דיני עבודה

הנתבע בייצוגה של עורכת דין ענת בש

עורך דין מומלץ

לפנינו תביעה לתשלום זכויותיו של התובע, נתין זר מאריתריאה, הנובעות מתקופת עבודתו בחומוסיה שמפעיל הנתבע, ונסיבות סיומה.

עיקר העובדות הצריכות לעניין הן כדלקמן:

1. 1. התובע אזרח אריתריאה השוהה בישראל, הועסק למשך מספר חודשים כעובד כללי בחומוסייה שמפעיל הנתבע ברחוב אבן גבירול בתל אביב.
2. 2. עובר לתחילת ההעסקה לא נחתם בין הצדדים הסכם ולא ניתנה לתובע הודעה על תנאי עבודה, וקיימת בין הצדדים מחלוקת לגבי מועד תחילת ההעסקה וכן ביחס לשכר ולתנאי העבודה. עם זאת, אין חולק כי בתקופת עבודתו הונפקו לתובע תלושי שכר אשר לא שיקפו את מלא שעות העבודה והשכר של התובע.
3. 3. ביום 27.1.2019התובע נפצע בעבודתו מצלחת שנשברה. לאחר פציעתו התובע לא שב לעבוד, בנסיבות הנתונות במחלוקת בין הצדדים.
4. 4. בסמוך לאחר פציעתו ניתן לתובע אישור מחלה לפיו הוא היה מנוע מלעבוד בחשיפה למים למשך 11ימים, והתובע פנה לנתבע בבקשה כי ישלם לו בגין הימים הללו דמי מחלה.

5. 5. בין הצדדים התקיים דין ודברים לעניין זכאותו של התובע לחופשת מחלה ולאחר שלא הגיעו להסכמות, לאחר מספר ימים (ביום 3.2.2019), התובע הגיש את התביעה דנן לתשלום פיצויי פיטורים וזכויות קוגנטיות בגין תקופת עבודתו ונסיבות סיומה.
6. 6. מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבע העיד מר כפיר ב., בנו של הנתבע אשר מסייע לאביו בניהול העסק.

דיון והכרעה

7. 7. טרם נפנה להכריע לעניין הזכויות הנתבעות, נדון במחלוקות שבין הצדדים באשר לתקופת העבודה, מתכונתה וגובה שכרו של התובע.

תקופת ההעסקה, גובה השכר והיקף העבודה

8. 8. אשר לתקופת ההעסקה– לטענת התובע הוא הועסק על ידי הנתבע מחודש 5/2018ועד לחודש 2/2019(כולל תקופת מחלה), התובע טוען כי משלא ניתנה לו הודעה לעובד הנטל בדבר הוכחת תקופת העבודה (כמו גם גובה השכר) רובץ לפתחו של הנתבע. עוד לטענתו לא ניתן לסמוך על הנקוב בתלושי השכר הפיקטיביים.
9. 9. לטענת הנתבע התובע הועסק על ידו החל מיום 1.7.2018ועד ליום 27.1.2019בו נפצע בידו.
10. 1 אין חולק כי ביום 27.1.2019נפצע התובע בידו ולא שב עוד לעבוד. בסמוך לאחר מכן נערכה שיחה בין הצדדים, במסגרתה לא הגיעו הצדדים להסכמות והתובע הגיש את התביעה דנן, במסגרתה טען לפיטוריו.
11. 1 אשר למועד תחילת ההעסקה, סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, תשס”ב 2002, קובע כי בכל הנוגע למועד תחילת ההעסקה (הנמנה על הפרטים שאותם יש לפרט בהודעה לעובד, על פי סעיף 2(2) לחוק) נטל ההוכחה רובץ על המעסיק, ככל שלא מסר לעובד הודעה המפרטת את מועד תחילת העבודה. בענייננו לא הוצגה הודעה לעובד, ועל כן נטל ההוכחה באשר לתקופת העבודה מוטל על הנתבע.
12. 1 לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ואת הראיות שלפנינו הגענו לכלל מסקנה כי הנתבע הרים את הנטל שעמד לפתחו, ויש לקבל את גרסתו באשר לתקופת ההעסקה.
13. 1 מתמלול שיחה שנערכה בין התובע לנתבע ובנו, אותה צירף התובע לתיק (נספח א’ לתצהירו) עולה כי התובע ציין שהועסק 7/8חודשים, וזאת בניגוד לטענותיו במסגרת הליך זה. מנגד דבריו של הנתבע בבתמלול האמור עולים בקנה אחד עם הנטען על ידי הנתבע בהליך זה. והדברים יובאו להלן:

“אמנואל: לא זה משהו אחר, זה, זה נחתך, זה, זה לא, זה משהו אחר. תקשיב אני מכבד אותך, 7חודש, 8חודש שעבדתי בלי כלום עבדנו, אני לא אמרתי קשה, לא אמרתי כלום.

…עוד הפעם אתה זורק אותי, 8חודש אתה 10שעות…עוד הפעם אתה זרקת אותי” …

“ניר: עבדת רק שבעה חודשים.

אמנואל: שמונה חודשים עבדתי, עזוב,

יום טוב: נו, לא מגיע לו כלום.

אמנואל: שמונה חודשים.

