה יפה ככל שיהיה – אף משיתה עליה חבות לדאוג באופן סביר כי המרחב שהיא מספקת למשתמשיה, יהא בטוח ולא ישמש להפרת זכויות של אחרים. לפיכך, על פייסבוק לפעול כאשר מתקבלות אצל פייסבוק אינדיקציות מתאימות המלמדות על שימוש בלתי ראוי ובלתי חוקי הנעשה ברשת החברתית על ידי המשתמשים. לא מן הנמנע, כי אם פייסבוק לא תעשה כן, היא עלולה למצוא עצמה חשופה לתביעות מטעם צדדי ג׳ אשר סבורים כי זכותיהם הופרו באמצעות חשבונות פייסבוק ואינסטגרם אשר פועלים באישור ובהסכמה של פייסבוק ונתונים במידה מסוימת לפיקוחה וליכולות האכיפה שלה.

73. מעבר לכך, אוסיף כי אל מול זכותו של המשתמש ברשת החברתית לבצע בחשבון פעילות של צריכת מידע, העלאת מידע, שיתוף מידע וכיוצ״ב, ניצבת חובתו של המשתמש לפעול במסגרת החשבון באופן מדוד ונקי, שאינו מביא לפגיעה או להפרת זכויות של אחר.

אמנם למשתמש החשבון ברשת חברתית זכות ברורה ורחבה לחופש ביטוי, לרבות לחופש ביטוי מסחרי. אך זכות זו כפופה לכך שהתכנים המפורסמים בעמוד הפייסבוק אוהאינסטגרם של המשתמש אינם סותרים את תקנת הציבור, אינם פוגעניים, כוזבים, או מביאים להפרת זכויות, לרבות זכויות קניין רוחני של אחר.

על המשתמש בחשבון לבצע פעילותו לפי אמות מידה נורמטיביות. מי שמפר זכויות של צדדים שלישיים במסגרת פעילותו ברשתות החברתיות, צפוי לסנקציה של השבתת חשבון המשתמש ואף חושף עצמו לתביעות בגין הפעילות המפרה אותו הוא מבצע. בוודאי אין לאותו מפר זכות לקבלת סעד מבית המשפט, לאחר שהתברר כי החשבון שימש אותו לביצוע פעילות שמביאה להפרת זכויות קניין רוחני של צדדים שלישיים.

74. בענייננו, משהתברר כי אכן מתקיימת פעילות בחשבונות המשתמש שעניינם פרסום ותיווך למכירת מוצרים מזויפים, אזי בדין ובצדק פעלה פייסבוק להשבתת החשבונות. בדין ובצדק עומדת פייסבוק על עמדתה שלא לחדש את הפעילות בחשבונות אלה. עמדה זו מתיישבת כאמור עם עקרונות בסיס של קיום רשת אינטרנט נקיה ככל הניתן מהפרות, וכן עם הציפייה הסבירה והלגיטימית של ציבור המשתמשים כי צריכה ושיתוף של מידע ברשתות החברתיות יעשו באופן שאינו פוגע בזכויות ושאינו חושף אותם לתכנים מפרים או בלתי נאותים.

בענייננו, כך פעלה פייסבוק – באחריות ותוך הפעלת שיקול דעת סביר ומידתי, עת קיבלה לידיה דיווחים מבוססים על פעילות פסולה של דיאנה בחשבונות הפייסבוק והאינסטגרם.

75. כאמור, כאשר פייסבוק פועלת לניטור חשבונות המשתמשים בפלטפורמה ובמיוחד לאחר שמתקבלים אצלה דיווחים מבוססים ומאומתים אודות פעילות מפרה של זכויות קניין רוחני, כפי שארע בענייננו, היא בהחלט רשאית ולעתים אף מחויבת לטפל באותו חשבון מפר על ידי השבתתו בין באופן זמני ובין לצמיתות. הזכות והחובה של פייסבוק לעשות כן נובעת לא רק מכוח תנאי השימוש אלא גם בשל התכלית לקיומה של רשת חברתית נקייה ככל הניתן מתוכנים מפרי זכויות, כפי שפירטתי לעיל.

76. לאור זאת, אין מקום להיעתר לתביעתה של דיאנה. אין המדובר בגולשת תמימה כפי שהיא מציגה את עצמה. אין זה מאבק של “דוד מול גוליית”, או של אישה ישרת דרך שזכויותיה נרמסו ללא סיבה לגיטימית. אין לומר כי חשבונות הפייסבוק והאינסטגרם שניהלה נסגרו ללא סיבה. דומה כי תלונותיה של דיאנה כלפי פייסבוק הן בחזקת “הקוזאק הנגזל”. בסופו של דבר, התברר כי מדובר בגורם שלילי שתרם ואף הפיץ ברשת תכנים ופרסומים שהביאו לפגיעה בזכויות של מותגי על, כדוגמת הנתבעות שלפני, בכל הנוגע לתחום הקניין הרוחני. לפיכך, אני מאשררת ומאמצת את פעולותיה של פייסבוק.

77. כפי שציינתי ונימקתי, די בקביעתי זו לפיה התובעת, באמצעות חשבונות פייסבוק ואינסטגרם פעלה בשיטה פסולה של פרסום ושיווק מתוחכם ושיטתי, אשר הביא להפרת זכויות קניין רוחני של אדידס, כדי להביא לדחיית תביעתה.

