דיני עבודה

פסק דין

עורך דין מומלץ

1. 1. לפנינו ערעורי הצדדים על שמונה פסקי דין של בית הדין האזורי תל אביב שניתנו במותבים שונים בראשות סגנית הנשיאה השופטת אריאלה גילצר. בפסקי הדין נקבע כי העובדים בשירות המדינה מושא ההליכים (להלן – העובדים או התובעים) היו זכאים להתקבל לעבודה בדרגה תחילית 39בדירוג המח”ר ובעקבות כך זכאים

להפרשי שכר. מדובר בעובדים במספר משרדי ממשלה בתפקידים שונים שהתקבלו לעבודה לפני כעשרים שנה.

רקע כללי

2. 2. חוק שירות המדינה (מינויים) תשי”ט 1959להלן – חוק המינויים) מסדיר את אופן המינוי של עובד מדינה. העיקרון שמוצא ביטוי בהוראות החוק הוא שלכל משרה יש תקן ומתח דרגות הצמוד לה. סעיף 14לחוק המינויים קובע כי “תקן טעון אישור נציב השירות”. סעיף 15קובע כי “לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא למשרה פנויה בתקן”. סעיף 17קובע כי “מינוי עובד המדינה יהיה בכתב חתום בידי נציב השירות”. סעיף 18קובע כי “כתב המינוי לפי סעיף 17ישמש ראיה לכך שעובד המדינה נתמנה במועד ובדרגה שפורטו בו”. משרדי הממשלה פועלים בהתאם למצבת תקנים שאושרה על ידי נציב שירות המדינה בהתאם לצרכים המשתנים והמטלות של יחידות הסמך במשרדי הממשלה. ברוח זו קובע סעיף 04.111בפרק 04לתקשי”ר כי “תקן של משרד על כל יחידותיו, טעון אישור של נציב שירות המדינה, אישור תקן נעשה על פי הצעת תקן המוגשת על ידי כל משרד”. סעיף 04.122לתקשי”ר קובע כי “נציב שירות המדינה מוסמך לאשר הצעת תקן שהוגשה אליו, במלואה או חלקה או לא לאשרה כלל”.
3. 3. על כן, תקן נקבע בהתאם להליכים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי”ר ללא קשר לעובד מסוים המאייש את התקן בהווה או יאייש אותו בעתיד. התקן טומן בחובו את דרישות התפקיד והכישורים הנדרשים שביחד מהווים את תיאור המשרה. התקן אף כולל את מספר המשרות שהן בעלות מאפיינים זהים ביחידה מסוימת. כמו כן התקן מפרט את מיקומו של נושא המשרה במערך הארגוני וזיקתו למשרות אחרות. למותר לציין כי תקן המשרה מותנה במסגרת תקציבית כמו כל המשרות בתוך הארגון.
4. 4. המבנה הארגוני הנוהג במדינה מבוסס על היררכיה. ככל שהעובד בכיר יותר מתח הדרגות הצמוד לתקן משרתו גבוה יותר. נציבות שירות המדינה (להלן – הנציבות) קובעת את מתח הדרגות שצמוד למשרה בהתאם לדרישות התפקיד, מאפייניו ותחומי האחריות הכרוכים בו. מתח הדרגות משקף את המיקום של המשרה בהיררכיה הארגונית, בהתחשב בשיוך ליחידה, מהות התפקיד וכפיפותו לממונים. על כן, מתח דרגות משתנה ראשית בהתאם לדירוג ושנית על פי מאפייני התפקיד. עובדים שאינם אקדמאים מדורגים בדירוג המנהלי ואילו עובדים בעלי השכלה אקדמית מדורגים בדירוג מדעי הרוח והחברה (להלן – דירוג המח”ר) או בהתאם להסכם קיבוצי מקצועי כפי שיפורט בהמשך. דרגת העובד נקבעת בתוך מתח הדרגות הצמוד למשרתו. מתח הדרגות משקף את הדרגה התחילית שבה יתקבל העובד ואת דרגת השיא וכן את משך הזמן הנדרש למעבר מדרגה לדרגה בתוך מתח הדרגות. שינוי במתח הדרגות אפשרי ככל שמדובר במעבר לתפקיד אחר באמצעות מכרז, או באמצעות שדרוג המשרה שבכך עוסק פרק 0.4.3בתקשי”ר. הכוונה היא להעלאת מתח הדרגות של משרה קיימת באותו תחום עיסוק, אם בשל גידול בהיקפי הפעילות, או תיקון המבנה הארגוני או מכל סיבה אחרת. שדרוג המשרה דורש את אישור הנציבות.
5. 5. בהינתן משרה שיש לה תקן עם מתח דרגות, ייקלט עובד לעבודה בשירות המדינה. ברירת המחדל של מתכונת ההעסקה בשירות המדינה היא על פי כתב מינוי בהתאם להסכם הקיבוצי החל על הדירוג המקצועי אליו העובד משתייך (כך לדוגמא, רופאים, אחיות, משפטנים, מהנדסים ועוד). בהסכמים קיבוציים אלו מוגדרים תנאי השכר ובכלל זה הוותק והדרגה בהתאם לטבלאות הכלולות בהסכמים ומתעדכנות מעת לעת (להלן – דירוג דרגה). מתכונת ההעסקה השניה היא בהתאם לחוזה מיוחד. חוק המינויים מסדיר זאת ומסמיך את נציב שירות המדינה (להלן – הנציב), להעסיק עובדים על פי חוזה מיוחד ושלא על פי כתב מינוי. סוגי החוזים המיוחדים בשירות המדינה נקבעו בתקנות שירות המדינה (מינויים)(חוזה מיוחד) התש”ך – 1960(להלן – תקנות חוזה מיוחד) ובהם חוזה אקדמאים, חוזה כלכלנים, חוזה משפטנים ועוד. בסעיף 02.254לתקשי”ר פורטו תפקידים המתאימים להעסקה בחוזה מיוחד ובהם מנהלים כלליים של משרדי ממשלה וכן עובדי לשכות שרים או סגני שרים. לימים אף תוקנו תקנות ליחידות מסוימות. כך לעובדי משרד מבקר המדינה (תקנות שירות המדינה (מינויים) (עובדי משרד מבקר המדינה) תשכ”ב – 1962, לעובדי הכנסת (תקנות שירות המדינה (מינויים) (עובדי הכנסת) תשכ”ד – 1963ועובדי לשכת נשיא המדינה (תקנות שירות המדינה (מינויים)(עובדי לשכת נשיא המדינה) תשכ”ד – 1964.
6. 6. לגרסת המדינה, את הרקע להתפתחות מתכונת העסקה בחוזה אישי בשירות המדינה ניתן למצוא בקושי במשיכת אנשים מוכשרים לתפקידים מקצועיים ותפקידי ניהול במדינה שעשויים להיקלט במגזר העסקי בשל רמות השכר הנהוגות שם וגבוהות מהמקובל בשירות המדינה. בסוף שנות ה-80של המאה הקודמת ישבה על המדוכה ועדת זוסמן לבחינת מערכת השכר בשירות הציבורי ובין שאר המלצותיה הציעה כי “לסקטור הציבורי נדרשת גמישות מסוימת להעלות את שכרם של עובדים אלה ואחרים, התורמים לתפוקה, לאיכות השירות ולהגברת היעילות” (המלצות ועדת זוסמן לבחינת מערכת השכר בשירות הציבורי פברואר 1989, פורסם באתר משרד האוצר). ההמלצות לא יושמו. בפועל, הפרקטיקה של העסקה בחוזה אישי נהגה בקרב העובדים הבכירים ובתפקידים שהם משרות אמון. מ – 1997כפי שיפורט להלן החלה העסקה של עובדים אקדמאיים שאינם בכירים ובהמשך אף עובדים בתפקידים מנהליים (נועם מיכלסון, השפעת החוזים האישיים במינהל הציבורי על משך השירות, פברואר 2012חטיבת המחקר בבנק ישראל, באתר של בנק ישראל).
7. 7. תקנות חוזה מיוחד קובעות שני סוגים עיקריים של העסקה בחוזה מיוחד. האחד – עובדים בעבודה שעל פי טיבה אינה צמיתה (תקנה 1(2)). שכר העובדים המועסקים בסוג העסקה זה מחושב לפי הסכמים קיבוציים. השני – עובדים בעבודה חיונית (תקנה 1(3)). במקרה זה שכר העובדים גבוה מהקבוע בהסכמים קיבוציים. כך או אחרת, גם למשרות שבהן מועסקים עובדים בחוזה מיוחד נקבע תקן ומתח דרגות בהתאם להוראות הנציב או מי מטעמו. חוזה מיוחד שהתבסס על תנאי העסקה שנקבעו בהסכם קיבוצי נקרא בעבר חוזה 90(להלן – חוזה 90). לכל עובד נדרשה הנציבות לבצע חישוב פרטני בהתאם לדירוג דרגה, ותק, תשלום עבור שעות נוספות, כוננות, ועוד וכן לקחת בחשבון את העדכונים שהיו מעת לעת. נתונים אלו שוקללו לשורה אחת שהיוותה תשלום גלובלי לעובדים לפי חוזה 90. זאת בשונה מהעובדים בדירוג דרגה שתלושי השכר נערכו עבורם בצורה ממוכנת וכללו את פירוט הרכיבים – שכר משולב, ותק, תוספות שונות וכיו”ב.
8. 8. בעקבות עבודת מטה שנערכה בנציבות במהלך שנות ה 90של המאה הקודמת, הוחלט על שינוי מתכונת ההעסקה בחוזים מיוחדים על ידי קביעת קריטריונים חדשים להעסקה במשכורת כוללת. בתאריך 10.2.1997פרסם הנציב את החוזר שכותרתו היתה – העסקת עובדים בחוזה מיוחד – משכורת כוללת (להלן – חוזר הנציב). חוזר הנציב מוען לסגני המנהלים הכלליים (אמרכלות) במשרדי הממשלה וביחידות הסמך. חוזר זה שנעשה בתיאום עם הממונה על שכר במשרד האוצר קבע כי הוא יחול על עובדים בלשכות שרים ועל עובדים שהנציבות תגדיר את משרתם כחיונית. העובדים בלשכות השרים כללו מנהל לשכה, יועץ, עוזר, דובר, סגן שר ]כך במקור[ ומנכ”ל. משרות חיוניות כללו כדוגמאות כלכלנים במשרדים כלכליים, אדריכלים, מהנדסים, עובדי מחשוב, מפקחים ורואי חשבון. בחוזר פורטו מתח הדרגות, רמת השכר, ושנות הניסיון המקצועי לכל אחת משתי הקבוצות. רמות השכר א’ עד ז’ יוחדו לעובדי לשכות השרים ורמות השכר ח’ עד י”ב יוחדו למשרות שהוגדרו כחיוניות.

רמה ח’ עד י’ היתה מקבילה למתח דרגות בתקן 39-41בדירוג המח”ר רמה ט’ עד י”א היתה מקבילה למתח דרגות בתקן 40-42בדירוג המח”ר רמה י’ עד י”ב היתה מקבילה למתח דרגות בתקן 41-43בדירוג המח”ר.

בהתאם לטבלת השכר שהגדילה את השכר בהינתן גמול השתלמות א, או גמול השתלמות א’ ו-ב’, מספר שנות הניסיון המקצועי המינימלי לתחילת העסקה ברמה ח’ היה שנתיים. הסכומים שהופיעו בטבלה כללו תשלום עבור ותק בשירות חובה בצה”ל ותוספת של 20%עבור היעדר קביעות והיעדר פנסיה תקציבית. תוספות עבור עבודה בשעות נוספות, כוננויות, שכר עידוד, קריאות פתע, טלפון, ביגוד, אחזקת רכב והבראה שולמו בנוסף לשכר על פי הטבלה, על פי דיווח ובהתאם להוראות התקשי”ר. הפקדות לקופת גמל היו גם מרכיבי שעות נוספות, כוננויות ושכר עידוד וזאת בשיעור של 10% (5% עובד ו- 5% מעסיק).