…אמנואל: שמונה חודש, שמונה חודש שעבדתי לא מגיע לי?”

14. 1 לכך נוסיף שבחקירתו ציין התובע כי הוא יודע שהחל לעבוד בחודש מאי 2018″לפי התלוש”, וכלשונו (עמ’6, ש’33-35):

“ש. כמה זמן עבדת אצל הנתבע בחומוס?

ת.          ממאי 18’אולי ב-8למאי, לא זוכר.

לשאלת בית הדין – איך אני יודע שהתחלתי במאי 18’אני משיב שזה לפי התלוש.”

15. 1 מהאמור עולה שהתובע מבסס את טענותיו על תלושי השכר, אולם מועד תחילת העבודה הנקוב בתלוש השכר הינו 1.7.2018. בהקשר זה נבהיר כי קביעתנו איננה נסמכת על האמור בתלושי השכר, אשר אין חולק שלא שיקפו את מלא שעות העבודה והשכר של התובע.
16. 1 לאור האמור, ובשים לך לכך שגרסת התובע באשר למשך תקופת ההעסקה אינה תואמת את דבריו העולים מתמלול שיחה שנערכה בזמן אמת בינו לבין הנתבע, ואשר צורפה לתיק על ידו, אנו קובעות שיש להעדיף את גרסת הנתבע באשר לתקופת ההעסקה על פניו גרסת התובע, אותה לא מצאנו מהימנה. בהתאם אנו קובעות שהתובע הועסק על ידי הנתבע במשך 7חודשים.
17. 1 אשר למתכונת העבודה והשכר– הוצגו לפנינו גרסאות מתפתחות באשר לשעות העבודה ולתמורה ששולמה לתובע עבורן.
18. 1 בכתב התביעה טען התובע כי הוא הועסק כעובד בשכר חודשי של למעלה מ- 9,000₪. בתצהירו חזר התובע על הדברים והוסיף שעבד 10שעות ביום. מדברי התובע בקדם המשפט (דיון מיום 5.2.2020) עולה שהתובע עבד 9.5שעות ביום. בחקירתו העיד שעבד 10שעות ביום, בין השעות 6:00-16:00ללא שניתנה לו הפסקה וכי שולם לו שכר יומי בסך 420₪. בסיכומיו טען התובע כי שכרו שולם על בסיס יומי ועמד על 420₪ וזאת עבור 10שעות עבודה.
19. 1 מנגד הנתבע טען במסגרת תצהיר מטעמו כי לתובע שולם 400₪ ליום עבודה לפי שכר שעתי שעמד על 40₪, אשר כלל תשלום עבור נסיעות וכי ניתנה לו הפסקה בתשלום. בדיון מיום 5.2.2020ציינה ב”כ הנתבע שהתובע קיבל שכר של 400₪ ליום כולל נסיעות, וכי עבד 9שעות ביום. בדיון ההוכחות ציין עד הנתבע ששכרו של התובע שולם על בסיס שעתי בסך 40₪ וכי לרוב עבד בין 6-7שעות ביום. במסגרת סיכומיו טען הנתבע שסוכם עם התובע שיעבוד בימים א’-ה’, 10שעות ביום, בשעות הפעילות של החומוסיה, במהלכן יהא זכאי להפסקה, וכי שכרו היומי עמד על 400₪ כולל נסיעות.
20. 2 אשר לשעות העבודה, מטענות הצדדים עולה כי אין חולק שמתכונת העבודה של התובע הייתה בת 5ימים בשבוע, וסוכם כי מסגרת העבודה הינה בת 10שעות מדי יום. הצדדים חלוקים למעשה בשאלה האם התובע עבד בכלל השעות הללו והאם במסגרת שעות אלה יצא להפסקה.
21. 2 משלא הוצגו דוחות נוכחות, אין בידינו לקבל את גרסת הנתבע העולה מחקירתו של מר ב. לפיה התובע עבד לרוב 6-7שעות ביום ושוכנענו כי מסגרת שעות העבודה היתה בת 10שעות ביום.
22. 2 אשר למחלוקת בדבר נטילת הפסקה במסגרת השעות האמורה, הנתבע העיד שבין הצדדים סוכם שהתובע יצא להפסקה של שעה ביום וכי התובע היה יוצא מדי יום להפסקה בת 45דקות לפחות (סעיפים 2ב ו- 17לתצהיר מטעם הנתבע). מנגד בחקירתו ציין התובע שלא היה יוצא להפסקות כלל (עמ’6לפרוטוקול מיום 12.10.2020). לצד האמור במסגרת קדם המשפט (מיום 5.2.2020) ציין התובע כי נכח בעבודתו בין השעות 6:00-16:00וכי עבד 9.5שעות ביום (עמ’2, ש’14).
23. 2 משבקדם המשפט, הודה התובע, כי עבד 9.5שעות מדי יום, מצאנו לקבל את גרסתו כפי שנמסרה על ידו במסגרת קדם המשפט, באשר לשעות העבודה.
24. 2 אשר לגובה השכר, בהעדר הסכם עבודה בין הצדדים או הודעה על תנאי עבודה, נטל ההוכחה לעניין הוכחת גובה השכר אשר שולם לתובע הינו על הנתבע. לצד האמור לא עלה בידי התובע להניח בפנינו גרסה עובדתית אחידה וסדורה ביחס לשכר ששולם לו. מאחר שגרסת התובע באשר לגובה שכרו הינה גרסה מתפתחת, אותה לא מצאנו מהימנה, וטענתו באשר לשכר יומי בגובה 420₪ כל ללא נזכרה במסגרת כתב התביעה ותצהירו אלא עלתה לראשונה בחקירתו (עמ’9, ש’1-2), לא מצאנו לקבלה. תחת זאת שוכנענו שסוכם בין הצדדים שהתובע יעבוד במסגרת עבודה קבועה של 10שעות ביום שכללה הפסקה בתשלום ושכרו היומי של התובע יעמוד על 400₪ (ראו לעניין זה סעיפים ב2, ב3ו- 17לתצהיר מטעם הנתבע).
25. 2 אם כן, נפנה לדון בזכויות הנתבעות בהתאם למתכונת עבודה בת 5ימים בשבוע, במסגרתם עבד התובע 9.5שעות עבודה מדי יום, אשר עבורן שולם לתובע שכר יומי שעמד על 400₪.
26. 2 טרם נפנה לעשות כן נציין שהתובע הגיש תביעתו בערכי נטו ומבקש בסיכומים, מבלי שביקש רשות לתקן את כתב התביעה ותשלום אגרה מתאימה, סעד עבור רכיבים שונים ב”ערכי ברוטו” על ידי הוספה של 10%מהרכיב הנתבע ואולם, איננו מקבלים טענה זו.
27. 2 בכתב התביעה צוין כי התובע “הועסק בשכר חודשי של למעלה מ 9,000₪”. בתצהירו חזר על הדברים, ללא כל התייחסות לתשלום שכר ברוטו/נטו ובחקירתו ציין: “אני עובד 22יום, מרויח ביום 420₪. בעשירי לחודש אני מקבל משכורת 420₪ כפול ימי העבודה” (עמ’9, ש’1-2). התובע כלל לא חידד את טענותיו בהיבט זה והדברים לא הובררו בצורה מספקת. לאור האמור וכן בהיעדר עיגון ראייתי מספק בדבר הסכמה על תשלום בערכי ברוטו/נטו ופרטיה, אין לקבל את טענת התובע ויש לראות את הסכומים הנפסקים כמבטאים ערכי ברוטו.