לאור זאת, איני רואה חובה לדון ולהכריע לגופה בכל טענה וטענה שהועלתה על מי מהצדדים בקשר עם התביעה. יחד עם זאת ועל מנת שהדף לא ייצא חסר, ראיתי להתייחס לטענת התובעת לפיה פייסבוק הפרה את החוזה האחיד שנכרת בין הצדדים.

זכותה החוזית של פייסבוק לחסום ולהשבית חשבונות משתמש מכוח תנאי השימוש:

78. כפי שהובהר על ידי פייסבוק, תנאי לשימוש בשירותיה ובשירות אינסטגרם, הוא מתן הסכמה של המשתמש להתקשר בהסכם מחייב עם פייסבוק הקובע תנאי שימוש בשירות )ראו סעיף 10 ונספח 1 לתצהיר מר ווב מיום 25.6.2019 שהוגש בתמיכה לתשובה לבקשת התובעת לסעד זמני; סעיף 12 ונספח 3 לתצהיר מר ווב הנ״ל).

לא זו אף זו – כאשר מדובר במשתמש למטרות עסקיות או מסחריות, כדוגמת ניהול קבוצה שמטרתה קידום עסק, הלה מתחייב ומסכים גם לתנאים מסחריים )נספח 2 לתצהיר מר ווב הנ״ל).

79. פייסבוק הבהירה והפנתה לסעיף 3.2 לתנאי השירות שלה וכן לתנאי השימוש של אינסטגרם, לפיהם אין היא מתירה למשתמש בשירותיה להפר זכויות של אחר או לפעול באופן שאינו חוקי, וכי במקרה זה היא תהיה רשאית לפעול נגד חשבון המשתמש ואף להשביתו )נספח 1 ו- 3 לתצהיר מר ווב הנ״ל).

כלל דומה בא לידי ביטוי גם בסעיף ה.20 לכללי הקהילה המשולבים על דרך ההפניה בתנאי השירות של פייסבוק )סעיף 14 ונספחים 4-5 לתצהיר מר ווב).

להרחבה בעניין הוראות תנאי השימוש המתירות לפייסבוק להסיר תכנים ולהשבית חשבונות משתמשים, ראו עמד 6-8 לסיכומיה ואת ההפניות שם.

80. המלומדים ד״ר יונתן דרורי, יותם וירזינסקי-אורלנד ויהונתן בר שדה, התייחסו בספרם, ״דיני אינטרנט במשפט המסחרי״ )הוצאת ״אלון״, 2015) להתקשרות בהסכמים ברשת האינטרנט. כפי שעולה שם עמי 150-151, במרבית המקרים מדובר בחוזים אחידים הנכרתים בין עוסק לצרכן:

“במרביתם המוחלטת של המקרים, הסכמים ברשת הם הסכמים אחידים. בהמשך לחלוקה שלעיל, מדובר בכל העסקאות שמתנהלות בין בן אנוש לתוכנה )שכן )עדיין) לא ניתן לנהל משא ומתן עם תוכנה), ובמקרים נדירים גם בעסקאות בין תוכנה לתוכנה )כתוצאה מפערי הכוחות בין מפעילי התוכנות בעולם האמיתי, שמחייב את החלש להתאים את התוכנה שלו לזו של החזק).

עסקאות כאלה הן לרוב עסקאות בין עוסק לצרכן. גולש ממוצע נקשר בעשרות הסכמים במהלך הגלישה ברשת מבלי שראה ולו אחד מהם מימיו )הסכמי שימוש ותניות פרטיות). זאת נוסף על כל פעילות המסחר ואינטראקציית המידע ברשת, על מערכותיהן ההסכמיות הנפרדות מתחום הפרטיות והקניין הרוחני. לגולש אין שום יכולת, משפטית או מעשית, לעבור על כל אחד מההסכמים או לנהל משא ומתן עליהם; הוא יכול לקבל את העסקה כמו שהיא או לחפש עוסק אחר”.

81. אמנם בענייננו, אין מדובר בעסקה קלאסית של רכישת טובין על ידי צרכן מעוסק באמצעות רשת האינטרנט, אלא למעשה מדובר במתן שירותי פלטפורמה אינטרנטית המאפשרת שיתוף של מידע )וכאן מדובר במידע עסקי) באמצעות חשבונות פייסבוק ואינסטגרם. היסודות האיתנים של כריתת החוזה, כפי שנוצקו אי אז בהלכה הקלאסית של דיני החוזים, שגם כיום לא נס ליחה:

Carlill .v. carbolic Smoke Ball )1893) 1 Q.B.( 256

בדבר הצעה- קיבול- גמירות דעת, חלים גם כאן.

היענות למודעה בעתון, ששימשה תשתית לקיבול הצעה לכריתת חוזה בשלהי המאה ה – 19, הוחלפה בהקלקה על המילים “אני מסכים” או “אני מאשר”. פרסום תנאי השימוש מהווה הצעה. הסכמת המשתמש מהווה קיבול. כך נוצר החוזה, המסדיר את אופן השימוש ברשת החברתית ואת תנאיו.

82. מה טיבו של חוזה זה? אכן מוסכם עלי כי זהו חוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, בין פייסבוק/אינסטגרם לבין המשתמשים. כך גם נקבע בעניין לן, שם בעמי 11.

מטרתו של חוק החוזים האחידים, התשמ”ג – 1982 )להלן: “חוק החוזים האחידים”) היא ״להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים״ )סעיף 1 שם). החוק נועד לסייע לציבור הלקוחות הנזקק לחוזים אחידים ולהגן עליו מפני תנאים מקפחים שעלולים להימצא בחוזה אחיד. חוזה אחיד מוגדר בחוק החוזים אחידים כדלקמן : “נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם”.