9. 9. בסעיף 3לחוזר הנציב הובהר כי הוא יחול מכאן ואילך ורק על עובדים שטרם נחתם עימם חוזה מיוחד במשכורת כוללת. עובד שבעבר נחתם עמו חוזה מיוחד וממשיך לעבוד בשירות המדינה, ימשיך לעבוד בהתאם להוראות החוזה המיוחד שנחתם עמו. עדכון המשכורת יהיה בהתאם למדד המחירים לצרכן, פעמיים בשנה, במועדי תשלום תוספת היוקר; כל עובד יבחר לבטח את זכויותיו בקרן פנסיה, קופת גמל או ביטוח מנהלים ויהיה זכאי להיות חבר בקרן השתלמות לפי בחירתו. לימים סמל השכר שנקבע בנציבות לעובדים במשרות החיוניות היה 87, ומכאן המונח חוזה 87או דירוג 87(להלן – חוזה 87או דירוג 87).
10. 1 בתאריך 3.9.1997התקיים דיון בהשתתפות גברת הניה מרקוביץ’ – ממונה על יחידת השירות למשרדים בנציבות (להלן – מרקוביץ’), מר מוטי מרוז – סגן החשב הכללי במשרד האוצר (להלן – מרוז), גברת מירי יוגב – מרכזת בכירה ביחידת השירות למשרדים בנציבות וגברת רחל קטן מהנציבות (להלן – סיכום דיון 1997). מזיכרון הדברים שתיעד את הדיון עולה כי לדירוג 87יתווספו שלוש דרגות נוספות 36, 37, 38בהתאם לסכומים שסוכמו. עוד צוין כי בחוזה שיעור המשכורת הכוללת ייכתב לפי רמה (הכוונה למתח דרגות א.ס.) ולא במקביל לדרגה; עובדי הפיקוח במנהל מקרקעי ישראל ועובדי עבודה ורווחה ישולבו בדירוג 87; למשרד איכות הסביבה ייפתח דירוג חדש ברמות 15-20מנהלי; לעובדי אגף התקציבים והגבלים עסקיים במשרד התעשייה והמסחר ייקבע דירוג חדש ברמות 39-43; עובדים המועסקים במשכורת כוללת מינואר 1997יסווגו בהתאם לדירוגים הנ”ל; בנספח לחוזה יהיה סמל דירוג השכר ורמת השכר. משמעות הדברים היתה כי דירוג 87אפשר כעת העסקת עובדים חיוניים בחוזים מיוחדים במתח דרגות נמוך יותר מבעבר, באופן שאפשר קליטת עובדים בשירות המדינה שהם ללא תואר ראשון וללא ניסיון קודם. ללא שינוי זה יכלו עובדים כאלו, ללא תואר ראשון וניסיון קודם, להתקבל לעבודה רק במסלול של דירוג דרגה בהתאם להסכם הקיבוצי הרלוונטי, במתח הדרגות הצמוד למשרתם החל מדרגה 36ואילך. לעת ההיא בהיבט של רמת השכר העסקה בחוזה מיוחד היתה אטרקטיבית יותר בשל מכלול הזכויות שהניבו שכר גבוה יותר.
11. 1 בתאריך 8.9.1997הודיע מרוז למר שמעון בצלאל – מנהל מחלקת חשבות ובקרה במל”מ מערכות בע”מ (הגוף שאחראי על הנפקת תלושי השכר לעובדי המדינה – א.ס.) כי יש להקצות לדיווח ארבעה דירוגים חדשים לעובדים המועסקים בחוזה אישי החל מ 1.1.1997: סמל דירוג 64לעובדים בלשכות שרים, סגני שרים ומנכ”לים; סמל דירוג 87לעובדים שמשרתם הוגדרה כחיונית; סמל דירוג 10לעובדים במשרד איכות הסביבה; סמל דירוג 14לכלכלנים נבחרים. כפי שהוחלט בסיכום דיון 1997לדירוג 87נוספו שלוש דרגות – 36, 37ו- 38, כך שדירוג 87, כלל שלוש קבוצות שכל אחת כללה שמונה רמות שכר: למי שאין גמול השתלמות, למי שיש גמול השתלמות א’, ולמי שיש גמול השתלמות א’ וב’. העתק המכתב מוען בין השאר לנציב, למר יוסי כהן – משנה לממונה על השכר והסכמי עבודה ולמרקוביץ’ (להלן – מכתב מרוז למל”מ).
12. 1 מעבר ליידוע מל”מ בדבר יצירת הדרגות החדשות, היה מחויב גם יידוע של העובדים המופקדים על משאבי אנוש במשרדי הממשלה השונים. לצורך כך הפיצה מרקוביץ’ ביום 4.11.1997לסמנכ”לים לאמרכלות ומנהלי משאבי אנוש מכתב שכותרתו “העסקת עובדים בחוזה העסקה משכורת כוללת” ובו פורטו הדירוגים הדרגות וסמליהם לדיווח במערכת הממוחשבת של נציבות שירות המדינה (להלן – חוזר מרקוביץ’). בפתח החוזר נכתב כי הוא בא בהמשך לחוזר הנציב בנושא העסקת עובדים במשכורת כוללת, שהביא לפתיחת דירוגים חדשים. עוד צוין כי ביחס לעובדים שהתקבלו לעבודה אחרי 1.1.1997יש לבטל את דירוג 090לגביהם ולהחליפו בדירוגים והדרגות החדשים. החוזר התייחס לשני דירוגים: 64המתייחס לעובדים בלשכות שרים ו 87הרלוונטי לענייננו, המתייחס לעובדים חיוניים תוך התפלגות למי שאינם זכאים לגמול השתלמות, כאלה שזכאים לגמול השתלמות א’ וכאלה הזכאים לגמול השתלמות א’ ו ב’. עוד נכתב בחוזר כי השכר יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן ויעודכן פעמיים בשנה במועדי תשלום תוספת היוקר; שעות נוספות, כוננויות, שכר עידוד וגמול עבור קריאות פתע ישולמו בנפרד; ביגוד, הבראה , נסיעות, אש”ל או כלכלה ישולמו בנפרד, על פי המקובל בשירות המדינה; ניכוי והפקדות לקופת גמל בשיעור 5% (חלק מעסיק) לקופת גמל מפעלית של דירוג המח”ר מתוך התשלום של שעות נוספות, כוננויות ושכר עידוד. החוזר מוען בהעתקים לממלא מקום נציב שירות המדינה, מר י. רכלבסקי, סגן נציב שרות המדינה מר ד. ארבל ומרוז.
13. 1 בשנת 2003, על רקע המצב הכלכלי הקשה, החליטו לאחר דיונים, הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, מר רכלבסקי, הממונה על התקציבים במשרד האוצר מר אורי יוגב ונציב שירות המדינה מר הולנדר על הפחתת שכר בשיעור 14.5%לכל העובדים החדשים שיתקבלו בחוזים אישיים החל מ 15.2.2003(להלן – חוזר רכלבסקי). שכר העובדים יהיה צמוד לתוספת היוקר במועדי תשלומה במשק והוא יעודכן מעת לעת על פי החלטת הממונה על השכר והנציב. טבלאות השכר המופחתות שצורפו לחוזר רכלבסקי היו דירוג חדש 587(להלן- דירוג 587או חוזה 587). גם הדרגה התחילית בדירוג 587הייתה דרגה 36כמו בדירוג 87. השוני בין שני הדירוגים היה בעיקרו בגובה השכר ובמנגנון עדכון השכר. בהמשך בשנת 2005עודכן השכר בדירוג 587ב 7%והחל מיום 1.8.2007הושווה השכר בדירוג 587לשכר העובדים בחוזים אישיים שהחלו עבודתם לפני 15.2.2003(שהיו מדורגים בדירוג 87).
14. 1 בשנים 2004– 2006הוגשו בבית הדין האזורי ירושלים תביעות של 19מפקחים במשרד התמ”ת אשר התקבלו לעבודה לפי חוזה 90, חוזה 87וחוזה 587. העובדים שם עתרו בין השאר להצהיר כי הוראות התקשי”ר והודעות נציבות שירות המדינה בכל הקשור לתוספות שכר כתוספת שהייה, קצובת אש”ל, שכר עידוד, אחזקת רכב ותוספת ותק – חלות עליהם, ובין השאר לקבוע כי למרות שנקלטו במתח דרגות 36- 38, היה עליהם להיקלט במתח דרגות 39– 41ובעקבות כך הם זכאים גם להפרשי שכר הנובעים מעדכון מתח הדרגות. בתחילה התיקים התנהלו בנפרד (ע”ב 2820/04, ד”מ 5620/06, ד”מ 5621/06, 5622/06), אולם בהמשך הם אוחדו לתיק אחד (ע”ב 2431/06). 6עובדים מחקו את תביעותיהם כך שהדיון הצטמצם ל 13תביעות.
15. 1 בית הדין האזורי קבע כי העובדים קיבלו רמת שכר נמוכה מהמגיע להם בהתאם לחוזר הנציב. עוד נקבע כי המדינה לא הוכיחה כי נפתחו רמות שכר בדרגות שכר נמוכות יותר. עם זאת משהסעד של הפרשי השכר לא כומת לא נפסק לעובדים פיצוי בגין רכיב תביעה זה. שאר רכיבי התביעה נדחו (להלן – פסק דין עזרא או ענין עזרא). העובדים הגישו ערעור לבית הדין הארצי (ע”ע 35846-11-10), ובמהלך הדיון הוצע כי ייערך חשוב רטרואקטיבי של הזכאות הכספית של כל אחד מהעובדים. תוך כדי שקילת ההצעה על ידי המדינה התברר כי לבית הדין האזורי לא הוגש חוזר מרקוביץ’, ועל כן הוגשה בקשה להגשת ראיה נוספת. בדיון נוסף שהתקיים חזר בית הדין על הצעתו. בנסיבות אלו חתמה המדינה על הסכם פשרה עם העובדים, שלפיוכל אחד מהם קיבל הפרשי שכר וחלקם קודמו בדרגה. בתאריך 16.4.2015ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה.

ההליכים בבית הדין האזורי

16. 1 בבית הדין האזורי בתל אביב הוגשו בשמונה תיקים מאוחדים תביעות של עובדים בשירות המדינה אשר עתרו לקבלת הפרשי שכר וזכויות נלוות בשל זכאותם הנטענת להתקבל לעבודה במתח דרגות 39עד 43בהתאם לחוזר הנציב ובהתאם לנקבע בפסק דין עזרא. עוד עתרו העובדים לקידומם בדרגות בהתאם להוראות התקשי”ר והוראות נציבות שירות המדינה.

להלן יובאו פרטי התיקים:

סע”ש 63008-05-17(מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת גל טלית וגברת ברכה ליטבק) (ע”ע 66574-05-20, ע”ע 1234-06-20): אייל חיון ומשה משה – עובדים ברשות להסדרת התיישבות הבדואים בנגב במשרד החקלאות בתפקידי סגן ראש אגף ומנהל תחום. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 87. סע”ש 1101-12-16ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת חנה קפלניקוב ומר גיל אלוני) (ע”ע 66474-05-20, ע”ע 1379-06-20): רז אשכנזי ו

–  15עובדים נוספים המועסקים כמפקחים ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה במשרד האוצר. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 587.

סע”ש 2981-03-16ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת גל טלית וגברת ברכה ליטבק) (ע”ע 66613-05-20, ע”ע 1088-06-20): יאיר חייבי ו

–  4עובדים נוספים המועסקים במשרד העבודה והרווחה כרכזים בכירים ואחד כמרכז ארצי. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 90וחוזה 87.

סע”ש 14397-03-16ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת חנה קפלניקוב ומר גיל אלוני) (ע”ע 6529-05-20, ע”ע 1029-06-20): יעקב אזולאי ו – 33עובדים נוספים המועסקים בתפקידי פיקוח במשרד הפנים ובמשרד האוצר. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 87.

סע”ש 143-02-17ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור מר איסר באומל ומר גיל אלוני) (ע”ע 66758-05-20, ע”ע 1161-06-20): טל אדם ו – 18עובדים נוספים המועסקים בתפקידי פיקוח במשרד הפנים. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 587.

סע”ש 66357-03-16ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת חנה קפלניקוב ומר גיל אלוני) (ע”ע 66706-05-20, ע”ע 1323-06-20): רוית אביטבול – מסעוד ו – 27עובדים נוספים המועסקים בתפקידי פיקוח ברשות האוכלוסין ובמשרד הכלכלה. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 587.

סע”ש 910-12-16ואח’ (מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר ונציגי הציבור גברת חנה קפלניקוב ומר גיל אלוני) (ע”ע 66551-05-20, ע”ע 779-06-20): אביהו רם ו – 10עובדים נוספים המועסקים בתפקידי פיקוח ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה במשרד האוצר. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 87.

סע”ש 1771-05-17(מותב בראשות סגנית הנשיאה גילצר) (ע”ע 66697-05-20, ע”ע 939-05-20): יריב אביטבול ו – 14עובדים נוספים המועסקים בתפקידי ראשי ענף, מרכזים ועובדת אחת כממונה על משאבי אנוש. הם נקלטו לעבודה בהתאם לחוזה 587.

17. 1 התיקים התנהלו כולם במקביל ובחלקם העידו אותם עדים מטעם המדינה. הצדדים הסכימו כי בכל התיקים ניתן יהיה להשתמש בפרוטוקולים של כל אחד מהתיקים המקבילים ולהציגם כראייה. עוד יצוין כי הקביעות העקרוניות בפסקי הדין חוזרות על עצמן בכל התיקים ועל כן ההתייחסות אליהן תהיה כמקשה אחת, וכאילו ניתנו בפסק דין אחד מאוחד. באותו אופן יובאו טענות הצדדים בערעורים שמתייחסות לכל התיקים מושאי הערעורים.

פסק דינו של בית הדין האזורי

18. 1 בית הדין האזורי דחה תחילה את טענות הסף של המדינה. כך קבע כי התביעה

לא התיישנה כי “מדובר בעילת תביעה מתחדשת נוכח אי ההעסקה ברמת השכר הנכונה והפגיעה בשכר המתחדשת מידי חודש בחודשו.”זאת בכפוף להתיישנות התביעה להפרשי שכר בגין התקופה שקדמה ל 7שנים לפני הגשתה. לא התקבלה טענת השיהוי ונקבע כי “במקרה דנן, אין לומר כי מתקיימות הנסיבות הנדירות להחלת טענת השיהוי. התובעים בתיק העידו כי בעת שנקלטו לא ניתן להם הסבר כיצד נקבע שיעור השכר ואופן הקידום (קרי, מכוח אילו הנחיות)…..

המדינה מצידה הייתה צריכה להחיל את הוראות הודעת הנציב מ-2/97 על כלל העובדים הרלבנטיים משניתן פסק הדין בעניין עזרא ומשלא ערערה על הקביעה ההצהרתית בפסק הדין. משלא עשתה כן אין לומר כי נפגעה ציפייה לגיטימית של המדינה שלא להיתבע או כי נגרם למדינה נזק שהיה נמנע אילו התביעה הייתה מוגשת קודם לכן. המדינה העדיפה להמתין עד אשר תוגש תביעה בעניין, כנראה בתקווה שאולי לא תצטרך להתמודד עם תביעות אלו עקב חלוף הזמן. משכך המדינה מושתקת מלטעון כעת כי “שינתה את מצבה לרעה” על סמך מצג כביכול של התובעים בדבר זניחת התביעה. האינטרס הציבורי בענייננו מחייב כי אף אם היה שיהוי בהגשת התביעה (מה שאיננו סבורים), הרי שיש לדון בתביעה לגופה לאור חשיבות העניין. “

19. 1 בית הדין קבע עוד כי מתקיימים כל התנאים להחיל על כל התובעים את הקביעה ההצהרתית בפסק דין עזרא מכוח השתק פלוגתא. ראשית, בשני ההליכים טענה המדינה כי חוזר הנציב קבע את הכללים הראשוניים בענין העסקה בחוזה מיוחד ובהמשך נפתחו “רמות שכר בדרגות נמוכות יותר מדרגה 39 מח”ר – טענה שלא התקבלה”. שנית, “ההכרעה בעניין תחולת הודעת הנציב מ-2/97 והזכאות של התובעים לרמת שכר שאינה פחותה מרמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 39 מח”ר, כפי שנקבע ביחס לתובעים בעניין עזרא, מחייבת את המדינה כמעסיק גם לגבי התובעים דנן המועסקים מכוח אותה הודעה ומכוח אותו חוזה, הגם שהם עצמם לא היו צד להליך הקודם.”זאת משהיה למדינה יומה בברור הפלוגתא. שלישית, בית הדין האזורי קבע ממצא חיובי על יסוד הודאת המדינה בכתב ההגנה כי חוזר הנציב קבע את האופן שבו יועסקו עובדים בחוזה מיוחד מכאן ולהבא. מסקנה זו התבססה על העדויות והראיות שהוגשו בתיק. רביעית, ההכרעה היתה דרושה לצורך מתן פסק הדין בהליך. העובדה שחוזר מרקוביץ’ לא הוגש בין מחמת טעות ובין מחמת רשלנות, אינה מצדיקה את הטרדת בעל הדין שכנגד. המדינה בחרה שלא לערער על פסק הדין, וגם כשגילתה את חוזר מרקוביץ’ לא הגישה בקשה להארכת מועד להגשת הערעור ולבסוף לא עמדה על הבקשה לצרוף ראייה בערעור והגיעה להסדר פשרה עם העובדים שערערו. החתימה על הסכם הפשרה אינה פוגעת בתוקפו של פסק דין עזרא, והיא רק כימתה את הקביעה ההצהרתית בפסק הדין.

יחד עם זאת, ולמרות שבית הדין קבע כי קיים השתק פלוגתא ודי בכך כדי לקבל את התביעות, יש מקום לקבלן גם לגופן, “זאת שעה שלא השתכנענו כי הגב’ מרקוביץ’ ויתר הגורמים פעלו כדין בכל הנוגע לקביעת רמות שכר נמוכות מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח”ר בחוזה 87”.