נסיבות סיום ההעסקה (הודעה מוקדמת)

28. 2 לטענת התובע, כפי שעולה מתמלול השיחה בין התובע לנתבע, העסקתו הסתיימה עקב פציעתו, לאחר שהציג לנתבע אישור מחלה אולם הנתבע סירב לשלם לו דמי מחלה ופיטר אותו. בכתב התביעה דרש התובע תשלום בגין פיצויי פיטורים אולם זנח רכיב זה. לטענת התובע בסיכומיו הוא זכאי להודעה מוקדמת בסך 4,309₪ (9.33ימים 3,918= ₪ 420 X₪ נטו המהווים לטענתו סך של 4,309₪ ברוטו). עוד לטענתו הנטל על המעסיק להוכיח כי התובע התפטר שעה שאין מכתב סיום העסקה.
29. 2 לטענת הנתבע ביום 27.1.2019נחתך התובע חתך שטחי מצלחת במהלך שטיפת כלים, לאחר המקרה התובע המשיך ביום עבודתו ולא פנה מיד לטיפול רפואי ללמדנו כי מדובר בחתך שטחי בלבד. לאחר מכן התובע חדל מלהגיע לעבודתו. לאור האמור טוען התובע שהנתבע התפטר מבלי לתת הודעה מוקדמת. עוד טוען הנתבע כי משהתובע התפטר מעבודתו בלא שנתן הודעה מוקדמת, יש לנכות מסכום תביעתו חלף הודעה מוקדמת.
30. 3 בהתאם להלכה, כאשר עובד טוען לפיטורים, מוטל עליו נטל ההוכחה לקיומם¹.
31. 3 הלכה פסוקה היא כי בבוא בית הדין להכריע בשאלה, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים, ולקבוע מי מהצדדים הביא את היחסים לידי גמר, עליו ליתן את הדעת “למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה”².
32. 3 עוד נפסק כי “היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר”³. בעת ההכרעה בשאלה, מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון גם למי מהצדדים הייתה המוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם, שכן לעתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, יתכן כי מה

¹    דב”ע (ארצי) נו/3-201שמש ירושלים בע”מ נ’ מאיר ניסימיאן, (26.5.1997)

²     ר’דב”ע ל/3-18נח בנצילוביץ נ’ אתא בע”מ ]פורסם בנבו[ פד”ע ב 41

³     דב”ע ל/3-1הרמן נ’ דואיב ]פורסם בנבו[ פד”ע א 24,18שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות, הוא למעשה, פיטורים – או ההפך (ר’ לובוצקי,סיום יחסי עבודה, פרק 2עמ’7-9).