“תנאי מקפח” מוגדר בחוק החוזים האחידים כ : ״תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח הלקוחות״ (סעיף 3שם).

חוק החוזים האחידים אף מוסיףבסעיף 4תנאים אשר חזקה עליהם שהם מקפחים, כך שאם מופיע תנאי מסוג זה בחוזה האחיד, יועבר נטל ההוכחה לספק להראות שהתנאי איננו מקפח )ראו: ורדהלוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים117-45 )1994);ע”א 449/85היועץהמשפטי לממשלה נ׳ גד חברה לבניין בע״מ, פ”ד מג(1) 183, 189 )1989)).

מטרת החוק למנוע קיפוח של לקוח נטול מיומנות בחוזה שתנאיו קבועים מראש מול ספק חזק, כך שקיים חוסר איזון בין הצדדים.

ראו : ע”א 294/91חברת קדישא גחש״א ״קהילת ירושלים״ נ׳ קסטנבאום, פ״ד מו(2) 464, 526 )1992).

ע”א 232/10הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע״מ נ׳ המפקח על הבנקים בנק ישראל, פסקה 9 )פורסם בנבו, 19.9.12).

בפסיקה נקבע עוד כי: “סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון…” עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות… לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו שלחוק החוזים האחידיםהיא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח”(ראו פסק דינה של כבי הנשיאה חיות )בהסכמת כבי המשנה לנשיאה מלצר וכבי השופטת ברון) ברע״א 5860/16Facebook Inc נ׳ אוהד בן חמו, פסקה 22 )פורסם בנבו, 31.5.18).

בענייננו – תנאי השימוש נקבעים על ידי פייסבוק באופן בלעדי. כל אחד מבין אלה המבקשים להשתמש בפלטפורמה אינטרנטית זו מתבקש “להקליק” ולהסכים לתנאי השירות כתנאי להתחלת השימוש בחשבון. כאמור, כמות חשבונות המשתמש ברשתות החברתיות פייסבוק ואינסטגרם עומדת ככל הנראה על מיליארדים. למשתמש אין אפשרות לנהל משא ומתן על איזה מתנאי השימוש ובאופן טבעי וברור, פערי הכוחות בין הצדדים, פייסבוק ואינסטגרם אל מול כל משתמש, גדולים ביותר.

83. אך, האם יש לבטל סעיפים בחוזה זה בדיעבד, כלומר למחוק סעיפים מתנאי ההתקשרות, כפי ששואפת לכך דיאנה? וראו בסעיף 54 לסיכומים מטעמה: “תקנון פייסבוק הוא חוזה אחיד מקפח, לא ברור, הכולל אינספור נוסחים שונים ומשונים, שאין המשתמש יכול להכירם ו/או לשלוט בהם״ .

בנוסף, מפנה דיאנה לסעיפים הרלוונטיים בתנאי השימוש של פייסבוק ואינסטגרם המאפשרים לפייסבוק לשנות את תנאי השימוש תוך עדכון המשתמשים )סעיפים 107-108 לסיכומי התובעת) ומלינה נגדם.

84. איני מקבלת טענה זו כלל ועיקר.

ההוראות החוזיות של תנאי השימוש העומדות למבחן בענייננו, נוגעות לזכותה של פייסבוק לחסום או להסיר חשבון/עמוד/פרופיל שבאמצעותו מבוצעת פעילות מפרה של זכויות.

אם אכן פייסבוק משנה לעתים נוסחים בתנאי השימוש או משאירה לעצמה זכות זו במסגרת תנאי השימוש, הרי שלטעמי אין נתון גורע או מוסיף לזכות החוזית של פייסבוק להפסיק פעילות בחשבון מפר. הוראה זו אינה מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. אני קובעת כי מדובר בזכות לגיטימית של פייסבוק אשר עולה בקנה אחד עם חוזים ארוכי טווח ועם הפררוגטיבה של פייסבוק כמי שמספקת פלטפורמה לשיתוף ולצריכת מידע על ידי משתמשיה.

85. אוסיף ואציין, כי אם התובעת הייתה טוענת שהוראה ספציפית בתנאי שימוש אשר מכוחה הושבתו החשבונות מקימה, כשלעצמה, משום קיפוח זכויות, זאת להבדיל מן הזכות לעדכן את תנאי השימוש, אזי היה קם הצורך לבחון את אותה הוראה לגופה ולקבוע האם היא אכן מקפחת.

מכל מקום, אין זה המקרה שלפני. התובעת טוענת לכל היותר כי “אופן ניסוחו של ההסכם, בשים לב למכלול תנאיו, יש כדי להביא לקיפוח המתקשרים בו עם הצד המנסח וליתרון בלתי הוגן״ )סעיף 105 לסיכומי התובעת). בכל הכבוד, מדובר בטענה כוללנית שאינה מפנה לתנאי ספציפי שיש בו משום קיפוח זכויות של הצד שכנגד. קיים קושי מובנה להידרש לטענה זו בהעדר הצבעה על הוראה ספציפית בתנאי השימוש, המקפחת את זכויות התובעת או המשתמשים בכלל. אני דוחה אם כן, את עמדת התובעת לפיה יש להסתכל על תנאי השימוש כמכלול ובכך לקבוע שאופן ניסוחו מהווה חוזה אחיד מקפח שדינו ביטול.