20. 2 בית הדין מצא כי המדינה הציגה מספר גרסאות במסגרת ההליכים המשפטיים. תחילה בענין עזרא הוצג חוזר הנציב ונטען כי בהמשך נוספו משרות וטבלאות שכר בדרגות נמוכות יותר. בערעור על פסק דין עזרא הוגש חוזר מרקוביץ’, וגם בתביעות הנוכחיות. במהלך הדיון הנוכחי ביקשה המדינה לצרף את מכתב מרוז למל”מ וזכרון דברים שערכה גברת מירי יוגב – מרכזת בכירה ביחידת השירות למשרדים -ביום 1.9.1997(להלן – זכרון הדברים). לפי העדים מטעם המדינה עולה כי חוזר מרקוביץ’ הוא טיוטה, היא אינה חתומה עליו, יש עליו תיקונים ומחיקות בכתב יד. חוזר מרקוביץ’ התגלה לאחר 9שנים מאז נפתחו ההליכים בענין עזרא, שעה שמרקוביץ’ העידה בענין עזרא ולא הזכירה את החוזר. לכן יש לראות בחוזר מרקוביץ’ טיוטה ולא חוזר או נוהל רשמי. אף ביחס למכתב מרוז וזכרון הדברים תמה בית הדין כיצד “צצו” המסמכים רק כעת. מכתב מרוז נחזה גם הוא להיות טיוטה בשל השינויים בכתב יד שנערכו בו וקיימים הבדלים בין טבלאות השכר המפורטות בו לבין אלו המופיעות בחוזר מרקוביץ’. זאת בניגוד לטענת המדינה לפיה בחוזר מרקוביץ’ חזרה מרקוביץ’ על טבלאות השכר המופיעות במכתב מרוז. המסמכים לא הוגשו באמצעות עורכיהם, ואף אחד מעדי המדינה לא הזכיר את קיומם. בכל אלו מצא בית הדין חוסר מהימנות בגרסת המדינה בכל הנוגע להנחיות מכוחן העסיקה עובדים בדרגות שכר נמוכות מאלו המפורטות בחוזר הנציב.
21. 2 לא הוכח כי הנציב האציל למרקוביץ’ או למרוז סמכות לקבוע מדיניות במתכונת שאינה עולה בקנה אחד עם חוזר הנציב. בית הדין האזורי ציין כי לכל היותר הנציב הסמיך את הנציבות ליישם את האמור בחוזר הנציב. אין די בכך כי מרקוביץ’ היתה ממונה על יחידת השירותים במשרדים בנציבות כדי להצביע כי הנציב האציל לה סמכויות לקבוע מדיניות בענין חוזים מיוחדים. לא הוכחה מהות הסמכות ופרטיה שהואצלה למרקוביץ’. הנציב גם לא היה מוסמך להאציל את הסמכות שלו לקבוע מדיניות למרקוביץ’ ולמרוז שכלל לא היה עובד הנציבות. עצם כיתובו של הנציב לחוזר מרקוביץ’ ולמכתב מרוז, אין משמעותו כי המסמכים הגיעו לנציב שעה שמדובר בטיוטה. אף שימוש בסמכות אין משמעותו כי הסמכות הואצלה כדין.
22. 2 ככל שהנציב התכוון להאציל את סמכותו בנוגע לפתיחת משרות להעסקה במסגרת חוזה מיוחד בדרגות שכר נמוכות יותר מדרגה 39, היה עליו לעשות זאת באופן מפורש ובאישור ועדת השירות בהתאם לסעיף 48לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי”ט 1959(להלן – חוק המינויים). לא הוצג אישור של ועדת השירות לבד מאישור הסמכות לחתום על חוזים מיוחדים. בהתאם לסעיף 48לחוק המינויים האצלת הסמכויות תהיה לבעלי תפקידים שייקבעו בתקנות, אך אלה לא הותקנו. בתקנות שירות המדינה (מינויים) (קביעת בעלי תפקידים שהנציב רשאי לאצול הם מסמכותו לפי סעיף 40לחוק) תשכ”ז 1967לא הוסמכו בעלי תפקידים כמרוז – סגן בכיר לחשב הכללי וגברת יוגב – מרכזת בכירה ביחידת השירות למשרדים – לחתום על חוזים מיוחדים. “הסמכות ‘לקבוע מדיניות’ ובכלל זה פתיחת רמות שכר חדשות בהן יועסקו עובדים בחוזים מיוחדים (מסלול שהוא כאמור חריג לדרך המלך שהיא העסקה בכתב מינוי) אינה סמכות נלווית גרידא לסמכות ‘לחתום על חוזים’. אין מדובר בעניין טכני בלבד וכאמור לפי לשון חוק המינויים והתקנות מכוחו לא הואצלה הסמכות לקבוע מדיניות ומתח רמות שכר. עצם קיום התקנות כאמור לעניין האצלת הסמכות לחתום על חוזים מיוחדים מצביע כי המחוקק סבר כי אפילו הסמכות לחתום על חוזה מיוחד מצריכה האצלה כדין. על אחת כמה וכמה הסמכות לקבוע מדיניות”.

משכך, קבע בית הדין כי מרקוביץ’ ושאר הגורמים פעלו בהעדר סמכות בקביעת העסקה במשרות חיוניות ברמות שכר נמוכות מדרגה 39.

23. 2 נוכח מהות המסמכים ובהם חוזר מרקוביץ’, שעניינם העסקת עובדים בחוזה מיוחד, לא די היה בהפנייתם לגורמים ספציפיים במדינה, דבר שלא הוכח, אלא היה מקום לפרסמם ברבים על מנת שהעובדים או ארגון העובדים יוכלו לכלכל מעשיהם. בנוסף ציין בית הדין כי אילו המסמכים היו מופצים לנמעניהם, הרי שהם היו מחזיקים בהם והמדינה היתה מגישה אותם כבר בענין עזרא. כך גם נדחתה טענת המדינה בענין אי הפרסום, שלפיה בזמן הוצאת ההנחיות לא היה קיים אתר אינטרנט, שכן גם לאחר שעלה לרשת אתר הנציבות, ההנחיות לא פורסמו.
24. 2 עוד נקבע בפסק הדין כי העובדים הועסקו בחוזה 87מבלי שקיבלו מסמך המפרט את תנאי העסקתם, רמת השכר של המשרה אינה מפורטת, וגם כללי הקידום בתוך מתח הדרגות לא פורטו. לפי עדויות המדינה המדובר היה בחוזה העסקה סטנדרטי שלא ניתן היה להתמקח על תנאיו. לפיכך נקבע כי המדינה נהגה שלא כדין, עת לא מסרה מידע מלא על תנאי ההעסקה בשלב הטרום חוזי, ואף לא תיקנה את החוזים לאחר פסק דין עזרא. בנוסף, המדינה החתימה עובדים על חוזה 87בנוסחים שונים. בחלקם נקבע כי הוראות התקשי”ר חלות על העובדים, בחלקם נקבע כי הוראות התקשי”ר חלות בחלקן ובחלקם נקבע כי הוראות התקשי”ר אינן חלות. עם זאת, המדינה לא הסבירה את השוני בנוסחים, ולא פרסמה אותם. משלא הוצגו נתונים השוואתיים ביחס לכל התובעים ולכל השנים, הותיר בית הדין בצריך עיון את השאלה האם נדרשה הסכמת ההסתדרות לחוזים שבהם הוחרגו הוראות התקשי”ר, וכן את השאלה האם העסקה בחוזה 87היתה טובה יותר מהעסקה לפי דירוג דרגה .כך או אחרת, הצדדים מסכימים כי על המדינה היה לקדם את העובדים לפי הוראות התקשי”ר.
25. 2 נדחתה טענת העובדים כי היו זכאים להיקלט במתח דרגות 39עד 43בדירוג המח”ר. נקבע כי הם היו זכאים להיקלט ברמת שכר המקבילה לדרגה 39בדירוג המח”ר ובמתח דרגות 39-41בדירוג המח”ר. בהתאם, הם זכאים להתקדם ולקבל הפרשי שכר בגין התקופה הנתבעת. בית הדין לא קיבל את טענת המדינה כי קבלת התביעה תביא לשבירת המבנה הארגוני ההיררכי, כי העובדים יקבלו שכר לפי דרגה שגבוהה משל הממונים עליהם, ובכך תיווצר השטחה של המבנה הארגוני. כמו כן נדחתה טענת המדינה כי הדבר יביא לחריגת שכר ללא כיסוי תקציבי.

העובדה כי המדינה העסיקה עובדים בניגוד לחוזר הנציב אינה פוטרת אותה מלפעול לפיו ולשנות את המבנה הארגוני בהתאם לחוזר. גם הטענה לפיה העובדים הועסקו ב”משרה תקנית” עומדת בסתירה לעמדת המדינה בענין עזרא שם נטען כי העסקת התובעים שם לא היתה במשרה תקנית ובתמורה לכך זכו לתנאי שכר מיטיבים. כלומר, משלא מדובר בהעסקה תקנית, אין לכך השלכות על המבנה הארגוני ועל התקצוב שכן אלו מתייחסים להעסקה בתקן. העובדה כי נערכו שינויים ארגוניים בחלוף כ 20שנים לאחר שנוצר חוזה 87אינם משנים את המצב העובדתי שנוצר עקב התנהלותה הפסולה של המדינה. עוד נמצא כי אין בהכרח קשר בין מיקום עובד בהיררכיה הניהולית לבין גובה שכרו. הכל תלוי במתכונת ההעסקה, בסוג החוזה, בניסיון המקצועי, בוותק ובהשכלה וגורמים נוספים. גם לשיטת המדינה מסלול הקידום של רכז בכיר, ראש ענף ומרכז הוא במתח דרגות 36- 41כך שניתן להתקדם בהם עד דרגה 41(ללא מכרז). לפיכך, קביעת מתח דרגות 39 -41אינה משטיחה את המבנה הארגוני.

26. 2 בית הדין בחן את חוות הדעת שהוגשה על ידי התובעים ולא קיבל את התחשיבים

שבה, שהתבססו על הפער בין רמת שכר המקבילה לדרגה 39עד דרגה 41. בית הדין הורה למדינה לערוך תחשיב של הפרשי השכר בין השכר ששולם לתובעים בפועל בגין התקופה שנתבעה (מ-11/2009 – 10/2016) לבין השכר שהיו זכאים לקבל, אילו היו נקלטים ברמת שכר תחילית מינימלית המקבילה לדרגה 39מח”ר או רמת שכר תחילית המקבילה לדרגה 40מח”ר או ברמת שכר מקסימלית המקבילה לדרגה 41מח”ר. השיבוץ בתוך מתח רמות השכר המקביל לדרגות 39- 41מח”ר צריך להיות בהתאם למספר שנות הניסיון בחוזר הנציב וכן כאמור אופן הקידום בתוך מתח רמות השכר צריך להיות בהתאם לכללי התקשי”ר. חישוב הפרשי השכר יתבסס על טבלאות השכר המעודכנות של חוזה 87שפורסמו מעת לעת בחוזרים השונים על ידי המדינה ביחס לרמת השכר המקבילה לדרגה 39מח”ר ועד דרגה 41מח”ר. במסגרת התחשיב כאמור יש גם לקחת בחשבון את גמולי ההשתלמות של כל תובע אם וככל שהיה זכאי לגמול השתלמות בתקופה בגינה הוגשה התביעה. התחשיב יתייחס גם לכספים שכל תובע היה אמור לקבל בגין הפקדות לקרן השתלמות, הפקדות לפנסיה (גמל ופיצויים), הפרשים בגין רכיב שעות נוספות, הפרשים בגין רכיב תוספת כוננות – הפרשים אלו יחושבו לפי הפער בין מה ששולם בפועל בגין רכיבים אלו לבין הכספים שהיו אמורים להשתלם לתובעים אילו היו התובעים נקלטים ברמת שכר המקבילה לדרגות 39– 41בדירוג המח”ר (ולא ברמת השכר שבה נקלטו בפועל), כל זאת ביחס לתקופה בגינה הוגשה התביעה. משמרבית התביעה לפיצויי הלנת שכר התיישנה, ומשהיתה מחלוקת אמיתית בענין הזכאות להפרשי השכר קבע בית הדין כי הם ישאו ריבית והצמדה כחוק ממועד הזכאות ועד התשלום בפועל. בית הדין דחה את הבקשה לפיצול סעדים שהגישו התובעים בשל העדר פירוט והנמקה.

בהתייחס לעובדים שהתקבלו לעבודה על פי חוזה 587קבע בית הדין כי הם אינם זכאים לקבל הפרשי שכר לפי טבלאות השכר של חוזה 87. בית הדין קבע כי כל השינויים והעדכונים בגובה השכר מאז שנת 2003ואילך בחוזה 87ובחוזה 587בוצעו מכוח שיקול דעתם של הממונה על השכר במשרד האוצר והנציבות בהתאם לסמכותם בסעיף 6(ב) בחוזה 87ובחוזה 587. עם זאת בית הדין סבר כי יש להורות על ביטול מנגנון עדכון השכר בחוזה 587מהצמדה לתוספת היוקר ולהמירו בהצמדה למדד המחירים לצרכן כאמור בחוזה 87, משהדבר נעשה ללא פרסום ובשרירותיות. עוד נקבע כי המדינה נהגה שלא כדין עת קבעה בסעיף 6(ג) לחוזה 587כי באפשרותה להפחית את השכר של עובדים קיימים על פי שיקול דעתה הבלעדי ככל שתיקבע הפחתת שכר לעובדים המועסקים בשירות המדינה ושמשכורתם מחושבת בהתאם להסכמים קיבוציים. זאת מן הטעם שההחלטה בדבר תחולה או אי תחולה של הסכם קיבוצי נתונה למשא ומתן בין המדינה וההסתדרות, וכי המדינה אינה רשאית לשנות באופן חד צדדי את תנאי ההעסקה של עובדים קיימים ללא הסכמתם מראש.

27. 2 לענין הוצאות המשפט קבע בית הדין כי “נוכח התנהלותה הדיונית של המדינה בתיק דנן ובכלל זה בהתנהלותה הדיונית שגרמה להתמשכות ההליכים דנן ועינוי דין לתובעים”חויבה המדינה לשאת בשכר טרחת ב”כ התובעים בסכומים משתנים לכל תיק שנעו בין 1,500ש”ח ל 3,000ש”ח שישולמו לכל תובע לחוד ובין 500ש”ח ל 1,000ש”ח הוצאות משפט לכל תובע.

ערעור המדינה

28. 2 המדינה טוענת כי פסק דינו של בית הדין האזורי טומן בחובו השלכות רוחב שעלולות לפגוע במערך העבודה של שירות המדינה בשל חלותו על עובדים שנקלטו בחוזה 87ועל עובדים שנקלטו ועדין נקלטים בחוזה 587. פסק הדין מתערב בפררוגטיבה הניהולית של המדינה וקובע מתח דרגות שבו היו צריכים העובדים להיקלט לעבודה. זאת, מבלי שהוכח כי מתח הדרגות שנקבע אינו מתאים לתפקיד או שגוי, או שלא נגזר מרמת האחריות והמורכבות של התפקיד.

לטענת המדינה היה מקום לדחות את התביעה על הסף בשל שיהוי והתיישנות. העובדים הגישו את תביעותיהם בין השנים 2016- 2017לאחר שחלפו שנים רבות מאז תחילת העסקתם ובכך פגעו ביכולתה של המדינה להתגונן כראוי מפני התביעות ולהניח תשתית עובדתית מלאה. כבר בשנת 2010ידעו העובדים על פסק דין עזרא ובכל זאת השתהו בהגשת התביעה במשך כ 7שנים. בנוסף, העובדים חתמו על חוזי העסקה וידעו בכוח או בפועל מהם תנאי העסקתם לרבות הדרגה בה נקלטו ומתח הדרגות המוצמד למשרה. לא מדובר בבחירה המתחדשת מדי חודש. אין זה הגיוני כי לנצח עובדים שנקלטו בחוזים 87ו 587יוכלו לתבוע את המדינה גם לאחר שיחלפו 20שנה או 40שנה ממועד תחילת עבודתם.