33. 3 במחלוקת השרועה בין הצדדים באשר לנסיבות סיום יחסי העבודה, דהיינו האם העובד הינו מי שזנח את עבודתו והתפטר, או שמא הנתבע פעל כדי לפטרו, אנו סבורים שהתובע הרים את הנטל להוכיח כי פוטר מעבודתו.
34. 3 אין חולק שביום 27.1.2019התובע נפצע בידו במהלך העבודה. התובע צירף לתיק אישורי מחלה ובכלל זה אישור מיום 27.1.2019לפיו ניתנו לתובע 11ימי מחלה (נספח 3לתצהיר התובע).
35. 3 מתמלול שיחה שנערכה בין התובע לנתבע ובנו (נספח א’ לתצהיר התובע) עולה כי התובע יידע את הנתבע באשר לאישור המחלה, ודרש לקבל תשלום עבור ימי היעדרותו ולשוב לעבודה בתום ימי המחלה. להלן יובאו הדברים:

“אמנואל: תקשיב, אני, אתה רוצה אותי, אני 11יום לסיים, אני חוזר לעבודה.

ניר: יש מצב, יש מצב

אמנואל: אני חוזר לעבודה שלי

ניר: אני, היום אני מעריך אותך יותר…

יום טוב: אם אתה אחרי 10ימים חוזר אני אומר לך טוב מאוד,

אמנואל: אני, אני לא יכול לגעת

יום טוב: לא לא לא,

אמנואל: הנה הראיתי לך, 11יום לא מים, לא מחזיק, ראית את הפתק נכון?

ניר: יש מצב, בסדר

אמנואל: כן,

ניר: יכול להיות,

אמנואל: אבל אתה דיברת…אני לא חייב 10שעות כל יום לעבוד עם זה, אולי אני שעה לעזור לך, 10שעות אני לא יכול לעבוד עם זה.

ניר: קח ימי מחלה בחייך…

אמנואל: לא אבל תקשיב,

ניר: 11יום אתה…

אמנואל: ניר, ניר, תקשיב

יום טוב: אני יכול לדבר גם?

אמנואל: אני יכול 10שעות לעבוד פה עם זה?

…

ניר: לא יודע, אני לא ראיתי מה יש שם בדיוק.

…

יום טוב: אתה רוצה לעבוד?

אמנואל: כן, אחרי ה 11יום.

יום טוב: מה זה אחרי 11יום? מה?

אמנואל: יש לי חופש, אני לא יכול להחזיק מים, אני לא יכול לעבוד עם זה.

יום טוב: תשים כפפה.

אמנואל: לא

יום טוב: כפפה גדולה.

אמנואל: לא, זה משהו אחר, זה, זה נחתך, זה, זה לא, זו משהו אחר. תקשיב, אני מכבד אותך, 7חודש, 8חודש שעבדתי בלי כלום עבדנו, אני לא אמרתי קשה, לא אמרתי כלום.

…

יום טוב: אז מה אתה רוצה?

אמנואל: 10שעות לא יכול לעבוד אני כל היום, אחרי 11יום אני חוזר לעבודה.

ניר: אני אדבר איתך, בוא נדבר.

…

אמנואל: מה נדבר? נדבר, תגיד לי עכשיו, אתה אמרת אל תבוא, אני מצאתי משהו, אמרת לי, נכון?

יום טוב: תיקח טלפון,

ניר: אתה אמרת לי שאתה לא בא,

יום טוב: תיקח טלפון,

אמנואל: של מי טלפון?

…

יום טוב: שאתה אמרת לו שאתה לא רוצה לעבוד.

אמנואל: לא משנה, זה, זה משהו אחר, זה אני,

יום טוב: אמרת?

ניר: מה זה לא משנה?

אמנואל: אני לא אמרתי, אני לא אמרתי,

יום טוב: אמרת, אמרת את זה.

אמנואל: אני לא אמרתי.

…

אמנואל: אני לא אמרתי, אני לא אמרתי, גם עכשיו אומר אני לא יכול לעבוד עם זה, אומר לי תעבוד.

…

אמנואל: בוא תעבוד בבוקר, יום שני אומר, אני לא חייב לעבוד, גם, גם נכון, לא חייב לעבוד, יום שני לא חייב לעבוד, גם 10יום לא חייב לעבוד.

…

אמנואל: יש לי 11חופש מחלה, לפני זה היה לי 3חופש מחלה, לא דיברתי איתך על ה-3יום, דיברנו, אמרת אני לא מקבל, בסדר, אני רוצה להמשיך לעבוד כאילו בכבוד, לא דיברתי איתך.

…

אמנואל: אז גם עכשיו לא, עכשיו גם לא מדבר, 11יום חופש מחלה, תשלם לי 11יום, אני חוזר פה, זה,

ניר: אני אמרתי לך תתבע את הביטוח,

אמנואל: 10יום אני לא חייב לעבוד בכלל,

ניר: תאונת עבודה, תדווח,

אמנואל: אתה רוצה מהערב בלי מים אפשר לעזור לך עם זה, בצהריים בסרביס בלי מים להחזיק, נעזור לך שעה עכשיו בזמן הזה, תשלם לי 11יום אני בא, ניר: אני לא משלם, תתבע את ביטוח לאומי. לא משלם…

…

אמנואל: הבאת משהו, לא רוצה אותך, אתה לא רוצה לעבוד איתך נכון? אתה לא רוצה אותי?

ניר: נכון.