86. אוסיף, כי איני רואה בתנאי המקנה לפייסבוק זכות לעדכן ולשנות את תנאי השימוש תוך עדכון המשתמשים על כך, משום תנאי מקפח בחוזה אחיד. זהו תנאי לגיטימי שעולה בקנה אחד עם הצרכים המשתנים והדינאמיים של הרשת החברתית.

87. למען האיזון ואגב אורחא אומר: עקרונית סבורני כי משתמש ברשת חברתית, רשאי לעתור לסעד של השבת פעילות בחשבונותיו על בסיס חוזי. בכל מקרה כזה תבוצע בדיקה פרטנית של הנסיבות וייקבע לגוף אותו עניין האם הופרו תנאי השימוש אם לאו.

בענייננו, נבדק הנושא עד תום לאחר שפייסבוק בדקה את התלונות ש- PBPהעבירה אליה ומצאה – כפי שגם אני מוצאת – כי מדובר בתלונות אמת וכי הפלטפורמות שלה שימשו את התובעת וסובביה לביצוע פעילות שהביאה להפרת זכויות קניין רוחני על ידי שיטה מתוחכמת של פרסום ותיווך למכירה של מוצרים לא מקוריים.

88. לאור זאת, אני קובעת כי פייסבוק הפעילה כדין את זכותה החוזית להשבתת חשבונות פייסבוק ואינסטגרם של התובעת, וזאת בהתאם לסעיף 7(א) לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה), תשל״א-1970.

זאת ועוד: התביעה הוגשה על ידי התובעת בלבד. זו תביעה אישית. לכן, אין באפשרותה ובכוחה לטעון טענות ולהגיש תביעה ביחס לפרופילים/חשבונות של אחרים, שלא נפתחו על ידה. מכאן, שכל סעד להשבת השימוש בפרופילים שאינם של התובעת עצמה, נדון לדחייה מראשיתו.

89. להשלמת התמונה, אציין כי במקרה דנן בשים לב לדפוס השיטה של הפרות תנאי השימוש שבוצעו באמצעות חשבונות התובעת כמפורט לעיל, ולאור קביעתי כי מדובר בהפרה יסודית מצד התובעת של תנאי השימוש – איני סבורה כי הייתה על פייסבוק חובה ליתן התראה טרם השבתת הקבוצה או עמוד האינסטגרם.

בבחינת למעלה מן הצורך, יוער כי התברר שפייסבוק בכל זאת סיפקה לדיאנה את פרטי המדווחים אודות פעילותה בחשבונות לצורך הידברות. מכאן, שפייסבוק פתחה לדיאנה דרך ליצירת קשר עם הגורם המדווח, על מנת שתנסה לפתור את הנושא מולם. דיאנה לא עשתה כן או לא הצליחה לעשות לעשות כן, מסיבותיה. פייסבוק נהגה איפה התחשבות מידתית בדיאנה לפני חסימת החשבונות עת נתנה בידה את ההזדמנות לתקן ולברר את פשר העניין. מכאן נדחית גם הטענה כי פייסבוק פעלה באופן שרירותי וחד צדדי להשבתה מוחלטת של חשבונות דיאנה.

90. לסיכום סוגיה זו, אני קובעת שפייסבוק פעלה כדין ולפי תנאי השימוש, עת השביתה את קבוצת הפייסבוק ועמוד האינסטגרם של התובעת, לאחר שדווח ואומת כי נעשה בהם שימוש מפר. מדובר בענייננו בהפרה יסודית של תנאי השימוש ולא הייתה חובה ליתן לתובעת התראה טרם השבתת החשבונות המפרים.

מכאן, שגם עילה חוזית להשבת הפעילות בחשבונות נושא התביעה – אינה קיימת לתובעת.

טענות נוספות :

91. אתייחס בקצרה למספר נקודות נוספות שהועלו על ידי הצדדים.

92. משקבעתי כי אין ליתן לתובעת את הסעדים המבוקשים על ידה שכן תביעתה מושתתת על פעילות פסולה בחשבונות המשתמש, אשר אינה יכולה לאפשר לה לתבוע את השבת הפעילות בחשבונות אלה, ולאור קביעתי כי פייסבוק פעלה כדין עת השביתה את החשבונות הנ״ל, הרי מתייתר הצורך לדון בטענות התובעת להפרת זכות יוצרים, רשלנות וכי פייסבוק היא בבחינת “שומרת בשכר”.

93. בבחינת למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה לטענת התובעת לפיה: “התנהלותן של המשיבות, בין אם מדובר בשליחת תלונות השווא, הסרת הקבוצה, העמוד והפרופילים, שהינם קניינה הרוחני של המבקשת, עולה גם כדי הפרה בוטה של זכות היוצרים ו/או זכותה המוסרית של המבקשת״ )סעיף 147 לסיכומי התובעת ועמי 7-8 לבקשת התובעת למתן סעדים זמניים שהוגשה עם פתיחת ההליך).