29. 2 לדעת המדינה לא התקיימו התנאים להשתק פלוגתא. לטענתה, לא קיימת זהות משפטית שעה שבענין עזרא תבעו העובדים שהועסקו לפי חוזה 87לעדכן את שכרם לפי חוזה 90, וכן תבעו תוספות שונות שלא נתבעו בהליכים כאן, וכן לא נדונו הטענות ביחס להעדר סמכות, העדר פרסום, אופן הקידום בדרגה, מנגנון עדכון השכר ועוד. בענין עזרא לא נדון חוזה 587, לא הוגשו כראיה חוזר מרקוביץ’ ומסמכים נוספים, שכן רק חוזר הנציב עמד בפני בית הדין אשר פירש אותו על בסיס מסד עובדתי חסר. המדינה לא ערערה על פסק דין עזרא משלא היה בו חיוב כספי אלא רק סעד הצהרתי. במסגרת הערעור של העובדים, שקלה המדינה את הסיכונים והסיכויים והגיעה להסדר מבלי שהדבר יהווה תקדים להליכים עתידיים.
30. 3 לא הוצגו כקביעת בית הדין מספר גרסאות ביחס לחוזר הנציב. עמדת המדינה היתה ונותרה כי חוזר הנציב היה בגדר “הסדרת על” של מדיניות ההעסקה בחוזים מיוחדים ועם הזמן נוספו משרות חיוניות בהתאם לצרכים, ונפתחו רמות שכר נמוכות יותר מאלו שהוגדרו מלכתחילה. חוזר מרקוביץ’ אישרר זאת, הוא הופץ למשרדי הממשלה והם פעלו על פיו. מרקוביץ’ נחקרה על החוזר שהוציאה כ – 20שנים לאחר מכן, ולא ניתן לצפות ממנה כי תזכור את כל הפרטים. לא מדובר בטיוטה למרות שאל קאסם שהחליף את מרקוביץ’ בתפקידה סבר כי החוזר נראה כמו טיוטה, אך לא מצא בתיקים “עותק נקי”. גם גברת לוי רוזנברג ששימשה כרפרנטית תקן ופרט, העידה כי פעלה בהתאם לטבלאות השכר של חוזה 87שעודכנו מעת לעת לרבות דרגות 36– 39. גם מכתב מרוז וזיכרון הדברים של יוגב ביססו את עבודת המטה היסודית שבוצעה טרם פרסום חוזר מרקוביץ’.
31. 3 באשר לסמכות לפתוח דרגות שכר נמוכות יותר מאלו המופיעות בחוזר הנציב, טוענת המדינה כי מרקוביץ’ היתה ממונה על יחידת השירותים בנציבות. תפקידה כלל ענייני עובדים, תנאי שירות, תקינה, קביעת דירוג העובד לפי תפקידו ותקן משרתו, קביעת דרגה תחילית בהתאם למתח הדרגות הצמוד לתקן המשרה ועוד. מרקוביץ’ העידה כי הנציב הסמיך אותה לפתוח דרגות נמוכות יותר להעסקה בחוזים מיוחדים. הדבר היה בידיעתו של הנציב וממלא מקומו שהיו מכותבים למכתב מרוז ולחוזר מרקוביץ’. בחלוף למעלה מ – 20שנים נגרם למדינה נזק ראייתי באשר לא ניתן להציג ראיות בדבר מעורבות ואישור הנציב וממלא מקומו. גם חוזר רכלבסקי שמכוחו נחתמו חוזי 587הוצא לאחר דיונים בהשתתפות הנציב בהם נדון מתח דרגות 36- 39. בכך אושררה הרחבת מתח הדרגות ולא ניתן לומר כי הדבר לא היה על דעת הנציב. מרקוביץ’ גם היתה אמונה על ביצוע חוזר הנציב, וכחלק משיקול הדעת המסור לה החליטה בשיתוף הגורמים המקצועיים להרחיב את אותה מתכונת העסקה גם למשרות זוטרות יותר. המדובר בסיוע להפעלת הסמכות ולא באצילת סמכויות אסורה. גם לא נטען כי התקן ומתח הדרגות שנקבעו עבור המשרה היו שגויים, שכן את העובדים לא ניתן היה לקלוט במתח דרגות 39- 41כי לא עמדו בדרישות הסף של תואר אקדמאי ושנתיים ניסיון. בנוסף עומדת למדינה חזקת התקינות המנהלית בקשר לביצוע פעולותיה והעובדים לא סתרו זאת ולא הראו כי הנציב לא אישר את הרחבת מתח הדרגות.
32. 3 לעניין הפרסום טוענת המדינה כי בשנים 1997עד 2003חוזרים והנחיות פנימיות הופצו לבעלי התפקידים הנוגעים בדבר והודעות לעובדים פורסמו על גבי לוחות המודעות. בחלוף כ 20שנים, אין המדינה יכולה להוכיח כיצד ולמי הופצו החוזרים. משבפועל המדינה פעלה בהתאם לחוזר מרקוביץ’, סביר להניח כי הוא הופץ כנדרש. גם בהקשר זה טוענת המדינה לחזקת התקינות המנהלית בקשר לאופן ביצוע פעולותיה שלא נסתרה.
33. 3 המדינה טוענת עוד כי מרבית העובדים נקלטו במכרז או עברו מכרז במהלך תקופת עבודתם כך שתיאור המשרה ומתח הדרגות הצמוד לה היה ידוע להם מראש. בשל חלוף הזמן לא ניתן היה לאתר את המכרזים. בנוסף, כשעובד נקלט בשירות המדינה, בהתאם לנוהל קליטת עובד, מוצגים לו תנאי העסקה, הוא חותם על חוזה מיוחד בו פורטו תנאי ההעסקה, ובכלל זה תחולת הוראות התקשי”ר והוראות הנציבות. מרקוביץ’ העידה כי ניתנת לעובדים אפשרות בחירה בין דירוג דרגה לבין חוזים. העובדים יכלו בכל שלב לבקש להיות מועסקים לפי דירוג דרגה. על כן, לכל היותר אם יתברר שהמדינה פעלה שלא כדין עת החתימה את העובדים על חוזים לפי רמת שכר תחילית נמוכה מהנקוב בחוזר הנציב, הרי שהסעד הנכון הוא החזרת המצב לקדמותו. כלומר, בטלות החוזים שעליהם חתמו העובדים והעסקה בהסכם קיבוצי בדירוג דרגה באותו מתח דרגות הקבוע למשרה בה נקלטו.

עוד טוענת המדינה כי ההחתמה על חוזה 87הכולל בחלק מגרסאותיו החרגה של הוראות התקשי”ר אינה אסורה לפי חוזר הנציב. החרגה שכזו אינה דורשת הסכמה של ארגון העובדים, מקום בו העובדים מועסקים בחוזים אישיים ולא בהתאם להסכמים קיבוציים.

34. 3 אשר לקידום בדרגה טענה המדינה כי על העובדים בחוזה משכורת כוללת חל אופן הקידום הקבוע בתקשי”ר ובהוראות הנציבות ובכלל זה ההוראות הנוגעות לקיצור פז”ם. עד 2015קיצור הפז”ם היה אוטומטי ומאז 2015קיצור הפז”ם מותנה בשיקול הדעת של המשרד הרלוונטי ובהתאם להנחיה שפורסמה בשנה זו. אף מנגנוני עדכון השכר שנקבעו בחוזים השונים בין בהתאם למדד המחירים לצרכן ובין בהתאם למועדי תשלום תוספת היוקר, נותרו בעינם במשך כל תקופת ההעסקה ונעשו בתיאום עם הממונה על השכר. על כן, בית הדין שגה עת הורה על ביטול מנגנון השכר בחוזה 587והמרתו מהצמדה לתוספת יוקר להצמדה למדד המחירים לצרכן. שינוי זה נעשה לאחר דיונים בהשתתפות הנציב, הממונה על השכר והממונה על התקציבים במשרד האוצר ושר האוצר.
35. 3 בהתייחס לטענה כי קבלת התביעה תוביל לפגיעה במבנה הארגוני וחריגות שכר, מטעימה המדינה כי ככל שהתפקיד של העובד בכיר יותר מתח הדרגות הצמוד לתקן משרתו גבוה יותר. מתח הדרגות מותאם לאופי המטלות, רמת האחריות מספר העובדים הכפופים לעובד ועוד. משכך, השטחה של המבנה הארגוני עלולה להביא לחוסר מוטיבציה של העובדים, אם העובדים יודעים שגם ללא מאמץ יגיעו לרמת השכר גבוהה או זהה לזו של הממונים עליהם. באשר לקביעת בית הדין כי העסקת העובדים נעשית במשרה שאינה בתקן ולכן לא פוגעת במבנה הארגוני המבוסס על תקן המשרה, מסבירה המדינה כי הכוונה במשרה “לא תקנית” היא למשרה שאינה מתוקצבת בחוק התקציב בסעיף “כוח אדם”. זאת ללא קשר לכך שלכל משרה בשירות המדינה נקבע תקן.
36. 3 המדינה מלינה על כך שחויבה בתשלום שכר טרחת עו”ד לכל אחד מהעובדים שעה שאלו סרבו לאחד את הדיון בתיקים ולנהל שני תיקים מדגמיים ולעכב את ההליכים בשאר התיקים וכך התנהלו מספר הליכים באותו נושא, עם אותם עדים מטעם המדינה שנחקרו מספר פעמים באותן סוגיות תוך שבוזבז זמן שיפוטי יקר. זאת, למרות שלבקשת העובדים יכול היה כל צד להפנות לכל הפרוטוקולים בכל התיקים.
37. 3 העובדים טוענים כי ערעור המדינה מהווה נדבך נוסף במסכת הליכים משפטיים הנמשכים מזה 16שנים שבהם היא מסרבת להכיר בזכאותם להיות מועסקים לפי חוזר הנציב, תוך שטענותיה נדחו על ידי שלוש ערכאות. משלא פעלה המדינה לתיקון הליקויים היא לא יכולה להישמע בטענה של השלכות הרוחב הארגוניות והתקציביות. המדינה פעלה במשך שנים רבות להסתיר ולהטעות את העובדים בדבר זכויותיהם לפי חוזר הנציב. לפיכך, מבלי לגרוע מקביעת בית הדין כי אי החוקיות שבהעסקתם נמשכת ומתחדשת מדי חודש בחודשו ולא התיישנה, טוענים העובדים כי לכל המוקדם מרוץ ההתיישנות החל ב 2015כאשר העובדים שתבעו בעניין עזרא והועסקו בחוזה 87קיבלו הפרשי שכר מהמדינה על פי הסכם הפשרה בערעור. גם המסמכים שמצאה המדינה והגישה את הראשון במסגרת הערעור בשנת 2013– חוזר מרקוביץ’ וב 2018מכתב מרוז מלמדים כי לא נגרם למדינה נזק ראייתי.
38. 3 טענת המדינה כי יש לסטות מדוקטרינת מעשה בית דין מהווה זלזול מופגן בשלטון החוק ושימוש לרעה בהליכי משפט. העובדים הוסיפו כי לא הוגש ערעור על פסק דין עזרא על ידי המדינה או בקשה למשפט אזרחי חוזר, גם לא הוגש ערעור על כך שחוזר מרקוביץ’ לא התקבל כראיה חדשה בערעור. בית הדין האזורי לא קיבל את הסברי עדי המדינה שהמסמכים שהתגלו לאחר פסק דין עזרא לא הוגשו בשל טעות. בעניין עזרא התקבלו מרבית טענות המדינה וביניהן כי העובדים אינם זכאים לתנאי השכר הנקובים בחוזה 90, וכי ההעסקה בחוזה 87הינה חוקית תחת ההנחה שחוזר הנציב מסדיר העסקה כזו. על בסיס כך, נחתם הסכם הפשרה בערעור בו העובדים ויתרו על השוואת תנאי שכרם לתנאי חוזה 90בתמורה לתשלום הפרשי השכר המגיעים להם בהתאם לפסק דין עזרא על פי חוזר הנציב.
39. 3 לאחר שבית הדין קבע כי רק לנציב נתונה הסמכות להתוות מדיניות העסקה, וכי מרקוביץ’ ומרוז פעלו בחריגה מסמכות עת פרסמו חוזרי ביצוע, טוענת המדינה בערעור כי הנציב הנחה את מרקוביץ’, ליווה אותה והיה מעורב בתהליך פתיחת הדרגות. גרסה זו לא נתמכת בראיות, ובמיוחד לא בעדותה של מרקוביץ’. כך, לא הוכחה מעורבות הנציב, אף לא בחוזר רכלבסקי לענין חוזה 587. כפי שקבע בית דין האזורי, פתיחת דרגות אינה ענין טכני, שכן היא משנה מהותית את האמור בחוזר הנציב. על כן, לא ניתן ללמוד משתיקת הנציב הסכמה, ידיעה או האצלה מכללא. רק הנציב יכול היה לתקן את החוזר שהוציא באמצעות חוזר חדש. המדובר בהפעלת סמכות סטטוטורית שעניינה שינוי סדרי העסקה של עובדים בהתאם לחוזה מיוחד. פעולה כזו צריכה להיעשות בשקיפות, בסבירות, ותוך הנמקה, במיוחד כשמדובר בהוצאת עובדים מתחולת הסכמים קיבוציים.
40. 4 כן טוענים העובדים שהמדינה היתה מחויבת לנהל משא ומתן עם הסתדרות העובדים ולקבל את הסכמתה המפורשת להחרגת העובדים מתחולת ההסכמים הקיבוציים ולקבוע להם תנאים מיטיבים. לא רק שבפועל לא התנהל משא ומתן עם ארגון העובדים, אלא המדינה נמנעה במכוון מיידוע בדבר המהלכים שהתבצעו ובכלל זה יצירת חוזה 587שבו שכר העובדים הופחת. בעוד חוזר הנציב פורסם כחלק מהתקשי”ר, חוזר מרקוביץ’ לא פורסם כלל. אין גם ראיה להפצת החוזר באופן פנימי. בנוסף כעולה מממצאי בית הדין, בנוסח חוזה 87אין התייחסות לתקן המשרה, או לאופן קידום העובדים. למדינה היו מספר גרסאות בכל הקשור לקידום עובדים: על פי התקשי”ר או על פי הסדר של קידום מואץ. זאת בשעה שהעובדים הוחרגו מתחולת הוראות התקשי”ר.
41. 4 העובדים טוענים כי ההקבלה לדירוג המח”ר המופיעה בחוזר הנציב, נועדה להתוות את מנגנון חישוב השכר ולא קשורה לתקינה בדירוג המח”ר. אין עובדים שדרגת משרתם היא 36- 39מח”ר אשר מועסקים במשרה חיונית כמו העובדים. משרות של אכיפה ופיקוח לא קיימות בדירוג המח”ר. העובדים גם לא קיבלו הסבר כל שהוא על אפשרות בחירה בין העסקה בחוזה מיוחד לבין העסקה בדירוג דרגה על פי כתב מינוי. כבר בעניין עזרא ציינה המדינה בשל ייחודיות התפקידים שהעובדים ממלאים אין אפשרות להעסיקם שלא בחוזה מיוחד. כך, גם למי שנקלט בחוזה 587לא היתה אפשרות להיקלט לפי כתב מינוי, ורק לבודדים ניתנה אפשרות הבחירה בשלבים מאוחרים יותר של העסקתם לעבור להעסקה בכתב מינוי.
42. 4 בהתייחס לשאלת הסעד שלגביו טוענת המדינה כי יש לבטל את החוזים ולהעסיק את העובדים בהתאם לדירוג דרגה: העובדים טוענים כי לא יהיה בכך כדי לפצותם על הנזקים שנגרמו להם עקב הפרת הוראות חוזר הנציב. בית הדין בענין עזרא אף דחה את טענת המדינה לפיה חוזר הנציב אינו חל העובדים. אין גם בנמצא הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העסקתם של עובדים חיוניים ועל כן ביטול החוזים אין משמעו בהכרח כי העובדים יהיו מועסקים בדרגות 36– 39בדירוג המח”ר.
43. בתשובה לסיכומי העובדים טוענת המדינה כי פסק דין עזרא אינו מהווה הלכה מחייבת משום שהוא ניתן בבית הדין האזורי והוא הוחלף בהסכם פשרה במסגרת הערעור. גם לפי ההסכם שולמו לעובדים 80%מהפרשי השכר וקידום בדרגה אחת שהם פחות ממה שפסק דין עזרא זיכה את העובדים. המדינה חוזרת וטוענת כי העובדים לא הצביעו על זכות חוזית משפטית שהופרה בעניינם. מתח הדרגות בו נקלטו נקבע טרם קליטתם למשרה והם ידעו אותו כאשר התמודדו במכרז וזכו. שינוי מתח הדרגות בדיעבד ומבלי שעמדו בתנאי הסף מהווה פגיעה בעיקרון השוויון ופגיעה במועמדים פוטנציאלים שייתכן והיו מגישים מועמדותם.

חוזר הנציב יצר עבור עובדים הסכם עבודה ייחודי ולא “דירוג ייחודי”. לולא חוזר מרקוביץ’ שהרחיב את האפשרות להעסיק עובדים בחוזים מיוחדים גם במתח דרגות 36- 39היו העובדים מועסקים בדירוג דרגה. העובדים הועסקו בתנאי שכר מיטיבים ביחס לשכר המשולם לפי ההסכמים הקיבוציים.

טענת העובדים לפיה במקרה שבו ניתן להעסיק עובד בדירוג דרגה לא ניתן לקלוט עובד בחוזה מיוחד אינה נכונה, שעה שבפועל כך נהוג בשירות המדינה שעובדים בחוזים אישיים עובדים כתף אל כתף עם עובדים שתנאי עבודתם מוסדרים בהסכמים קיבוציים.

באשר לטענה כי לא ניתנה לעובדים אפשרות לבחור בין העסקה בחוזה לבין העסקה בדירוג דרגה, הרי שיש להטיל ספק ביכולת העובדים לזכור את פרטי השיחות שנוהלו עימם. למדינה יש פררוגטיבה להעסיק עובדים בחוזה מיוחד על פי הדין, ובדרך כלל הצדדים להסכמים הקיבוציים מחריגים את עובדי החוזים המיוחדים מתחולת ההסכם.

כמו כן, בשירות המדינה מועסקים מפקחים הן בדירוג המח”ר והן בדירוג המנהלי ולכן אין לקבל את טענת העובדים לפיה משרותיהם שכרוכות באכיפה ופיקוח אינן בדירוג המח”ר.