אמנואל: תן לי פיצויים של השמונה חודש, גם עבדתי 11,

…

יום טוב: אתה רוצה לגמור? תגיד לו בדיוק מה אתה רוצה.

אמנואל: אני רוצה לעבוד, תשלם לי גם.

יום טוב: אז תשב איתו ותגמור, נגמר.

אמנואל: כמה אתה רוצה לתת לי?

ניר: אתה אמרת 11יום,

אמנואל: כן,

ניר: אני אתן לך את השבוע הזה שלא היית עכשיו וזהו אמנואל: מה שבוע? 2,000שקל אתה נותן לי, זהו?

ניר: כן, משהו כזה, כן, 2,000שקל ונהיה חברים והכל ומתישהו אולי אני אתקשר אלייך ותבוא לעבוד איתי,

יום טוב: למה לא? שיבוא לעבוד,

ניר: כן, אולי לא תרצה לעבוד בשישי, אני אמליץ

יום טוב:…

ניר: אני אסדר לך עכשיו, זה חבר שלי פה יש לו בר, אם אתה רוצה אני אסדר לך עבודה…”

36. 3 מכלל האמור עולה כי הנתבע, היה מעוניין בניתוק יחסי העבודה לאחר היעדרותו של התובע עקב פציעתו וסירובו לעבוד במהלך תקופת המחלה. הנתבע סירב לשלם לתובע עבור מלוא תקופת מחלתו, ולא נעתר לבקשת התובע לשוב לעבודה לאחר תום ימי מחלה בתשלום והוא הביע את כוונתו לניתוק יחסי העבודה בדבריו לתובע ובמעשיו בזמן אמת, כעולה מהתמלול שהוגש לתיק. כך, כאשר מר ב. נשאל אם הוא אינו מעוניין לעבוד עוד עם התובע הוא אישר את הדברים ואף הציע לסייע לו במציאת עבודה אחרת.
37. 3 אם כן, אנו קובעים כי יש לראות את מעשיו של הנתבע בזמן אמת ואת הצהרותיו כאקט של פיטורים. לאור מסקנתנו לפיה התובע פוטר מעבודתו, אנו קובעים כי התובע זכאי להודעה מוקדמת, בהתחשב בתקופת עבודתו, בסך 2,800 ₪(X7400).

פנסיה/ פיקדון מסתננים

38. 3 במסגרת כתב התביעה טען התובע לזכאותו לסך של 7,750₪ “ע”פ חוק הפיקדון”. עוד טען שבהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה זכאי התובע לסך של 6,256₪. במסגרת תצהירו ציין התובע שהוא זכאי ל”הפרשות לקופת פיצויים ופנסיה” בסך 16,000₪ (10,000₪ 10 Xחודשים 16% X) ולחילופין לסך של 5,000₪ על פי צו ההרחבה הכללי לפנסיה. בסיכומיו דרש התובע סך של 14,936₪ (10,006₪ המהווה לטענתו את שכרו ברוטו 9.33 Xחודשים 16% X). עוד טען כי לפי צו ההרחבה הכללי לפנסיה הוא זכאי להפרשות בסך 11,699₪ מחודש ההעסקה הראשון ומפנה לנפסק בד”מ 13477-04-19.
39. 3 לטענת הנתבע לאור תקופת העבודה הקצרה של התובע טרם הספיק הנתבע לבצע עבורו הפקדה לקרן פנסיה עבור חודש עבודה אחד, שכן התובע זכאי להפרשות לאחר 6חודשי עבודה. בסיכומיו טוען הנתבע כי התובע עבד כשבעה חודשים בלבד. לאור זאת שלא הייתה לתובע קופת פנסיה קיימת עת החל לעבוד עבור הנתבע, לא הייתה חובה להפריש בגינו כספים והתובע בכל מקרה לא השלים את החודש השביעי לעבודתו.
40. 4 עוד טוען הנתבע כי בהתאם לחוק עובדים זרים, התשנ”א-1991יש לבצע הפקדה לחשבון ייעודי ולא למסור את הכספים ישירות לתובע. לטענתו המעסיק אינו רשאי להעביר את כספי הפיקדון ישירות לעובד וכי התשלום לפיקדון בא במקום תשלום לקרן פנסיה ולא בנוסף. עוד טוען הנתבע בסיכומיו כי התובע לא הוכיח ולא טען כי הוא מסתנן לפי הגדרת חוק עובדים זרים. עוד לטענתו הטענה להפרשות “ע”פ חוק הפיקדון” נטענו ללא תימוכין וללא פירוט החישוב, ותוך שינוי הסכומים הנתבעים.
41. 4 ראשית נציין שאין בידינו לקבל את טענת הנתבע כי התובע אינו עונה על הגדרת “מסתנן” כמוגדר בחוק, שכן אין חולק שהתובע הינו אזרח אריתראה וטענה זו, הדורשת בירור עובדתי הועלתה לראשונה רק במסגרת סיכומי הנתבע. לכך נוסיף שבמסגרת כתב ההגנה צוין “התובע כאמור הינו מסתנן מאריתראה…” (ראו סעיפים 2ו- 3לכתב ההגנה).
42. 4 בחודש מאי 2017נכנס לתוקף תיקון 18לחוק עובדים זרים, התשנ”א-1991(להלן: “חוק עובדים זרים“) מכוחו על מעסיק של עובד “מסתנן” להפקיד בגינו תשלומים לחשבון פיקדון בשיעור 36%מהשכר, מהם ישולמו 16%על ידי המעסיק ו – 20%ינוכו משכר העובד. בהמשך ביטל כב’ בית המשפט העליון את חלק העובד ונקבע כי לפיקדון יועברו תשלומים בשיעור 16%מהשכר לפיצויים מחלקו של המעסיק בלבד (בג”ץ 2293/17אסתר צגיי גרסגהר נ’ הכנסת, 23.4.2020). בהתאם, התובע זכאי להפרשות לחשבון הפיקדון, בהתאם להוראות החוק.
43. 4 לאור תכלית החוק, ככל שניתן לבצע הפרשה רטרואקטיבית לפיקדון בנסיבות המקרה, על הנתבע להפקיד עבור התובע את הסכום הנתבע על ידו בכתב התביעה עבור רכיב זה בסך 7,750 ₪.
44. 4 ככל שיקום קושי מעשי לביצוע ההפקדה לפיקדון, או אז יהיה מקום להחיל את דוקטרינת “הביצוע בקירוב” (ר’ ע”ע (ארצי) 137/08מטין אילינדז נ’ פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין 22.8.2010). במקרה זה, יעביר הנתבע ישירות לתובע את הסכום האמור.