94. טענה זו של התובעת לא נומקה ולא פורטה כדבעי. לא מצאתי נימוקים משפטיים או הסבר אחר כלשהו לטענה זו מלבד אמירה כוללנית מצד התובעת והפניה לעדות שמסר מר סיימון מילר, ראש מחלקת המדיניות של פייסבוק, בהליך שהתנהל עניין לן שצוין לעיל. בכל הכבוד, דברים אלה אינם מספקים כלל ועיקר ואינם מרימים את הנטל הנדרש להוכחת הפרת זכות יוצרים. השאלה האם קיימת למשתמש בעמוד/קבוצת פייסבוק/אינסטגרם זכות קניין רוחני באותו חשבון, היא סוגיה נכבדה וכבדת משקל שיש להידרש אליה ביתר שאת ולבחון אותה כדבעי, הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית. הטענה להפרת זכות יוצרים דורשת בראש ובראשונה להראות כי קיימת יצירה ברת הגנה לפי חוק זכות יוצרים. בנוסף, יש להראות שימוש באותה יצירה מוגנת על ידי הצד המפר. כאמור, התובעת לא עשתה כן אלא טענה באופן כוללני שהופרה זכות יוצרים שלה או זכות מוסרית שלה – בכך לא די.

אציין בהקשר זה, כי איני שוללת את ההיתכנות לקיומה של זכות יוצרים בתכנים המועלים על ידי משתמש בחשבון האישי שלו, אך גם טענה זו דרושה נימוק והסבר, דבר שלא נעשה בענייננו.

מן האמור, גם דין טענה זו בעניין הפרת זכות היוצרים של התובעת, להידחות.

95. גם יתר עילות התביעה, לפי חוק השומרים ומכוח חוק עוולות מסחריות, לא הוכחו וממילא נטענו באופן כוללני ביותר, ללא פירוט ונימוק משפטי כדבעי. כאמור, עילות לפי חיקוקים אלה בכל מקרה לא יכולות לעמוד לתובעת לנוכח הקביעה כי עילת התביעה מבוססת על פעילות פסולה כאמור בחשבונות פייסבוק ואינסטגרם.

התביעה העיקרית – סיכום :

96. מן המקובץ לעיל אני קובעת כדלקמן :

תביעתה של דיאנה אינה מחזיקה מים. זכויותיה שלה לא נפגעו, להיפך. היא זו שעשתה שימוש בלתי הולם ופסול בפלטפורמה של פייסבוק ואינסטגרם. בדין ובצדק פעלה פייסבוק כפי שפעלה להשבתת חשבונות המשתמש שהופעלו על ידי התובעת או מי מטעמה. אינני רואה מקום להושיט לדיאנה סעד, ארעי, זמני, כספי ובכלל.

מן המקובץ לעיל, תביעתה נדחית.

אני מחייבת את דיאנה לשלם לפייסבוק הוצאות משפט ושכ״ט עוה״ד מטעמה בסך כולל של 75,000 ₪.

בקביעת סכום זה לקחתי בחשבון, בין השאר, הוצאות משמעותיות שנגרמו לפייסבוק כגון עלויות הגעתו של מר ברנדון ווב לעדות בארץ והוצאות המתורגמנית.

אני מחייבת את דיאנה לשלם לאדידס הוצאות משפט ושכ״ט עוה״ד מטעמה בתביעה העיקרית בסך 45,000 ₪.

התביעה שכנגד:

97. מכאן, אעבור לבחון את התביעה שכנגד.

98. כאמור, הוכח שהתובעת – הנתבעת שכנגד – מפרסמת ומתווכת למכירת מוצרים שנמצאו לא מקוריים. הפעילות המבוצעות בחשבונות המשתמש ובאתר של דיאנה, מסתכמת למעשה בפעולות של תיווך או פרסום למכירה של המוצר המזויף מבלי שהתבהרה מלוא תמונת “שרשרת” המכירה. לא יכול להיות חולק, כי עצם התיווך והשיווק של המוצרים המזויפים של אדידס הוא דבר פסול. לפיכך גם לא נעתרתי לתביעה להשבת הפעילות בחשבונות המשתמש של התובעת.

ראוי לציין ולהדגיש, כי נראה שבסופו של דבר מכירת המוצרים המזויפים נעשית בפועל עלי ידי אתר מכירה סופי אחר, כדוגמת עלי אקספרס או e-bay, ולא על ידי הנתבעת שכנגד עצמה. היא אינה מספקת את המוצר המזויף וגם אינה זו שמבצעת את המכירה הישירה שלו. הנתבעת שכנגד אינה התחנה הסופית, אפוא, ולא בכדי לא הומצא לעיוני מסמך המלמד זאת כדוגמת קבלה.

99. האם פעילות זו של הנתבעת שכנגד, יש בה כדי להוות הפרה של סימן המסחר הרשום של התובעת? אני מוצאת כי התשובה לכך חיובית.

סימן המסחר הרשום של אדידס הוא מן המפורסמות ואין צורך להרחיב על כך. באופן טבעי, גם הנתבעת שכנגד אינה חולקת גם על המוניטין של אדידס.

סעיף 1 לפקודת סימני מסחר מגדיר “הפרה”, בין היתר, כ״שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך… )2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר”.

בע״א 563/11ADIDAS SALOMON A.G נ׳ יאסין )נבו 27.8.2012) הובהר בפסק דינו של כבי המשנה לנשיא דאז, השופט ריבלין, כי כאשר נעשה שימוש בסימן זהה לסימן המסחר הרשום לעניין טובין המוגדרים בסעיף 1הנ״ל, אזי:

“…מתקיימת הפרה אף אם בפועל השימוש המפר אינו מטעה צרכנים. כך למשל – אילו נמכרו נעליים שעליהן סימן זהה לסימן המסחר הרשום של המערערת, לא היינו נדרשים כלל לשאלה אם קיימת סכנה להטעיית הצרכנים הפוטנציאליים, זאת, אף אילו כלל לא הייתה סכנה כזו – למשל במצב שבו הצרכן היה מקבל מידע מדויק באשר לזהות היצרן על גבי האריזה. יש להניח כי אילו נועד דין סימן המסחר להגנה על הצרכנים בלבד, היה נדרש יסוד של הטעיה במסגרת העילה; בפועל, במקרים מסוימים ניתנת הגנה לסימן מסחר אף מבלי שמתקיימת הטעיה, ואז משמשת העילה בעיקר להגנה על קניינו של היצרן ועל המוניטין שלו…”.