משלא מדובר בשינוי חוזה באופן חד צדדי, כי אם בקביעה שבחוזה התשתית להעסקה נפלו פגמים, הדרך לריפויים הוא על ידי ביטול חוזה ההעסקה והעסקה בדירוג דרגה.

המדינה מדגישה שוב כי חוזר מרקוביץ’ לא שינה את התקינה של משרות אלא עניינו בהרחבת מעגל הזכאים להיות מועסקים בחוזה מיוחד גם לעובדים המועסקים במשרות במתח דרגות נמוכות יותר משהתכוונו תחילה.

ערעור העובדים

44. 4 לטענת העובדים פרשנות לשונית ותכליתית של חוזר הנציב מביאה למסקנה כי היה עליהם להיקלט במתח דרגות שבין ח’ עד י”ב (39– 43) ולא כפי שקבע בית הדין האזורי – רק עד דרגה י'(41). העובדים מילאו תפקידים בכירים במשרות חיוניות. שעה שבית הדין קבע כי על העסקה בחוזה מיוחד צריכים לחול תנאים מיטיבים לעומת תנאי השכר בדירוג דרגה, אין להסתפק רק בהגדלת רמת השכר ב 20%מעל גובה השכר על פי ההסכמים הקיבוציים, אלא יש לתת לעובדים את מלוא מתח דרגות כפי שמופיע בטבלה שצורפה לחוזר הנציב מרמה ח’ עד י”ב. הכוונה היתה ליצור לעובדים מסלול קידום המאפשר קידום לעובדים החיוניים בכל רמות השכר, כפי הנהוג בשירות המדינה המאפשר קידום לפי פז”מ במתח דרגות של עד 6רמות שכר במקרים המתאימים.
45. 4 עוד מציינים העובדים כי בהתאם לחוזר הנציב, רמות השכר חושבו ביחס לדרגות בדירוג המנהלי או לדירוג המח”ר. עם זאת, בעוד שהחוזים המיוחדים המיועדים לעובדי לשכות שרים כללו חמישה סוגי משרות שלכל אחת הוגדר מתח רמות שכר, הרי שביחס לעובדים החיוניים נקבע מתח רמות שכר אחד ללא אבחנה בין סוגים של משרות חיוניות. המדובר בשתי אוכלוסיות בעלות מאפיינים שונים, שלכל אחת מהן הותאמו תנאי שכר אחרים. הימנעות הנציב מלקבוע מראש סוגי משרות חיוניות מלמדת כי תכלית חוזר הנציב היתה לתת תנאים מיטיבים לעובדים חיוניים ללא קשר למיקומם בהיררכיה הארגונית. על כן החלוקה לשלוש תתי קבוצות נועדה להתוות מנגנון לדרך חישוב השכר המתארת את היחס בין רמות השכר ח’ עד י”ב.
46. 4 ככל שיש חסר בחוזר הנציב, יש לפרשו לרעת המנסח בהתאם לסעיף 25לחוק החוזים (חלק כללי) תשל”ג 1973. על כן יש לקבוע כי הטבלה המופיעה בחוזר נועדה לקבוע גם את אופן ההתקדמות מדרגה לדרגה.

בית הדין האזורי לא הסביר מדוע מתח הדרגות יהיה ח’ עד י’ ולא ח’ עד י”ב לכל אורך תקופת העסקתם של העובדים כאשר במשך השנים שודרגו משרותיהם ונוספו להם מטלות ומשימות. חלק מהעובדים שהתקדמו למשרות בכירות מקבלים רמות שכר י”א י”ב. אין גם להסיק מהסכם הפשרה בעניין עזרא על העקרונות המשפטיים העומדים בבסיס ההסכם, ובוודאי שלא ניתן ללמוד כי הכוונה היתה להגביל את קידומם של העובדים החיוניים לרמת שכר י’ בלבד. כך או אחרת טוענים העובדים שיישום נכון והגיוני של חוזר הנציב מחייב התאמה של רמות השכר למשרות שהעובדים מאיישים בפועל עד רמה י”ב. בחלק מהערעורים טענו העובדים שם כי הם זכאים שרמת שכרם תתעדכן ממועד הגשת התביעה ולא כפי שנקבע בפסק הדין.

47. 4 בחלק מהערעורים העובדים טוענים עוד כי לא היה מקום לדחות את תביעת העובדים המועסקים תחת חוזה 587בניגוד לטבלאות השכר של חוזה 87המפורטות בחוזר הנציב. השכר שנקבע ביחס לחוזה 587נולד שלא כדין בשנת 2003והיה נמוך בכ – 15%מזה של חוזה 87. במהלך השנים התעדכנו טבלאות השכר כך שכיום אין פער בין הטבלאות, כאשר בתקופה מנובמבר 2009עד שנת 2011היה פער כזה. על כן, משנקבע על ידי בית הדין שהן העובדים המועסקים בהתאם לחוזה 87והן אלו המועסקים בהתאם לחוזה 587זכאים להיות מועסקים על פי חוזר הנציב, הרי שלא יכולה להיות אבחנה בטבלאות השכר בין העובדים שנקלטו לפני שנת 2003לבין אלו שנקלטו לאותה עבודה לאחר שנת 2003.
48. 4 העובדים טוענים כי היה על בית הדין לחייב את המדינה בפיצויי הלנת שכר. זאת, מעת שבשנת 2015הוכרעה המחלוקת באופן חלוט בעניין עזרא בעקבות הסדר הפשרה בערעור. על כן המדינה לא יכולה ליהנות מטענה של “חילוקי דעות בדבר עצם החוב שיש בהם ממש” שעה היא מתעלמת ביודעין מקיומו של פסק דין חלוט.
49. 4 המדינה טענה כי לא ניתן להסתמך רק על חוזר הנציב על מנת להסדיר את תנאי ההעסקה של העובדים החיוניים, אלא יש לפעול בהתאם להוראות התקשי”ר הקובעות את אופן הקידום בין רמות השכר שנקבעו לכל משרה. אילו הנציב סבר שכל עובד חיוני יכול להיקלט ולהתקדם מרמת שכר ח’ עד י”ב באופן אוטומטי וללא מגבלה, לא היה מפרט בחוזר שלוש תתי קבוצות. פסק הדין גם לא חסם את העובדים מלהתקדם ברמת השכר שמעבר לרמה י’ ככל שהתמודדו במכרזים או שתפקידם שודרג. העובדה שחלק מהעובדים קודמו למשרות ניהול לאורך תקופת העסקתם מלמדת שהקידום למתח דרגות גבוה יותר לא נמנע מהם. גם לא היה מקום להשוות בין העובדים לעובדי לשכות שרים לאור ההבדלים המהותיים בין מאפייני ההעסקה ותכליתה.
50. 5 גם אם בית הדין קבע כי הנציב אינו יכול להאציל את סמכותו לפתוח משרות נמוכות מרמת שכר תחילית 39, הרי שאין בקביעה זו דבר לעניין סמכות הממונה על השכר לקבוע טבלאות שכר חדשות עבור חוזה 87. החלטה זו נתקבלה על ידי שר האוצר בהמלצת הנציב והממונה על השכר בעקבות הצורך להתאים את השכר בחוזי הבכירים ובחוזי שכר כולל בשירות המדינה למצב המשק. השוני בין טבלאות השכר של חוזה 87וחוזה 587לא היה קיים כבר מאז שנת 2007ולא כפי טענת העובדים עד שנת 2011.
51. 5 לעניין פיצויי הלנת השכר טוענת המדינה כי לדעתה לא נפל פגם בהעסקת העובדים בדרגות נמוכות יותר מאלו שהוגדרו בחוזר הנציב, ומשכך קיבלו שכר כדין. אף לאחר הסכם הפשרה בערעור, לא מדובר היה במעשה בית דין המחייב את המדינה. על כן בהתקיימם של חילוקי דעות לגבי עצם קיום החוב, אין מקום לחיוב בפיצויי הלנת שכר. לחילופין, לגבי מרבית העובדים הזכות התיישנה. באשר לתביעת חלק מהעובדים לעדכון רמת השכר ממועד הגשת התביעה, הרי שסעד זה לא נתבע בכתבי התביעה.
52. 5 יצוין כי בתגובה להצעת בית הדין במהלך הדיון, העובדים בחרו להגיש השלמת טיעון שלא נדרשה ועל כן לא ראינו בה חלק מהטיעון בתיק.

הכרעה

53. 5 נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר שבחנו את כלל טענות הצדדים וחומר הראיות שהונח בפנינו ובפני בית הדין האזורי, שוכנענו כי דין ערעור המדינה להתקבל, ודין ערעור העובדים להידחות. כפי שנפרט לא מצאנו כי פסק דין עזרא והסדר הפשרה שבא אחריו במסגרת הערעור יצרו מעשה בית דין המונע התדיינות נוספת, ועל כן המדינה אינה מנועה מלהציג ראיות שלא הוגשו בהליכים הקודמים. עוד מצאנו כי התמונה הכוללת המצטיירת מהתשתית העובדתית ומהעדויות שהובאו מטעם המדינה, מלמדת כי קביעת מתח הדרגות התחילי לדרגות 36– 38נעשתה כדין, מנת לאפשר את קליטתם, שכן לא עמדו בתנאי הסף לקליטה בדרגה תחילית 39על פי הוראות חוזר הנציב, עליו הם מבססים את תביעתם. לא מצאנו כי חוזר מרקוביץ’ וחוזר רכלבסקי שמכוחם נוספו דרגות לחוזה 87נעשו בחריגה מסמכות, אלא היוו יישום של מדיניות שנקבעה על ידי הגורמים המוסמכים ובהם הנציב, שר האוצר והממונה על השכר במשרד האוצר. בהתייחס לערעור המדינה בעניין שינוי מנגנון עדכון השכר בחוזה 587– אנו קובעים כי דין הערעור להתקבל. אשר לערעור העובדים – מצאנו כאמור כי דינו להידחות על כל רכיביו.

מעשה בית דין

54. 5 השאלה האם פסק הדין בענין עזרא כמו גם פסק הדין בערעור עליו מהווים מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא מחייבת כי נחזור למושכלות ראשונים.

הדוקטרינה של מעשה בית דין קובעת כי משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות פלונית לאחר שהתקיים הליך שיפוטי, מקים הוא מחסום דיוני בפני אותם בעלי הדין או חליפיהם, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעה במסגרתו. כל עוד פסק הדין עומד על כנו, מחייב הוא את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו ואיש מהם לא יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו. בבסיס הדוקטרינה עומדת ההנחה לפיה מערכת המשפט אינה צריכה לאפשר לצדדים להתדיין פעם אחר פעם בסוגיות שכבר הוכרעו מבלי שייקבע לכך גבול ברור. השיקולים לכך נעוצים בראש ובראשונה בצדק והוגנות. אין זה צודק שבעל דין יידרש שוב ושוב להופיע בבית משפט על מנת לדון בפלוגתא שכבר הוכרעה, כאשר הוא נאלץ בכל פעם להוציא מכיסו הוצאות על ייצוג משפטי, לבטל את זמנו ולדאוג כי כל ראיותיו ועדיו יהיו זמינים לכל דיון. בנוסף, גם מבחינה מערכתית יש ערך חברתי לכך כי לתוצאה משפטית יש ודאות וסופיות, וכן למניעת הכרעות סותרות. מאידך, דיון חוזר ונישנה באותן תביעות פוגע ביעילות המערכת המשפטית ובא על חשבון זמנם של מתדיינים שממתינים ליומם, (נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) 3– 4(להלן- זלצמן);יששכר רוזן צבי ההליך האזרחי (2015) 485– 490(להלן – רוזן צבי) וראו: ע”א 5610/93זלסקי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון פ”ד נא(1) 68, 97 (1997) (להלן – ענין זלסקי)).

55. 5 לדוקטרינה של מעשה בית דין יש שני ענפים המבטאים רעיון דומה ומבוססים על שיקולים קרובים. כלל השתק העילה, מקים מחסום דיוני בפני כל תביעה שכבר הוכרעה בפסק דין קודם. כלל השתק הפלוגתא, שהוא הרלבנטי לעניין שלפנינו, מקים מחסום דיוני בפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין פעם נוספת על פלוגתא שכבר נדונה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין קודם וסופי, גם אם ההתדיינות הנוספת מבוססת על עילת תביעה שונה. במילים אחרות, עיקרון השתק הפלוגתא מאפשר לערכאה שיפוטית לנייד ממצאים עובדתיים או משפטיים שנקבעו על ידי בית משפט בפסק דין קודם לתוך דיון בתובענה חדשה. בית המשפט יכול מכוח עיקרון זה למחוק טענות מכתבי הטענות, הסותרות ממצאים שנקבעו בהליך הראשון, או במסגרת פסק דינו לאמץ קביעות בפלוגתאות שהוכרעו בהליך הראשון (זלצמן בעמ’135; רוזן צבי בעמ’538; וראו בג”צ 578/82נעים נ’ בית הדין הרבני האזורי פ”ד לז(2)701, 705; רע”א 4982/92טביב נ’ טביב (17.11.1994); בר”ע (ארצי) 30291-06-17אבי כהן – עיריית אשדוד (12.7.2017))
56. 5 התנאים לקיומו של השתק פלוגתא הם ארבעה:

ראשית, קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתאות העולות בכל אחד מההליכים;

שנית, קביעת ממצא פוזיטיבי באותה פלוגתא במסגרת פסק הדין הראשון, להבדיל מממצא שנקבע בשל היעדר הוכחה;

שלישית, ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית שנקבעה בהתדיינות הראשונה להבדיל מכל הכרעה שולית או אמרת אגב שאינה נחוצה לתוצאת פסק הדין;

רביעית, זהות בעלי הדין בהתדיינות הראשונה שהוכרעה ובהתדיינות המאוחרת, או היות הצדדים בהתדיינות המאוחרת חליפיהם של הצדדים בהתדיינות הראשונה או היותם “קרובים משפטית” לבעלי הדין שהתדיינו בהליך הראשון (ראו: ע”א 2576/03וינברג נ’ האפוטרופוס לנכסי נפקדים (21.2.2007), פסקה 23; ע”א 450/82מדינת ישראל נ’ חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע”מ פ”ד מ(1) 658, 670 (1986) (להלן- עניין חירם לנדאו)).