פדיון חופשה

45. 4 לטענת התובע במשך כל תקופת עבודתו הוא לא קיבל ימי חופשה בתשלום ולא שולם לו פדיון חופשה, על כן הוא זכאי לסך של 4,309₪.
46. 4 לטענת הנתבע התובע יצא לחופשות בנות יומיים לפחות מדי חודש וקיבל שכר מלא. עוד לטענתו בתצהירו לא פירט התובע כי לא יצא לחופשות וכי תלושי השכר מעידים כי התובע קיבל שכר מלא, גם בגין הימים שיצא לחופשה.
47. 4 על פי סעיף 26לחוק חופשה שנתית התשי”א-1951, על המעסיק חלה חובה לנהל פנקס חופשות שבו מפורטים ימי החופשה בתשלום אשר נטלו עובדיו. ככלל מעסיק אשר אינו מנהל פנקס חופשות עליו נטל הראיה להוכיח כי אכן נתן לעובדו ימי חופשה בתשלום⁴.
48. 4 בעניינו לא הוצג פנקס חופשה ואף לא הוצגה כל ראייה אחרת ממנה ניתן ללמוד שהתובע יצא לחופשה בתשלום במהלך תקופת העבודה.
49. 4 משכך בהתחשב בתקופת עבודתו של התובע, זכאי התובע לתשלום עבור 8ימי חופשה, בסך 3,200 ₪.

דמי הבראה

50. 5 לטענת התובע לא שולמו לו דמי הבראה ועל כן הוא דורש סך 1,890₪.
51. 5 לטענת הנתבע בהתאם לתקופת עבודתו של התובע הוא אינו זכאי לתשלום דמי הבראה.
52. 5 נראה שתביעת התובע לתשלום דמי הבראה נזנחה במסגרת סיכומיו, ודי בכך בכדי לדחות את תביעתו. למעלה מן הצריך יצוין שלאור תקופת עבודתו של התובע, אין הוא זכאי לרכיב זה ודינו דחיה.

גמול עבודה בשעות נוספות והפרשי שכר

53. 5 בכתב התביעה דרש התובע תשלום עבור עבודה בשעות נוספות בגין 30שעות חודשיות בסך 19,153₪. בסיכומיו טען שעבד 1.5שעות נוספות מדי יום וציין

⁴דב”ע לד/17-3רפאל אברג’יל נ’ קורט אנסבך, פד”ע ה’, 253. כי הוא זכאי לסך של 18,051₪ לפי החישוב הבא: 9חודשי עבודה בפועל 4.33 Xשבועות 7.5 Xשעות נוספות בשבוע 49.41 X₪ לשעה ( (420/8.5).) 125% X.

54. 5 לטענת הנתבע התובע כלל לא ציין בכתב התביעה את מספר שעות העבודה בהן עבד ביום וטענתו נטענה בעלמא. עוד לטענתו התובע לא דרש תשלום עבור שעות נוספות במהלך עבודתו וטענותיו אלו הועלו רק בדיעבד על מנת לנפח את תביעתו. עוד לטענת הנתבע גרסת התובע מלאת סתירות והתובע יצא להפסקה מדי יום ומעולם לא עבד שעות נוספות.
55. 5 כמפורט לעיל, שוכנענו שסוכם בין הצדדים ששכרו של התובע יעמוד על 400₪ ליום, וכי התובע עבד במתכונת קבועה מדי יום 9.5שעות, במשך 5ימים בשבוע.
56. 5 בעניינו הנתבע לא העלה טענה בדבר הסכמות הצדדים באשר לתשלום עבור גמול עבודה בשעות נוספות וטענת הנתבע לעניין זה הינה כי התובע כלל לא ביצע שעות נוספות. דא עקא, שבהתאם לקביעתנו עולה כי התובע עבד כשעה נוספת מדי יום.
57. 5 שוכנענו שהתמורה שסוכמה עם התובע ושולמה לו הייתה עבור מתכונת העסקתו בפועל, קרי עבור כל שעות עבודתו, והיא מהווה תשלום מוסכם עבור כלל שעות העבודה בהן עבד התובע בפועל במתכונת הקבועה.
58. 5 בשים לב לסיכום בין הצדדים בדבר התשלום היומי ששולם לתובע כתשלום בעד מספר שעות נקוב וקבוע עבור כלל שעות העבודה ולשיעורו, התובע זכאי בנסיבות העניין לגמול בסך 25%עבור שעה נוספת מדי יום, ובסך הכל לסך של