(שם, פסקה 3).

100. כאמור, הנתבעת שכנגד טענה שהמוצרים אותם היא מפרסמת הם מוצרי אדידס מקוריים. כך גם טענה ביחס למוצרי אדידס שנרכשו על ידי עו״ד תומר כהן שנמצאו מזויפים. בעצם טענה זו של הנתבעת שכנגד, מקופלת גם ההסכמה כי המוצרים המתווכים או המומלצים או המפורסמים על ידה, הנושאים את סימן המסחר הרשום של אדידס, זהים למוצרי אדידס. למצער, גם טענת הנתבעת שכנגד שמדובר ב״רפליקה”, כלומר העתק זהה של המוצר”, מאשרת כי הנתבעת שכנגד רואה זהות מוחלטת בין המוצרים הנמכרים לאלה של אדידס. מכאן, שלפנינו טענה להפרת סימן מסחר של אדידס, כשההפרה והשימוש נעשים בנוגע לסימן ולמוצרים זהים.

משנדחתה טענת הנתבעת שכנגד כי היא מפרסמת מוצרי אדידס מקוריים ולאחר שנקבע כי הנתבעת שכנגד תיווכה למכירת מוצרים מזויפים של אדידס, לרבות אלה שנרכשו על ידי עו״ד תומר כהן, ולנוכח הגדרת ״שימוש״ בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר הכוללת גם פרסום של הטובין לגביהם נרשם הסימן – לפנינו המסקנה כי הנתבעת שכנגד הפרה את סימן המסחר הרשום של אדידס.

101. למעשה, די בקביעה זו כי הנתבעת שכנגד הפרה את סימן המסחר של אדידס על ידי פרסום ושיווק למכירת מוצרים מזויפים של אדידס, לצורך מתן סעדים מתאימים. אין צורך בהכרעה ביתר העילות, כדוגמת עוולת גנית עין המצריכה גם בחינה של חשש להטעיה ביחס למכלול המעשים. זאת, משנקבע בפסיקה כי ממילא אין ליתן כפל פיצוי בגין עילות שונות הנובעות מאותו מקרה.

בלשון כבי השופט מינץ בע״א 8191/16דיאליט בע״מ נ׳ הרר )נבו, 17.6.2019) :

“…אף המחוקק רואה במתן פיצוי בגין שתי עילות, שהוכחו בהתבסס על מעשה אחד, כפל פיצוי שאין להתירו. מכאן, שצדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין מקום להידרש לטענת דיאליט לגניבת עין ביחס למכונות הישנות, שכן אף אם זו תוכח, מתן פיצויים בגינה מהווה כפל פיצוי שאין לתתו”.

(שם, פסקה 100).

102. מכאן, די בכך שהורם הנטל הנדרש להראות כי הנתבעת שכנגד הפרה בפעילותה ברשת את סימן המסחר הרשום של אדידס ואין צורך להמשיך ולהכריע בעילות נוספות בקשר עם מעשים אלה.

103 . אשר לשאלת גובה הפיצוי: יש לזכור כי בסופו של יום מספר ההפרות עליהן הצביעה אדידס אינו גדול, שכן עו״ד תומר כהן העיד והניח לפני בית המשפט רכישה מוכחת של שלושה מוצרים מזויפים, באמצעות פרסומים של דיאנה, הנתבעת שכנגד )תצהירו מיום 13.11.2019)..

עוד יש לזכור, כי התשתית הראייתית נושא התובענות ההדדיות אשר הביאה לקביעה שלא להתיר את השבת השימוש בחשבונות המשתמש של דיאנה בפייסבוק והאינסטגרם, מבוססות גם על שיטת הפרסום והשיווק המתוחכמת של דיאנה. שיטה זו התגלתה לאחר שהתקבלו אצל פייסבוק תלונות על דבר הפעילות והפרסומים המפרים שמבצעת הנתבעת שכנגד באמצעות חשבונות פייסבוק ואינסטגרם, תלונות אשר נבדקו ואומתו ע״י פייסבוק. הממצאים הנ״ל מצטרפים לאותן שלוש רכישות בודדות של מוצרי אדידס באמצעות דיאנה אשר נמצאו מזויפים.

אמנם הדעת נותנת כי לאור שיטת השיווק למכירת מוצרים מזויפים בה נקטה ונוקטת דיאנה, יש בנמצא הפרות נוספות של סימן המסחר הרשום של אדידס, אך הדבר לא מצא ביטוי בראיות ממשיות נוספות.

בנוסף אני לוקחת בחשבון, כי דיאנה טענה שמוצרי “אדידס” המפורסמים באתר האינטרנט שלה מהווים 0.005% בלבד מכלל המוצרים המוצגים באתר. טענה זו לא נסתרה לטעמי כדבעי.