57. 5 התנאי בדבר זהות בעלי הדין, הינו ביטוי לכלל ההדדיות לפיו כוחו המחייב של פסק דין יפה ביחס לצדדים לאותה התדיינות בלבד. זר להליך שנעדר קרבה משפטית כלשהי לצדדים לו אינו רשאי להסתמך על אותו הליך בהתדיינות מאוחרת. במילים אחרות, אותו זר יהא חייב להוכיח את תביעתו מבלי שיוכל להסתמך על ממצא שנקבע בהתדיינות קודמת (ראו: זלצמן, בעמוד 525). זר להליך הוא מי שאינו חליף או בעל קרבה משפטית לצד להליך. אם בעבר ההלכה היתה שמעשה בית דין מצומצם רק למי שהיה צד פורמלי להליך, בבחינת רק מי שהיה לו יומו בבית המשפט, הרי עם השנים הורחבה הגדרת המונח “חליף” לנוכח ההכרה שנכון להחיל את ההלכה בדבר מעשה בית דין גם על זרים שלא היו צד להליך בשל קרבתם למי שהיו בעלי דין בהליך הקודם. בפסיקה נקבעו מספר מקרים בהם מוצדק להכיר באדם זר חליפו של בעל דין שהיה צד להליך הראשון והחיל עליו מעשה בית דין: הסכמה מפורשת או משתמעת, שליטה בניהול ההתדיינות הראשונה, יחסי נאמנות, יחסי קרבה משפטית אחרת כמו בין תאגיד לבעלי השליטה בו או קרבה משפחתית (ראו: רוזן צבי בעמ’598-601).
58. 5 ובחזרה לעיקרון ההדדיות המעוגן בשיקולים של צדק והגינות, הדורשים התייחסות שוויונית לבעלי הדין. על כלל זה נמתחה ביקורת לפיה החלה דווקנית שלו אינה ראויה וכי נזקו עולה על תועלתו (ראו זלצמן, בעמודים 525- 561; רוזן צבי עמודים 628- 629). כך יצא שמי שהיה לו יומו בבית המשפט יוכל לשוב ולהתדיין בשאלות שכבר הוכרעו ובכך יחתור תחת המטרות העומדות ביסודו של מעשה בית דין, לרבות מניעת הכבדה על המערכת השיפוטית בניהולן של התדיינויות חוזרות. לצד זאת נשמעו דעות כנגד הסטייה מעיקרון ההדדיות. לדעת המלומד דורון מנשה רק הצדדים להתדיינות צריכים לשאת באופן שווה בסיכון למשגה, ולכן רק הם זכאים ליהנות מפירות ההליך הראשון ולחסום כל אחד מהצדדים בהליך מאוחר הנוגע לאותן פלוגתאות שהתבררו בהליך הראשון. לעומת זאת צד זר לא נושא בסיכון למשגה שנפל בפסק דין בהליך הראשון, כי לא לקח בו חלק, ולכן אין זה הוגן שיקצור את פירותיו (דורון מנשה “הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא“עיוני משפט כג 343 (2000); אבישי אדר, טיעון בלתי עקיב; סופיות, מניעות והשתק, (2021) עמודים 161-169)).
59. 5 פסיקת בית המשפט העליון מלמדת כי הסטייה מכלל ההדדיות נעשתה באופן מדוד ומסויג. כך, נקבע כי גם צד זר להליך שכבר הוכרע יוכל לטעון להשתק פלוגתא בהליך מאוחר בהתבסס על ההליך הראשון, ובלבד “שכל האינטרסים עליהם בא עקרון ‘זהות הצדדים’ לשמור, (יהיו) מוגנים” (ע”א 258/88פיכטנבוים נ’ רשם המקרקעין, פ”ד(2) 576, 580 – 581 (1990), במסגרתו אומצה אמרת האגב מעניין חירם לנדאו, בעמודים 669- 672; ע”א 2590/90ניסים נ’ דניאלי, פ”ד מח (3) 846, 850 (1994)). מדובר בהשתק פלוגתא לא הדדי שנחלק לשני סוגים: הגנתי (דפנסיבי) והתקפי (אופנסיבי). השתק פלוגתא לא הדדי הגנתי חל כאשר נתבע משתמש בו כנגד תובע שנגדו כבר הוכרעה אותה פלוגתא בהתדיינות קודמת בין אותו תובע לנתבע אחר. השתק פלוגתא לא הדדי התקפי חל כאשר תובע משתמש בו כנגד נתבע שנגדו כבר הוכרעה אותה פלוגתא בהתדיינות קודמת בין תובע אחר לבין אותו נתבע (מיכאל קרייני, “השימוש ההתקפי בהשתק הפלוגתא – כורח שיש לו תקנה“ספר שלמה לוין (2013), 85, 106 – 117).
60. 6 שימוש הגנתי שעושה צד זר להליך בטענת השתק הפלוגתא יש בו, במקרים רבים, כדי לקדם את תכליתו של עיקרון מעשה בית דין – צמצום היקף ההתדיינויות ומניעת הכרעות סותרות. כך, נתבע בתביעה השניה יוכל להעלות טענת השתק פלוגתא נגד התובע בתביעה הראשונה, כדי שלא יוכל לחזור ולהעלות פלוגתא זהה שכבר נדונה והוכרעה לרעתו בתביעה הקודמת. הדבר חוסך זמן שיפוטי יקר, ומונע הכרעה שיפוטית סותרת בשתי התביעות (ראו: זלצמן, בעמודים 547- 548; רוזן צבי בעמודים 629- 640; ע”א 9647/05פוליבה בע”מ נ’ מדינת ישראל אגף המכס ומע”מ ומשרד המסחר (2.7.2007), פסקאות 34 – 36(להלן – עניין פוליבה); רע”א 2812/13קולומביה ציוד וצרכי צילום בע”מ נ’ דלתה דיגיטל בע”מ (11.7.2013)).
61. 6 אשר לשימוש התקפי בהשתק פלוגתא התעוררה השאלה בפרשת רמט והושארה בצריך עיון (ע”א 8265/96רמט בע”מ נ’ בריברום, פ”ד נז (1) 486, 494 (2002)). בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי שימוש בהשתק פלוגתא לא הדדי התקפי יעשה לעיתים נדירות ובמקרים יוצאי דופן. בפרשת צוריאנו נקבע כי הדבר יכול להיחשב כשימוש לרעה בהליכי משפט כאשר מדובר בצד שנמנע במכוון להצטרף להליך הראשון ובהליך השני דורש ליהנות מתוצאות ההליך שלא היה צד לו, במיוחד עת הימנעותו מלהצטרף להליך יצרה מצג כי עמדתו סותרת את תוצאות ההליך. עוד נקבע כי טענה להשתק פלוגתא לא הדדי התקפי תתקבל רק בנסיבות יוצאות דופן (רע”א 7831/99צוריאנו נ’ צוריאנו פ”ד נז(1) 673, 683 (2002) (להלן-עניין צוריאנו)).
62. 6 בפרשת אספן נדונה טענה של השתק פלוגתא לא הדדי התקפי כנגד המדינה. מפאת חשיבות העניין נביא את עובדותיו. המדינה חתמה עם מספר קבלנים חוזים דומים לבניית דירות שאם לא יימכרו, המדינה התחייבה לקנות אותן. לאחר סיום הבניה התגלעה מחלוקת בין המדינה לקבלנים האם המדינה חייבת לרכוש מהקבלנים יחידות דיור מסוג “מעטפות להרחבה בעתיד” – חללים סגורים בדירות שניתן בעתיד לפתוח ולהכשירם למגורים במהירות. שלושה קבלנים – פזל, אספן ופבר הגישו תביעות נפרדות לבית המשפט המחוזי. תביעתה של פזל התקבלה ונקבע כי על המדינה לשלם לקבלן את מלוא עלות המעטפות. בתיקים של פבר ואספן נקבע על יסוד כך שמדובר באותה התקשרות, כי פסק הדין בענין פזל יוצר השתק פלוגתא. על כן, המדינה היתה מנועה מלטעון כי החוזים שעליהם חתמה אינם מחייבים אותה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע כי האפשרות לעשות שימוש התקפי בהשתק פלוגתא לא הדדי:

“מעוררת קשיים רבים היורדים לשורש הדוקטרינה של מעשה בית דין. כך, שימוש אופנסיבי שנעשה על ידי בעל דין זר להליך בטענת המניעות עשוי דווקא להגדיל את כמות ההתדיינויות ואת הסיכוי להכרעות סותרות. הדבר בא לידי ביטוי במקרים, כגון המקרה שלפנינו, בו קיימים תובעים פוטנציאליים רבים אל מול נתבע יחיד. במקרה כזה תימנע אומנם התדיינות נוספת במסגרת התביעה השניה בשאלה שכבר הוכרעה נגד הנתבע בהתדיינות הראשונה, אולם טענת המניעות האופנסיבית תעודד במקרה זה תובעים בכוח לשבת מן הצד ולצפות בהתדיינות המתנהלת בין אחד מהם לבין הנתבע. אם ראו שזכה התובע הראשון בתביעתו, יגישו תביעותיהם, ביודעם שיוכלו להנות מכך אף הם, נוכח האפשרות להעלות טענת השתק פלוגתא אופנסיבית, וזאת חלף הגשה, מלכתחילה, של תביעה אחת משותפת. במקרים אלו, אם כן, קבלת טענת השתק פלוגתא אופנסיבית דווקא מעודדת פיצול תביעות וריבוי התדיינויות. יתר על כן, האפשרות להעלות טענת השתק פלוגתא אופנסיבית עשויה להיות בעייתית במיוחד מקום שבמקרה של תובעים פוטנציאליים רבים נדחית תביעה של תובע אחד, מתקבלת תביעה של תובע אחר (שהרי מקום בו נדחית התביעה הראשונה לא יוכל הנתבע להעלות טענת השתק כנגד התובע השני הואיל ולא היה לאחרון יומו בבית המשפט כלל ועיקר) ותביעתו של תובע שלישי עומדת לדיון. הסתמכותו של התובע השלישי על התוצאה בתביעה השניה נראית במקרה זה בעייתית ובלתי צודקת, כאשר כשלונו של הנתבע במשפט השני מונצח ביחס ליתר התובעים ולא ניתן משקל כלשהו להצלחתו

במשפט הראשון ]להרחבה ראו: זלצמן, בעמודים 549-552[. המצב חמור מקל וחומר כאשר לקבלת תביעתו של תובע פלוני, עליה סומך התובע המאוחר את טענת השתק הפלוגתא כנגד הנתבע, קדמו משפטים רבים בהם זכה האחרון. קשיים אלו מצטרפים לקושי הכללי שמביאה עימה ההגמשה של עקרון ההדדיות, והוא יצירת פגיעה בחלוקה ההוגנת של סיכויי ההתדיינות בין בעלי הדין, כאשר קבלת טענת השתק פלוגתא מצד מי שלא לקח חלק בהתדיינות הראשונה מטילה על בעל הדין שהשתתף בהליך הראשון נטל בלתי שוויוני של “סיכוני המשגה” של בית המשפט שהכריע לרעתו. משכך, גם אם הגמשת תנאי ההדדיות מתיישבת עם האינטרס הציבורי הכללי של הפחתת עומס ההתדיינויות וחיסכון במשאבים שיפוטיים, השגת יעדים אלו עלולה לגרום לפגיעה בלתי מוצדקת בצדדים שהשתתפו בהתדיינות הראשונה.

18. 1 ואכן, ההלכה המתגבשת בבית משפט זה בהקשר הנדון הינה כי ככלל, אין לאפשר לבעל דין לטעון לקיומו של השתק פלוגתא כטענת התקפה בהתבסס על הכרעה בהליך שהוא לא היה צד לו ]ראו: רע”א 6830/00 ברנוביץ נ’ תאומים פ”ד נז (5) 691, 711 (2003) (להלן: עניין ברנוביץ); עניין צוריאנו הנ”ל, בעמוד 683[, הגם שאין לשלול את האפשרות להעלות טענה כאמור על הסף. כך, במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם קיים “ערך מפצה הטמון בהיזקקות לה” יּותר השימוש בטענת השתק פלוגתא אופנסיבית ]עניין צוריאנו הנ”ל, בעמודים 683-684[, ובלבד שכתוצאה מקבלתה לא ייגרם אי צדק לצד שכנגדו היא מועלית ]ראו: עניין ברנוביץ הנ”ל, בעמוד 711[. מכל מקום, האפשרות כי בעל הדין הזר יעלה טענה של השתק פלוגתא, בין כטענת הגנה ובין כטענה התקפית, כלפי בעל הדין שנטל חלק בהליך הראשון, כפופה לחובת תום הלב והשימוש ההוגן בהליכי משפט ]ראו: עניין צוריאנו הנ”ל, בעמוד 692; עניין ברנוביץ הנ”ל, בעמודים 711-712[.
19. 1 יש לציין כי לאחרונה הועלו ספקות בפסיקתו של בית משפט זה בדבר הצורך להגמיש את עקרון ההדדיות, תוך שנקבע כי “די בהיעדר זהות הצדדים כדי לנהוג זהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא”, כאשר “היסוד להשתק פלוגתא… הוא זהות בעלי הדין, הצדדים, ועל כן הרחבת השתק פלוגתא אל מעבר להם טעונה הליכה עקב בצד אגודל” ]עניין פוליבה הנ”ל, פסקה ב(2)(א) לפסק דינו של השופט א’ רובינשטיין. כן ראו שם, פסקאות 36-38 לפסק דינה של השופטת ע’ ארבל ואת הערתה של השופטת ד’ ברלינר[. אין לי אלא להצטרף לדברים אלו. לדידי, הפעלה נכונה וצודקת של כלל ההימנעות הדיונית בין מי שהיה צד להליך הראשון לבין בעל דין זר לו, אינה יכולה להיעשות על ידי קביעה מראש של כללים נוקשים ויש להעניק לבית המשפט אשר לפניו מועלית טענה זו שיקול דעת נרחב להכריע בה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של המקרה הספציפי ]ראו: עניין ברנוביץ הנ”ל, בעמוד 711. כן ראו אצל זלצמן, בעמוד 554[“

(ע”א 9551/04אספן בניה ופיתוח בע”מ נ’ מדינת ישראל (12.10.2009) (להלן – פרשת אספן).

63. 6 מן הכלל אל הפרט. כפי ששנינו, “עיקרון מעשה בית דין אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית. על כן, קיימת נכונות, במקרים בהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי“(ענין זלסקי). כלומר, בית הדין יכול למצוא שאין לקבוע כי מתקיים מעשה בית דין אם החלתו גורמת עוול חמור או חוסר צדק לבעל דין (בר”ע (ארצי) 24381-09-18טרה הנדסה ובניה בע”מ – בריאו ברקאת ואח’(21.1.2019)). כאמור העובדים שהם התובעים לא היו צד להליך בענין עזרא אך הם מבקשים להסתמך עליו, עניין לנו בהשתק פלוגתא לא הדדי התקפי. כפי שנקבע בפרשת אספן “יש לנהוג במקרה זה זהירות כפולה ומכופלת בנוגע לסטיה מעקרון ההדדיות”. והדברים בהמשך כפי שהם מצוטטים יפים בשינויים המחוייבים גם לענייננו: “המדובר כאן בתביעות בהיקף נרחב המסתכמות בעשרות מיליוני שקלים והמכוונות כנגד המדינה שכספה אינו אלא כספו של הציבור. בנסיבות אלה, החשש מהנצחת טעויות שיפוטיות בשל הסטיה מעקרון ההדדיות והימנעות מבחינה עניינית של התביעות המאוחרות, קל וחומר כאשר בטענת השתק פלוגתא התקפית מדובר, מקבל משנה תוקף, לאור ההשלכות השליליות רחבות ההיקף שעלולות להיות לטעויות כאמור“.
64. 6 כך, פסק הדין בענין עזרא ניתן מבלי שהתשתית העובדתית המלאה עמדה בפני בית הדין האזורי ובשל כך התקבלו התביעות ובהמשך הדבר שימש בסיס אך לא בלעדי להכרעה בפסקי הדין מושא הערעורים שבפנינו. כפועל יוצא מכך, “הנזק שייגרם בשל כך למדינה, וכתוצאה מכך לציבור בכללותו, יכול להיות קשה ביותר“. החשש הנדון מתחזק בעניין שלפנינו, כאשר בפסק דין עזרא עליו מתבססת טענת השתק הפלוגתא, לא נבחנה הסוגיה לגופו של עניין על ידי בית דין זה, הואיל ובעלי הדין באותו עניין הגיעו להסכם פשרה (ראו מקרה דומה אך שונה בו המדינה היתה צד להליך בשתי ערכאות בהן נדון הענין לגופו וטענה של השתק פלוגתא לא הדדי נדחתה מחמת הספק, אך צוין כי היתה למדינה הזדמנות מלאה להביא את מלוא ראיותיה במספר הזדמנויות ע”א 1535/13מדינת ישראל נ’ ציפורה איבי (3.9.2015)). כאמור, לא נעלם מעינינו כי פסקי הדין מושא ערעור זה דנו לגוף התביעה אך לכך נתייחס בהמשך. זאת מתוך שבית הדין האזורי ראה לנכון ובצדק שלא להותיר את פסק דינו מבוסס רק על מעשה בית דין. יחד עם זאת ראינו להעמיד דברים על מכונם מתוך שראינו קושי בקבלת הטענה בדבר השתק פלוגתא במקרה זה.
65. 6 נוסיף, כי בכל הנוגע להתדיינויות מול המדינה, הובעה דעה בספרות כי כאשר המדינה היא בעל דין שנגדו נטענת טענת ההשתק על ידי מי שהיה זר להליך, מצטרף השיקול החברתי שלא למנוע מהמדינה מלחזור ולהתדיין בשאלות שכבר הוכרעו נגדה בהתדיינויות אחרות, שכן אין להשוות את המדינה כמתדיין עם הפרט, לכל מתדיין אחר, בבחינת הגבלת הזכות להתדיין עם יריב חדש שהינה בלתי הוגנת או בלתי צודקת (זלצמן, עמוד 553הערת שוליים 5בו הובאה פסיקה שנפסקה בארצות הברית):

“We have long recognized that ‘the Government is not in a position identical to that of a private litigant’ […] both because of the geographic breadth of Government litigation and also’ most importantly, because

of the nature of the issues the Government litigates […] Because of those facts the Government is more likely than any private party to be involved in lawsuits against different parties which nonetheless involve the same legal issues […] a rule allowing nonmutual collateral estoppel against the Government in such cases would substantially thwart the development of important questions of law by freezing the first final decision rendered on particular legal issue”)U.S. v. Mendoza 464 U.S.