.(25% X 400/9.5 X7 X22 X1) ₪ 1,621

הפרת חוק הגנת השכר

59. 5 לטענת התובע הוא קיבל תלושי שכר פיקטיביים שלא שיקפו את השכר שקיבל בפועל, אשר עלה על הסכום הנקוב בתלושים. על כן דורש התובע סך של 20,000₪.
60. 6 לטענת הנתבע הופקו עבור התובע תלושי שכר אשר שיקפו את עבודתו של התובע באופן אותו הוא דרש וכי הנתבע פעל בהתאם לבקשת התובע.
61. 6 בענייננו אין חולק כי בתקופת עבודתו הופקו לתובע תלושי שכר אשר לא שיקפו את מלא שעות העבודה והשכר של התובע.
62. 6 סעיף 26לחוק הגנת השכר, תשי”ח- 1958קובע:

“(1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;

(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;

(3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר; הסכום הנקוב בפסקה זו יעודכן ב-1בינואר בכל שנה (בפסקה זו – יום העדכון), בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי …”

63. 6 בפסיקת כב’ בית הדין הארצי לעבודה, מהעת האחרונה, בע”ע (ארצי) -3565-11

19,קייטרינג השרון מס.1 (1993) בע”מ נגד שני קליין, (06.01.2021), נקבע כך:

“עולה מהסעיף כי בית הדין רשאי לפסוק פיצויים לדוגמה באחת או יותר מהחלופות הבאות :הראשונה ,המעסיק לא מסר, ביודעין, את תלוש השכר במועד, קרי “לא יאוחר מהיום הקובע” ; השניה ,תלוש השכר מנוגד להוראות סעיף 24(א) לחוק, קרי לא כלל את הפרטים המפורטים בתוספת לחוק ; השלישית ,בתלוש השכר לא נכללים “פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24ב ,קרי מקום בו שולם לעובד פרטי שכר שנמנו בתוספת לחוק אך הדבר לא צוין בתלוש השכר”.”

64. 6 בנסיבות אלו, ובהתחשב בחומרת ההפרה, משכה, מידת תום הלב של הצדדים והתכלית ההרתעתית של הוראות החוק, מצאנו כי התנהלות הנתבע מצדיקה פסיקת פיצוי וכי יש להעמיד פיצוי זה על סכום של 6,000 ₪.

דמי נסיעות

65. 6 לטענת התובע הוא זכאי לדמי נסיעות שלא שולמו לו בסך 1,872₪ (לפי עלות “חופשי חודשי” של 208₪ 9 xחודשים).
66. 6 לטענת הנתבע שכרו שעמד על 400₪ ליום כלל אף תשלום עבור נסיעות, כפי שסוכם בין הצדדים.
67. 6 סעיף 5לחוק הגנת השכר, התשי”ח-1958קובע כי אין לכלול בשכר תשלום בגין שעות נוספות או דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, ואולם, ע”פ הפסיקה, אין כל מניעה לכלול בשכר תשלום בגין דמי נסיעות, או דמי הבראה, ובלבד שההסכמה לכך תהיה מפורשת וחד משמעית⁵.
68. 6 בעניינו לא הוצגה הודעה לעובד ולא הוצגה ראיה לתמיכה בטענת הנתבע באשר לקיומה של הסכמה מפורשת וחד משמעית להכללת דמי נסיעות בשכרו של התובע.
69. 6 לאור האמור זכאי התובע לסך לדמי נסיעות עבור 7חודשי העסקתו, לפי שיעור עלות כרטיס חופשי חודשי כפי שנתבע על ידי התובע ולא נסתר, ובסך הכל זכאי התובע לסך של 1,456 ₪עבור רכיב זה.

דמי מחלה

70. 7 לטענת התובע לא שולמו לו דמי מחלה על אף שהציג לנתבע אישור מחלה. לטענתו הוא זכאי ל 11.5ימי מחלה בתשלום בסך 4,830₪ (בתצהירו דרש התובע סך של 4,203₪).
71. 7 לטענת הנתבע התובע לא טרח לצרף אישורי מחלה. עוד לטענתו בהתאם לחוק דמי מחלה התובע אינו זכאי לתשלום עבור היום הראשון להיעדרות, עבור יום השני ושלישי להיעדרות זכאי לתשלום בשווי 50%משכר העבודה הרגיל ורק עבור היום הרביעי ואילך הזכאות היו לתשלום יום עבודה מלא ועד למיצוי מספר ימי המחלה שצבר העובד בתקופת עבודתו (סה”כ 7ימי מחלה).
72. 7 עוד לטענת הנתבע בסיכומיו נמסר לתובע שעליו להגיש תביעה לביטוח לאומי שכן מדובר בתאונת עבודה, בעוד שהתובע כלל לא מסר לנתבע טופס בל 250לחתימה. עוד לטענתו יתכן שהתובע הגיש תביעה לביטוח הלאומי ולא יעלה על הדעת שיקבל כפל פיצוי.
73. 7 התובע הציג אישור מחלה מיום 27.1.2019, אשר שוכנענו שהוצג לנתבע בסמוך למועד פציעתו של התובע.
74. 7 סעיף 4לחוק דמי מחלה קובע, לעניין תקופת הזכאות המקסימלית לדמי מחלה כך:

⁵דב”ע שן/1-7אליקים הדי נ’ אוריינט קולור תעשיות צילום בע”מ, פד”ע כג 45;ד גלי בובליל נ’ א.א.צ. שירותיםמשפטיים בע”מ פד”ע לב’91).

4. (א) תקופת הזכאות לדמי מחלה לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה החל מהיום שבו חל עליו חוק זה ולא יותר מ-90יום, בניכוי התקופה שבעדה קיבל העובד דמי מחלה על פי חוק זה…”
5. 7 בהתאם לתקופת העבודה ולהיקף עבודתו של התובע, עמדו לרשות התובע בתקופה הרלוונטית 10.5ימי מחלה צבורים.
6. 7 בהתאם לסעיף 2(א) לחוק דמי מחלה, בגין היום הראשון להיעדרות אין התובע זכאי לתשלום ובעבור היום השני והשלישי להיעדרות הוא זכאי למחצית דמי מחלה והחל מהיום הרביעי לתקופת המחלה, לתשלום דמי מחלה בגובה השכר היומי.
7. 7 לנוכח האמור התובע זכאי לתשלום עבור 8.5ימי מחלה ובסך הכל לסך של 3,400 ₪.

פיצוי בגין נזקים עבור אי הפקדת תלוש שכר אותנטיים

78. 7 התובע טען בכתב התביעה כי הוא זכאי לפיצוי בסך 30,000₪ עקב הנזקים שנגרמו לו בשל הפקת תלושי שכר פיקטיביים שלא שיקפו את גובה שכרו האמיתי.
79. 7 בסיכומיו טען התובע כי על הנתבע לשלם לו דמי פגיעה עבור 3חודשים בגובה 27,291₪, שכן לטענתו הנתבע לא הפיק עבור התובע מסמכים נדרשים ולא נתן לתובע טופס ב”ל 250.
80. 8 לטענת הנתבע התובע לא הציג בדל של ראיה להוכחת טענותיו, כי מתמלול השיחה שהוגש לתיק עולה שהנתבע הציע לתובע להגיש תביעה לתאונת עבודה למוסד לביטוח לאומי, כי לא ברור מדוע התובע לא פעל וכי יתכן שהגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי והוא עלול לקבל כפל פיצוי.
81. 8 לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה שדין טענות התובע לעניין רכיב זה להידחות.
82. 8 אשר לטענות התובע בכתב התביעה בדבר נזקים שנגרמו לו לכאורה בשל הפקת תלושי שכר פיקטיביים- מעבר לכך שהתובע לא פירט את המקור החוקי מכוחו נתבע רכיב זה וספק אם לבית הדין סמכות עניינית לדון בו, טענותיו נטענו בכלליות, ללא כל פירוט ואסמכתאות ואף נדמה שנזנחו במסגרת סיכומיו.
83. 8 אשר לטענות התובע בדבר תשלום דמי פגיעה, הרי שרכיב זה כלל לא נתבע בכתב התביעה. למעלה מן הצריך נציין כי אף לגופם של דברים טענות התובע לא הוכחו.
84. 8 נוכח האמור, התביעה לעניין רכיבים אלו לא הוכחה, והיא נדחית.

סוף דבר

85. 8 הנתבע ישלם לתובע תוך 30יום מיום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל:

א.  בגין חלף הודעה מוקדמת- סך של 2,800 ₪.

ב.  בגין פדיון חופשה- סך של 3,200 ₪.

ג.   בגין גמול עבור שעות נוספות- סך של 1,621₪.

ד.   בגין הפרת חוק הגנת השכר- סך של 6,000 ₪.

ה.  בגין נסיעות- סך של 1,456 ₪.

ו.   בגין דמי מחלה- סך של 3,400 ₪.

ז.   בנוסף הנתבע יעביר לפיקדון מסתננים עבור התובע סך של 7,750 ₪.לחילופין, ככל שיש קושי מעשי לעשות כן הנתבע ישלם סכום זה ישירות לתובע.

86. 8 בנוסף, ובשים לב לכך שמרבית התביעה נדחתה ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסכום כולל של 3,000 ₪.

ניתן היום, כ”ב אייר תשפ”ב, (23 מאי 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

קריסטינה פוליצר מימון
נציגת עובדים

אופירה דגן-טוכמכר,
שופטת – אב”ד

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע”ש 3695-02-19
23 מאי 2022
לפני:
כב’ השופטת אופירה דגן-טוכמכר
נציג ציבור (עובדים) גב’ קריסטינה פוליצר מימון
נציג ציבור (מעסיקים) גב’ הילנה ערד שטיינך

פסק דין