עוד חשוב לזכור, כי למעשה חסר במקרה דנן חלק בתצרף העובדתי, בדמות תפקידו של הגורם המוכר את המוצר המזויף. לא ברור מהי מודעתו ותפקידו של אתר המכירה בתוצאה הסופית של קבלת המוצר המזויף. האם אתר החנות אליו מוביל הקישור שמספקת או ממליצה דיאנה קשור גם למוצר המזויף? לכך לא מצאתי הסבר בראיות – המניח את דעתי. בנסיבות בהן מחד גיסא לתובעת יש תפקיד במערך המכירה הכולל של המוצר המזויף הבא לידי ביטוי בפרסומו והנגשתו לרוכש, אך מאידך גיסא לא חידדה אדידס כתובעת שכנגד עד תום, מה החלק של האתר אליו מוביל הקישור שמסופק על ידי דיאנה או מי מטעמה לצורך רכישתו הסופית של המוצר המזויף. סבורה אני כי גם לכך משמעות בכל הנוגע לנושא הסעדים ולגובה הפיצוי שיש להשית על דיאנה, בפרט.

לא למותר לציין בהקשר זה, כי דומה שהיה מקום בנסיבות אלה לצרף לתביעה שכנגד )או לתביעה עצמאית אחרת שהייתה מוגשת), גם את בית העסק/החברה/אתר המכירה שבאמצעותו נעשתה מכירת המוצר המזויף בפועל, כדוגמת עלי אקספרס וכיוצ״ב, וזאת על מנת שניתן יהיה לקבל תמונה עובדתית וראייתית מלאה וטובה יותר באשר לאופן שבו נמכר המוצר המזויף.

104. אוסיף ואציין, כי אדידס לא פעלה להגיש את תביעתה אלא רק לאחר שהוגשה התביעה המקורית נגדה כנתבעת פורמאלית, ורק לאחר שנדחתה בקשתה לסילוק התביעה נגדה על הסף )החלטתי מיום 2.10.2019 במסגרת בקשה מסי 13) . הדעת נותנת, כי אם סברה אדידס בזמן אמת ולאחר שהתגלתה פעילות הנתבעת שכנגד בחשבונות המשתמש ובאתר שלה, כי נגרם לה נזק של ממש, הייתה פועלת כבר אז להגשת תביעה מתאימה. מלכתחילה ולא בדיעבד.

105. בנסיבות שפורטו לעיל, יש לטעמי לפסוק פיצוי על הצד הנמוך ועל דרך האומדנא. זאת, גם בשל הקושי המובנה והברור בהוכחת היקף הנזק שנגרם לאדידס כתוצאה מפרסומי דיאנה ביחס למוצריה, וגם משום שאני מקבלת כאמור את עמדת דיאנה כי מוצרי אדידס אינם מרכז פעילותה אלא מהווים חלק קטן מאד בהם, דבר שמתיישב גם עם פירוט מותגי העל בראיות שהוגשו. אכן מצויים שם מותגים נוספים רבים, פרט לאדידס, אשר סוגיית מקוריותם לא הוכחה.

לפיכך, אני פוסקת ומחייבת את הנתבעת שכנגד לשלם לאדידס סך של 15,000 ₪ )5,000 ₪ בגין כל מוצר מזויף שנרכש על ידי עו״ד תומר כהן) בגין הפרות סימן המסחר הרשום של אדידס על ידי הנתבעת שכנגד.

106. אשר לסעד שענייננו סגירת האתר של דיאנה, לא ראיתי להיעתר לסעד זה.

כאמור, בענייננו קיימת הצדקה ברורה לאי השבת הפעילות בחשבונות פייסבוק ואינסטגרם בהם עשתה הנתבעת שכנגד שימוש. זאת, לאחר שהשבתת החשבונות נעשתה על ידי פייסבוק עצמה, מתוקף זכותה כמי שגילתה פעילות מפרה בתוך הפלטפורמה שהיא מספקת למשתמשיה. כפי שקבעתי לעיל, לא היה מקום לשעות לסעד של השבת פעילות בחשבונות משתמש אשר התברר כי נעשתה במסגרתם פעילות שיש בה כדי להביא להפרת זכויות קניין רוחני של צדדי גי.

107. לעומת זאת – ככל שהדבר נוגע לתביעה שכנגד, יש הבדל משמעותי בין מתן תוקף לשיקול דעתה של פייסבוק בהשבתת חשבונות המשתמש על ידי דחיית התביעה העיקרית שהתבססה על פעילות פסולה, לבין היעתרות לסעד למתן צו עשה במסגרת תביעה שכנגד, המורה על השבתת אתר האינטרנט של דיאנה כולו.

היקף הפעילות באתר של דיאנה לא הונח לפני במלואו, אך כאמור, דיאנה טענה שמוצרי אדידס המפורסמים על ידה מהווים נתח מאד זניח ביחס למכלול הפרסומים והפעילות באתר בכלל. האתר של דיאנה הוא בבחינת “עולם ומלואו” והוא כולל פרסומים בקטגוריות ובתחומים שונים רבים. אמנם הונחה לפני שיטת עבודה פסולה של תיווך למכירת מוצרים מזויפים באמצעות האתר אשר מצאה ביטוי גם בלא מעט מוצגים, אך עדיין אין לטעמי בנמצא מספיק עדויות וראיות המלמדות על הצורך והחובה המשפטית לסגירת האתר כולו.