154 )1984(, pp. 159-160(

66. 6 ברוח זו נפסק כי את הכלל של השתק פלוגתא יש להחיל באופן גמיש כאשר מדובר בעניין פיסקאלי למשל האם ממצאים שנקבעו בהכרעה שיפוטית ביחס לשנת מס אחת יחסמו דיון מחודש בהם במסגרת התדיינות לגבי שנת מס מאוחרת. כך גם שינוי באקלים המשפטי, גילויין של עובדות חדשות ושינוי נסיבות (עב”ל (ארצי) 40609-10-18אהרן דב מינדרי – המוסד לביטוח לאומי (14.11.2019); ע”א 490/13פלומין נ’ פקיד השומה כפר סבא (24.12.2014)).
67. 6 טרם חתימת הדיון בפרק זה נבהיר כי אין במסקנה אליה הגענו בהליך זה לפיה אין להחיל השתק פלוגתא על יסוד פסק הדין בעניין עזרא, כדי לשנות את הפסיקה לעניין החלתה של הכרעה שיפוטית אגב פרשנות של הוראות נורמטיביות בהסכם קיבוצי גם בהתדיינות בין המעסיק לבין עובד שלא היה צד להליך הראשון. עיקרון זה משתלב באופיו הייחודי של עולם דיני העבודה בכלל ועת עוסקים ביחסים קיבוציים בפרט (דב”ע (ארצי) מח/120 -3אל על נתיבי אוויר לישראל בע”מ – דליה רובינשטיין ואח’, פד”ע כ’493 (1989) ). באופן דומה יישם בית דין זה את כלל השתק הפלוגתא בהליכים של גננות רשת הגנים של אגודת ישראל, עת היה מדובר בזכאותן לשכר עובדי הוראה בחינוך הרשמי בין היתר על פי הסכמים והסדרים קיבוציים, מכוח הוראת תקנה 3(א)(6) לתקנות החינוך הממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי”ד 1953. (ע”ע (ארצי) 8828-10-13רשת הגנים של אגודת ישראל – הורוביץ (4.4.2017); ראו גם: עס”ק (ארצי) 12475-02-13מדינת ישראל – ארגון סגל המחקר במערכת הביטחון, ברפא”ל ובמשרד ראש הממשלה (26.3.2018), בפסקה 76לפסק הדין).

אולם, בענייננו, כמוסבר בסעיפים 63– 64לעיל, מתקיימים שיקולים המצדיקים שלא להחיל על המדינה את תוצאת פסק דין עזרא ולאפשר למדינה להתגונן בפני תביעתם של העובדים.

לאור האמור, יש לבחון את טענות הצדדים לגופן, ובכך נדון להלן.

על נציבות שירות המדינה ועל הנציב

68. 6 נציבות שירות המדינה אחראית לניהול ההון האנושי בשירות המדינה. הנציב אחראי מכוח חוקים שונים והחלטות ממשלה לאישור המבנה הארגוני במשרדי הממשלה וביחידות הסמך; אישור תקנים בשירות המדינה; קביעת מסלולי קידום; קליטת עובדים ומינויים; הכשרות עובדים והדרכתם; טיפול בתחום הרווחה, המשמעת, פרישת עובדים ועוד.
69. 6 נציב שירות המדינה העומד בראש הנציבות, בעל סמכויות ניהוליות וסטטוטוריות שנקבעו בחוקים, בחקיקת משנה ובהחלטות ממשלה. הנציב יושב בראש ועדת שירות המדינה; הוא יו”ר וועדת המינויים המחווה דעתה על מינוי מנהלים ועובדים במשרות בכירים בשירות המדינה; הוא חבר בוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים; חבר בעצמו או באמצעות נציג בוועדות איתור; שותף עם הממונה על השכר במשרד האוצר בקביעת תנאי העבודה והשכר של עובדי המדינה; הוא בעל סמכויות מעין שיפוטיות ביושבו בעררים על פיטורי עובדים; קובע כללים למכרזי גיוס עובדים ופיטוריהם, וכן אחראי לקביעת הוראות התקש”ר ועוד.
70. 7 על חלק מסמכויות נציב שירות המדינה ניתן ללמוד מהוראות חוק המינויים, שהוא דבר החקיקה המרכזי המסדיר את דרך מינויים של עובדי המדינה בישראל. כך בסעיף 6לחוק נקבע כי הממשלה תמנה את הנציב ועל מינויו לא חלה חובת המכרז. על פי חוק המינויים, הנציב עומד בראש ועדת שירות המדינה (סעיף 7); החלטות ועדת השירות יבוצעו על ידי הנציב (סעיף 11); תקן יאושר על ידי הנציב (סעיף 14); על הנציב מוטלת החובה לדאוג לקידום ייצוג הולם (סעיף 15א(ב)(1)); הנציב חותם על כתבי מינוי של עובדי מדינה (סעיף 17); מוטלת חובת התייעצות של שר עם הנציב בעניין הטלת תפקיד באופן זמני (סעיף 23א). על פי חוק המינויים לנציב סמכות למתן היתרים להעסקה זמנית, או לשעה (סעיפים 38-37); חתימה על חוזה מיוחד (סעיף 40); סמכות למנוע מינויים מסוימים (סעיף 46); סמכות לפטר בשל אי התאמה (סעיף 46(א)) ועוד. לצד סעיפים אלו עוסקים סעיפים אחרים בסמכויות ועדת השירות שהנציב עומד בראשה ומתוקף כך גם עניינים אלו הם חלק מתפקידו השוטף.

חלק אחר מתפקידי הנציב נקבע בהחלטת ממשלה מס’ קנ”ד מיום יח’ בטבת התשי”א (27.12.1950). וביניהם – אישור חלוקת התפקידים והסמכויות בין היחידות המינהליות ובתוכן; קביעת סדר העלאה בדרגה במסגרת החלטות ממשלה; בדיקת שיטות עבודה יעילות והצעתן לממשלה; ארגון מוסדות הדרכה ולימודים לעובדים; תיאום תנאי עבודה עם השלטון המקומי ומוסדות ציבור אחרים, ועוד.

71. 7 ובחזרה לדרכי ההעסקה של עובדים בשירות המדינה. בדרך כלל, עובד מדינה ימונה למשרה פנויה בתקן לאחר הליך מכרז ובאמצעות הנפקת כתב מינוי על פי חוק המינויים (סעיפים 15, 17ו – 24לחוק המינויים). כחריג לכלל קובע סעיף 40כדלקמן:

“שום דבר האמור בחוק זה אינו בא למנוע את הממשלה לעשות חוזה מיוחד עם אדם שיועסק בשירות המדינה במקרים ולפי תנאים שייקבעו בתקנות על פי המלצת ועדת השירות ובהתייעצות עם ועדת העבודה של הכנסת; בעשיית חוזה מיוחד כאמור תיוצג הממשלה על ידי נציב השירות; הוראות חוק זה לא יחולו על אדם המועסק לפי חוזה מיוחד אלא במידה שנקבע בחוזה.”

במילים אחרות הממשלה תהא רשאית להתקשר עם עובד ב”חוזה מיוחד” שלא בדרך של הנפקת כתב מינוי ואיוש תקן, במקרים ולפי תנאים אחרים שייקבעו בתקנות. הממשלה האצילה את סמכויותיה לנציב שבא בנעליה וחותם בשמה על החוזה המיוחד.

72. 7 לצד הוראות חוק המינויים, עוסקות תקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד) תש”ן-1960(להלן – תקנות המינויים) בסוגי התפקידים שניתן להעסיק בהם עובדים בחוזה מיוחד, במפורט בתקנה 1, וביניהם: (2) מי שמועסק בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה; (10) מי שמועסק בפחות מחצי משרה; (11) מישמועסק זמנית בחו”ל במשרד החוץ; (16) נהג שר או סגן שר; (21) עוזר משפטי לשופט. לצד אלו קבועה התקופה שניתן להעסיק עובד בחוזה מיוחד, ומשך זמן ההארכה (תקנה 2). סוג אחר של עובדים קבוע בתקנה 1(3) לתקנות המינויים. לפי תקנה זו, המדינה רשאית להתקשר עם עובד בחוזה מיוחד לפי החלטת נציב שירות המדינה, כאשר מדובר במשרה חיונית ואין אפשרות מעשית להעסיק את העובד בתנאי העבודה המקובלים בשירות המדינה. תקנה 1(3) קובעת כי אחד המקרים בו ניתן לחתום על חוזה מיוחד הוא כאשר:

“עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה;”

הגורמים המנהליים אשר מחזיקים בעיקר הסמכויות הקשורות להעסקת עובדי מדינה בחוזים מיוחדים הם הנציב והממונה על השכר והסכמי העבודה במשרד האוצר. הנציב אמון, בין השאר, על ניהול כוח האדם בשירות המדינה, גיוס העובדים וקביעת מסלולי ההעסקה והקידום. כאמור, הוא גם בעל הסמכות לאשר העסקת עובד מדינה בחוזה מיוחד מכוח תקנה 1(3) לתקנות המינויים ולהאריך את תוקפו של החוזה מעת-לעת. הממונה על השכר אחראי על גיבוש מדיניות השכר של עובדים בשירות המדינה (בג”ץ 3758/17הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ’ הנהלת בתי המשפט ( 20.7.2017)).

73. 7 להשלמת התמונה נביא גם את הוראות סעיף 48לחוק המינויים הקובע כדלקמן: “נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות, לאצול לאחר מסמכותו לפי הסעיפים 17, 19, 25, 37, 38, 39א או 50 ומסמכותו למנות בוחן לפי סעיף 26, אם בדרך-כלל ואם לענינים מסויימים, וכן רשאי הוא, באישור ועדת השירות, לאצול מסמכותו לייצג את הממשלה בעשיית חוזים מיוחדים לפי סעיף 40; בעלי התפקידים שהנציב רשאי לאצול

להם מסמכותו לפי סעיף 40 ייקבעו בתקנות, באישור ועדת העבודה של הכנסת, בתנאים שתראה.”

כלומר, את הסמכות שהואצלה לנציב מידי הממשלה לחתום על חוזים מיוחדים, רשאי הנציב לאצול לאחרים כאמור בסעיף 48לחוק המינויים.

74. 7 התמונה המתקבלת מהתשתית הנורמטיבית שנפרשה לעיל מלמדת על מגוון סמכויות שניתנו או הואצלו לנציב, והן חובקות את האספקטים השונים הכרוכים בניהול כוח אדם בשירות המדינה. חלק מהסמכויות הן ברמת המקרו ועוסקות בהתוויית מדיניות בכל הקשור למסלול שאנשים עוברים בעבודתם בשירות המדינה – מדרישות התפקיד, המכרזים, המיונים, תנאי העבודה וסיומם. חלקן עוסק במיקרו – פיטורי עובדים, חתימה על כתבי מינוי, אישור תקנים ועוד. תפקידיו הרבים של הנציב מחייבים כי יישום העקרונות הכלליים של המדיניות יואצלו לעובדי הנציבות, במסגרת ההיררכיה הארגונית והפנימית. החוק והתקנות גם מתייחסים לאצילת סמכויות מפורשת במקרים מסוימים. כך כאמור לעניין חתימה על חוזה מיוחד כאמור בסעיף 40לחוק המינויים – סמכות השמורה לנציב, קיים הסדר מפורש בתקנות שירות המדינה (מינויים) (קביעת בעלי תפקידים שהנציב רשאי לאצול להם מסמכותו לפי סעיף 40לחוק) תשכ”ז-1967. בתקנות נקבעו בעלי תפקידים שרשאים לחתום על חוזים מיוחדים: בנציבות – המשנה לנציב, סגני הנציב, הממונים על משרדי הממשלה ויחידות הסמך, והממונה על הטיפול בסגל הבכיר. כמו כן, בין השאר – נקבע מי רשאי לחתום על חוזים מיוחדים עם מורים, גננות ומדריכי של”ח שמשכורתם משולמת ע”י משרד החינוך ועוד.
75. 7 כעולה מהאמור חוק המינויים מתאפיין בחלקו בהסמכה אישית שניתנת לנציב. כך בין השאר בכל הקשור לחתימה על חוזה מיוחד, מתן היתרים להעסקה זמנית ועוד. לצד סמכויות אלו ברור שלנציבות כמוסד שבראשו עומד הנציב, קיימות סמכויות כלליות ופרטניות שאין בחוק כוונה שהסמכות תופעל דווקא על ידי הנציב.

עת מדובר בנציבות שירות המדינה אין תשובה בחוק לשאלה מי מפעיל כל סמכות המוקנית לנציבות כמוסד, וככלל התשובה לכך אינה מעניינת את החוק. המדובר בעניין של מינהל פנימי. מי שעומד בראש הגוף, מחליט אם בעצמו ואם באמצעות אחרים על האצלת הסמכויות וביזורן בקרב העובדים. הדבר נעשה בדרך כלל על בסיס של מקצועיות, מומחיות, יעילות ונוחות. על יסוד שיקולים אלו ניתן לשנות מעת לעת את אצילת הסמכויות ולהעביר סמכויות מעובד אחד לעובד אחר. (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית – עמ’812-809 (2010) (להלן – זמיר)).

76. 7 האצלת הסמכויות היא כורח בלתי נמנע שכן האורגן של הרשות אינו מסוגל לבצע את כל הפעולות הדרושות לשם הפעלת שיקול דעת. ולעניין זה נקבע בפרשת פיליפובוביץ:

“בעוד שחזקה היא על חוק כי תכליתו אינה להסמיך את בעל הסמכות לאצול את סמכותו לאחר, אין חזקה כי תכלית החוק היא למנוע מבעל סמכות לקבל מאחר סיוע לביצוע הסמכות. נהפוך הוא: חזקה על החוק שהעניק את הסמכות, כי תכליתו הינה לאפשר לבעל הסמכות להיעזר באחרים לביצוע סמכותו. חזקת זו נובעת ממציאות החיים והשלטון. ריבוי הפעילות השלטונית, הסיבוך שבה, התשתית העובדתית המשמשת לה בסיס, כל אלו מחייבים כי למען יעילות פעילות השלטון כי הרשות השלטונית תוכל להיעזר באחרים בביצוע תפקידיה ותוכל להפעיל את סמכותה באמצעות זולתה. חזקה על המחוקק, שעה שהוא מעניק סמכות לרשות שלטונית, כי הוא מניח שסיוע זה יתבקש ויתקבל“.

(בג”צ 2303/90פיליפוביץ נ’ רשם החברות פ”ד מו(1) 410, 422; ראו גם: בג”צ 9426/90איילון נ’ ועדת הרישום על פי חוק הפסיכולוגים תשל”ב- 1977פ”ד (נב(1) 166, 182; ע”א 3962/97בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע”מ נ’ ארד, פ”ד נב(4) 614, 622).

יצוין כי בפרשת פיליפוביץ נדונה מסירת מידע על חברות מתוך מאגרי רשם חברות באמצעות חברות פרטיות. במקרה שלפנינו הנציב לא האציל מסמכותו לגורמים חיצוניים לנציבות אלא לעובדי הנציבות וכמקובל בהיררכיה מוסדית.

77. 7 ההלכה הפסוקה בענין האצלת סמכויות קבעה כי נדרשת האצלה מפורשת (בג”ץ

702/79גולדברג נ’ שרמן, ראש מועצת רמת השרון פ”ד ל”ד(4)85, 88 (1980)). עם זאת, כיום הפסיקה מכירה באפשרות של האצלה מכללא, בדרך של חזקה פרשנית הניתנת לסתירה כי האצילה אסורה (דפנה ברק ארז, משפט מנהלי עמוד 174). בפרשת פיליפוביץ נקבע כי יש:

“… לקחת בחשבון, בין השאר, את היקף ההאצלה, את מעמדו של המאציל ואת מידת הייחוד של משרתו, את היקף שיקול הדעת הניתן לבעל הסמכות (תוך הבחנה בין סמכות שבשיקול דעת לסמכות שבחובה), את מהות הסמכות (תוך הבחנה בין סמכויות שיפוטית, חקיקתית, ביצועית), את השפעתה של הסמכות על זכויות האדם ושלום הציבור ואת הצרכים המעשיים והיעילות המנהלית”(שם עמוד 428).