אחזור ואבהיר – העובדה שפעילות התובעת ברשתות החברתיות, פייסבוק ואינסטגרם, ובאתר שלה, תורמת או מובילה לרכישת מוצר מפר באמצעות האתר של דיאנה, מספקת כשלעצמה כדי להצדיק את שיקול הדעת של פייסבוק בהשבתת חשבונות המשתמש, שכן הדבר נעשה על ידי מי שהעניק את הפלטפורמה ואת ההרשאה לאותם חשבונות מלכתחילה. אך עת אני פונה לבחון את התביעה שכנגד, כאמור מספר ההפרות הממשיות הבאות לידי ביטוי בפרסום ושיווק של מוצרי אדידס מזויפים, מועט. בנוסף, שיטת הפרסום הפסולה הוכחה אמנם, אך דומה כי ביחס לפעילות הכוללת הנעשית באתר, כמות הראיות אינה מספקת. בנסיבות אלה, איני רואה הצדקה לסעד כה דרסטי של סגירת נכס פרטי כדוגמת אתר אינטרנט, על בסיס החומר הראייתי שהונח לפני. סעד זה אינו מידתי ואינו מתאים בנסיבות ענייננו.

108. מן האמור, אני מורה לדיאנה או למי מטעמה לחדול לאלתר מלפרסם או לשווק או להמליץ או לבצע כל פעולה אחרת שמפרה את זכויות הקניין הרוחני של אדידס באמצעות אתר האינטרנט שלה, אך איני רואה להורות על סגירת האתר כולו.

109. אשר לסעד של מתן חשבונות, נראה כי סעד זה נזנח במידה מסוימת על ידי אדידס בסיכומיה. נושא זה לא זכה לפירוט אלא על דרך ההפניה לסעיף הסעדים הכללי שבכתב התביעה שכנגד )סעיף 111 לסיכומי אדידס). נראה כי לא בכדי ציינה אדידס בסיכומי התשובה מטעמה כי היא עותרת לחלופין ״לסעד המירבי ללא הוכחות נזק״ )שם, בעמי -45). לפיכך, איני נעתרת לסעד זה, מה גם שלטעמי די בנסיבות העניין בסעד הכספי שניתן כאמור על דרך האומדנה.

התביעה שכנגד – סיכום :

110. מן המקובץ לעיל , דין התביעה שכנגד להתקבל באופן חלקי, כדלקמן:

א. אני מחייבת את דיאנה, הנתבעת שכנגד, לשלם לאדידס סך כולל של 15,000 ₪ בגין שלוש הפרות של סימן המסחר של אדידס שהוכחו במסגרת ההליך.

ב. איני נעתרת לסעד של סגירת אתר האינטרנט של דיאנה, אך אני מורה לה לחדול לאלתר מביצוע פעולות באתר של פרסום, שיווק, המלצה וכיוצא באלה של מוצרים מזויפים הנושאים את סימן המסחר של אדידס.

ג. הסעד של דחיית התביעה העיקרית המאשרר את השבתת חשבונות המשתמש של הנתבעת שכנגד בפייסבוק ובאינסטגרם, הוא בבחינת סעד נוסף ומשלים שמתיישב עם הסעד הנתבע בתביעה שכנגד.

ד. הסעד שעניינו תביעה למתן חשבונות נזנח ע״י אדידס ואינו מצריך התייחסות שיפוטית.

ה. אשר לנושא שכר הטרחה וההוצאות, בנסיבות בהן התביעה שכנגד התקבלה באופן חלקי בלבד, אני רואה לחייב את דיאנה כנתבעת שכנגד בשכ״ט עוה״ד של אדידס בסכום מופחת בסך של 15,000 ₪, ובסכום אגרת משפט כדין.

סכום זה יתווסף לסכום ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק לחובת דיאנה במסגרת התביעה העיקרית שנדחתה.

המזכירות תמציא עותק פסק דיני זה לצדדים.

ניתן היום, ט״ו אלול תשפ״א, 23 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.

נועה גרוסמן, שופטת

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת״א 63470-05-19 זוהר ואח׳ נ׳ facebook inc ואח׳ 23 לאוגוסט 2021

לפני כבוד השופטת נועה גרוסמן
התובעת דיאנה זוהר

ע״י ב׳׳כ עוה״ד גיא אופיר ואייל עוזרי

נגד
הנתבעים facebook inc .1

ע״י ב׳׳כ עוה״ד שי כגן, פיני דואק ואלון לבגורן

2. instagram llc- נמחקה

3. PBP resarch b.v

4. Adidas AG

נ׳ 3 ו- 4 ע״י ב׳׳כ עוה״ד דויד גילת, אורית גונן ואלכסנדרה כהן

vans INC .5

ובעניין:
התובעת שכנגד Adidas AG

ע״י ב׳׳כ עוה״ד דויד גילת, אורית גונן ואלכסנדרה כהן

נגד
הנתבעת שכנגד דיאנה זוהר

ע׳י ב׳כ עוה׳ד גיא אופיר ואייל עוזרי

• בימ”ש מחוזי ת”א, השופטת נועה גרוסמן: פס”ד בתביעה הנוגעת לזכויות משתמשים ברשתות החברתיות אגב חסימת חשבונות בשל דיווחים נגדם (ת”א 63470-05-19)

  מספר תיק63470-05-19

  סוג ההליך

  אזרחי

  שופט/ראש הרכבנועה גרוסמן

  בתי משפט

  בתי המשפט המחוזיים

  מחוז

  מחוז תל-אביב

  מועד החלטה23.8.2021

  63470-05-19- קובץ מקורי