אצילת סמכויות שבה ניתן להכיר כלגיטימית היא כזו הנעשית באופן אנכי, שבה הרשות אוצלת סמכותה לגורם מנהלי הכפוף לה. על יסוד כך יוצאת לפועל התפישה הניהולית של הסתייעות בגורמים כפופים. זאת, גם בשים לב לכך כי במקרים רבים לגורם המסייע יש ניסיון, התמחות וכשירות שספק אם יש למי שעומד בראש הרשות, שכן האחרון מתחלף בתום תקופת כהונתו הקצובה, בעוד שעובד הרשות צובר ניסיון לעיתים במשך עשרות שנים בתפקידים בתוך הרשות. באשר לדרך הביצוע של אצילת סמכויות, בענין מטר, התעוררה השאלה האם ניתן להכיר גם באצילת סמכויות במשתמע, בנסיבות בהן ברור שהגורם הכפוף פועל בשמה של הרשות המוסמכת, בלי שהדבר נאמר במפורש. השופט חשין קבע כדלקמן:

“גם אני נוטה לסברה כי אצילת סמכויות נצפה כי תהא מפורשת, ואולם לא אוציא מכלל אפשרות כי במקרים חריגים – ובנסיבות שאינן ניתנות להתפרש לשתי פנים – נכיר באצילת סמכויות מכללא. על מקרים מעין-אלה אציע להחיל, בשינויים המחויבים, את הכלל החל על ביטול מכללא של חוק בידי חוק, דהיינו הכלל הקובע כי נפסוק על ביטול מכללא רק במקום שהסדרי שני החוקים שלעניין אין לקיימם בשום פנים זה-בצד-זה. ראו והשוו

א’ ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית ]14[, בעמ’568-566). לשון אחר: נפסוק כי הייתה אצילת סמכויות מכללא במקום שרק כך ניתן לפרש כראוי ובאורח הוגן מעשים שנעשו.”

(דנג”ץ 10350/02שר הפנים נ’ מטר פ”ד נח(3)255, 265(2004) (להלן – פרשת מטר)).

כלומר אין לשלול את האפשרות של הכרה באצילה במשתמע במקרים חריגים, הגם שלטעמנו בענייננו אין מדובר במקרה חריג אלא בפעילות שגרתית של הנציבות.

78. 7 לסיכום, הממשלה האצילה לנציב את הסמכות לחתום על חוזים מיוחדים. הנציב – רשאי להפעיל את סמכויותיו האישיות כפי שהן הוקנו לו אישית בחוק, בתקנות ובהחלטות ממשלה. הנציב רשאי גם להאציל סמכויות שהותרו בחוק. במקרה של חוזים מיוחדים חוק המינויים מאפשר לנציב האצלה סמכותו לחתום על חוזים מיוחדים לאחרים. בצד זאת רשאי הנציב לבצע אצילה מכללא של סמכות היררכית אנכית שתואמת את המבנה הארגוני שבו עובדי ציבור בדרגים שונים כפופים לראש הרשות ומבצעים את המשימות שהוטלו על הרשות. הדבר משרת את צרכי המנהל ואת טובת הציבור ואף מתיישב עם תכליתו של החוק המסמיך. מדובר באצילת סמכות שיש בה כדי להגשים את התכלית לשמה הוקם מוסד הנציבות .
79. 7 נקדים ונאמר, כי מסגרת הדיון שלפנינו עוסקת אך ורק במתח הדרגות לו היו זכאים העובדים, שכן העובדים לא העלו טענה על עצם העסקתם בחוזה אישי מכוח תקנה 1(3) לתקנות המינויים ולא בדירוג דרגה. כלומר, בהליך זה אין צורך להכריע בשאלה אם הגדרת משרות התובעים כמשרות חיוניות שניתן להעסיק בהן עובד בחוזה מיוחד תואמת את הוראות תקנות המינויים ונתקבלה על ידי הגורמים המוסמכים, כפי שנבחן בהליכים אחרים. ענייננו בשאלה אם שינוי מתח הדרגות של חוזה 87כפי שנקבע בחוזר הנציב נעשה כדין.
80. 8 בהתייחס למסגרת דיון זו, ובראי העקרונות בנוגע לאצילת סמכויות שפורטו לעיל, נבחן כעת, את התשתית העובדתית שהונחה בפני בית הדין האזורי, ובכלל זה חוזר הנציב, חוזר מרקוביץ’, סיכום דיון 1997, מכתב מרוז למל”מ וחוזר רכלבסקי.
81. 8 נבהיר כבר כעת, כי שלא כפי שבית הדין האזורי סבר עת ראה קושי בקבלת המסמכים שהוגשו לשיעורים ולא מצא צידוק מדוע לא הוגשו כבר בעניין עזרא, אנו סבורים שגם אם נכון היה לעשות מאמץ ולהגיש את כל המסמכים כבר בהזדמנות הראשונה, הרי שאין מניעה לקבלם גם באופן בו הוגשו בהליך זה, שכן כולם הוגשו בשלב ההוכחות.

ראשית, מדובר במסמכים שאין חולק כי נכתבו בזמן אמת ולא הוכנו לצורך ההליך. שנית, חידוד חזית המחלוקת בין הצדדים הלך והתפתח מעניין עזרא, דרך הדיון בערעור – שבמהלכו התבקשה הגשת ראיה נוספת – חוזר מרקוביץ’, והמשך בתיקים מושא ערעור זה. חידוד זה הביא לצורך בהגשת ראיות משלימות; שלישית, חלוף הזמן והשיהוי בהגשת התביעה לא הקלו על המדינה במציאת המסמכים, שלא לדבר על העדים הרלוונטיים, שיכלו להעיד ולשפוך אור לו התביעה היתה מוגשת במועד סמוך לאירועים הנזכרים בתיק זה. קושי זה היה קיים כבר בענין עזרא כאשר הוגשו התביעות בחלוף 7עד 9שנים מאז פורסם חוזר הנציב, ובוודאי בתביעות העובדים בהליכים לפנינו, שהוגשו בחלוף 20שנים מאז פורסם חוזר הנציב. על כן, נתייחס למסמכים כהווייתם במנותק ממועד הגשתם.

חוזר הנציב

82. 8 כפי שנראה להלן, חוזר הנציב על פי תנאיו אינו יכול לחול על העובדים, שעה שבשל נתוניהם האישיים לא היו יכולים להיכלל בו.

נקודת המוצא, עליה אין חולק היא כי הנציב הוציא את החוזר במסגרת סמכותו. כפי שהראינו, הסמכות לערוך חוזים מיוחדים הואצלה על ידי הממשלה לנציב בסעיף 40לחוק המינויים. בגדר כך, הוקנה לנציב שיקול הדעת לעשות כל שנדרש על מנת להוציא לפועל וליישם את העקרונות והתחומים שנקבעו בתקנות חוזה מיוחד. קרי, בתקנות נקבעו המקרים בהם ניתן לחתום על חוזה מיוחד. כדי ליצוק תוכן לתוך נורמות אלו, מוציא הנציב הוראות נוהל שמטרתן להנחות את גורמי משאבי האנוש במשרדי הממשלה כיצד לפעול במקרים אלו. כלומר, תפקידו של הנציב אינו מוגבל לחתימה הטכנית על חוזה מיוחד כאמור בסעיף 48לחוק המינויים, אלא היא כוללת גם את קביעת אמות המידה לתחולת תקנה 1(3) לתקנות המינויים. לפי תקנה זו, על הנציב לקבוע כי עבודתו של אדם חיונית למדינה ולא ניתן להעסיקו בתנאים המקובלים בשירות המדינה על מנת שייחתם עמו חוזה מיוחד. הנציב אם כן קובע את עקרונות ההסדרה, ולצורך הענין, באלו מקרים, תחומים, ותפקידים מדובר במשרה חיונית וניתן להעסיק בחוזה מיוחד. כאמור, השאלה האם תפקידי העובדים הוגדרו כמשרה חיונית והאם ראוי היה להגדירם כמשרה חיונית אינה עומדת לדיון לפנינו. מעבר לנדרש נציין כי חלק הארי של התובעים הועסקו בתפקידי פיקוח, שפורטו כאחת הדוגמאות בחוזר הנציב. נוסיף, כי נוכח העובדה שהגדרת משרות העובדים כמשרות חיוניות לא היתה בחזית הדיון ובמחלוקת, לא נדרשה המדינה להמציא ראיות כי משרות העובדים הוגדרו כמשרות חיוניות וכי היה מקום להגדירן כמשרות חיוניות. נדגיש, כי העובדים לא טענו כי היה על המדינה להעסיקם בדירוג דרגה, ואף התנגדו לטענת המדינה כי ככל שהעסקתם בחוזה אישי נעשתה שלא כדין הסעד הראוי הוא העסקתם בדירוג דרגה. מכאן, השאלה העומדת לדיון לפנינו היא אם קביעת מתח הדרגות שבו יועסקו התובעים נעשתה כדין.

83. 8 ולענייננו: חוזר הנציב מיום 10.4.1997בא לעולם לאחר עבודת מטה של הנציבות ומשרד הממונה על השכר, במטרה ליצור קריטריונים חדשים לגבי העסקת עובדים בחוזה מיוחד במשכורת כוללת. עד אותו חוזר הועסקו עובדים בחוזה מיוחד בהסכם מסוג חוזה 90שכלל חישוב שכר פרטני אישי, בהתאם לדירוג, דרגה, השכלה וותק. המדובר היה בחישובים ידניים, בשונה מעדכוני השכר שנעשו בהעסקה בדירוג דרגה, שנעשו באופן ממוכן. לכן היה חיוני לקבוע שיטת חישוב שכר, אחידה פשוטה וקלה ליישום (סעיפים 47– 50לתצהירו של נאדר אלקאסם – מנהל אגף א’ תנאי שירות ויחסי עבודה (להלן – אלקאסם)). חוזר הנציב מהווה הסדרה ראשונית, שאופן יישומה נעשה לא פעם על ידי גורמי ביצוע שלהם הואצלה סמכות הנציב אם במפורש וכפי שנראה גם במשתמע.

חוזר הנציב התייחס לשתי קבוצות עובדים: הקבוצה הראשונה כללה עובדים בלשכות שרים – מנהל לשכה, עוזר, יועץ, דובר, סגן שר ומנכ”ל. לקבוצה זו נקבעו רמות שכר מא’ עד ז’ שבהן השתבצו העובדים לפי תפקיד ונקבע שם כי “השכר שישולם לעובד הוא בהתאם לרמה שהוא זכאי לה וקידומו מרמת שכר לרמת שכר יעשה בהתאם למתח הרמות שייקבע למשרה בה ישובץ, כאשר לרמה הבאה יהיה פז”ם של שנה ולרמת השיא במתח הרמות יהיה שנתיים)…”.

הקבוצה השנייה כללה משרות שיש לאיישן ללא דיחוי, כאשר לא נמצא מועמד במכרז פנימי, שאז ניתן יהיה לאייש את התפקיד במועמד מחוץ לשירות המדינה. חוזר הנציב מביא מספר דוגמאות לעבודות שיכולות להיחשב חיוניות לפי תחומי עיסוק: כלכלנים, אדריכלים, מהנדסים, עובדי מיחשוב, מפקחים ורואי חשבון.

84. 8 על פי חוזר הנציב, רמות השכר שהוצמדו למשרות החיוניות התחלקו ל- 3קבוצות:

ח’-י’ מקביל ל- 39-41בדירוג המח”ר

ט’-י”א מקביל ל- 40-42בדירוג המח”ר

י”א-י”ב מקביל ל- 41-43בדירוג המח”ר.

בטבלת השכר שצורפה ניתן לראות כי ברמה הנמוכה ביותר – ח’ – נדרשו 2 עד 4 שנות ניסיון. רמות השכר כללו תשלום עבור ותק שירות חובה בצה”ל בצירוף תוספת 20%עבור העדר קביעות והעדר פנסיה תקציבית.

כפי שניתן לראות מהדוגמאות שצורפו בחוזר הנציב מדובר בעיקר במשרות שנדרשת בהן השכלה אקדמאית, ובהתאם לרמות השכר שנקבעו – נדרש ניסיון של לפחות שנתיים.

עוד נבהיר כי משמעות החלוקה לשלוש קבוצות מלמדת שלכל קבוצה יש את מתח הדרגות שלה כפי שנקבע באופן דומה בחוזר לגבי העובדים במשרד ראש הממשלה ובלשכות שרים. כל עובד יכול להתקדם לאחר פז”ם מתאים בתוך מתח הדרגות של הקבוצה אליה הוא שייך. ככל שעובד התמודד במכרז או שמתח הדרגות של משרתו שודרג, הוא יכול לעבור למתח דרגות אחר. בנקודה זו אין לקבל את עמדת העובדים לפיה חוזר הנציב קבע משרעת של מתח דרגות מהנמוך ביותר בחוזר ועד הגבוה ביותר 43. דברים אלו חותרים תחת עקרונות החוזר בפרט ועקרונות התקשי”ר בכלל לפיהם עובד מתקדם בתוך מתח הדרגות המוצמד למשרתו.

85. 8 מכאן שעל פניו, חוזר הנציב אינו חל על העובדים מושא הערעורים. אף אחד מהם לא טען כי היה להם ניסיון של לפחות שנתיים בתפקידים בהם נקלטו ושרכשו השכלה אקדמאית. התפקידים בהם שימשו העובדים עם תחילת עבודתם לא חייבו השכלה אקדמית, וזאת בשונה מהמשרות בהן עסק חוזר הנציב אשר היו בדרג ביניים. משכך, לעובדים לא היתה כל זכות קנויה להיות משובצים בדרגות המפורטות בחוזר הנציב. מכאן, שיש לבחון מהו ההסדר שחל על התובעים, כפועל יוצא של אי תחולתו של חוזר הנציב. שכן, משנקבע כי גם משרות התובעים הן בגדר משרות חיוניות שניתן להעסיק בהן עובדים בחוזה מיוחד, היה צורך להסדיר את מתח הדרגות שבו הם יועסקו. נפנה אם כן לשאר המסמכים שהוגשו. יודגש כי כפי שנראה להלן המסמכים והעדויות עולים בקנה אחד עם הדרגות בהן נקלטו העובדים כמפורט גם בחוזי העבודה עליהם חתמו.

האם הייתה אצילה מכללא

86. 8 כמובהר, השאלה העומדת להכרעה היא האם הגורמים השונים שהיו מעורבים בהתאמת מתח הדרגות של חוזה 87למאפייני העסקת העובדים בהיבטים של השכלה וניסיון היו מוסמכים לעשות כן. וביתר שאת, השאלה היסודית היא האם הנציב האציל את סמכויותיו לגורמים השונים ובמרכזם מרקוביץ’ לקבוע הנחיות לענין מתח הדרגות לעובדים בתפקידים שונים המועסקים במסגרת חוזה 87. נקדים ונאמר כי דעתנו היא שניתוח הנסיבות המיוחדות כפי שנראה להלן מלמד באופן חד משמעי על אצילה מכללא של הסמכויות.

ראשית, יש לקחת בחשבון את השיהוי הממושך בהגשת התביעה, שנים רבות אחרי שההנחיות השונות יצאו, כאשר קיים קושי אמיתי לשחזר את הדברים ואף למצוא להם תימוכין. אילו היתה מוגשת התביעה בסמוך להוצאת חוזר הנציב והמסמכים האחרים, יש להניח שהנציב שכיהן בזמנים הרלוונטיים יכול היה להעיד על אופן האצלת הסמכויות. בחלוף השנים נותרה רק מרקוביץ’, בגדר מי שהיתה בשנים ההם הגורם המוסמך ועל כך מסרה את עדותה.

שנית, מרקוביץ’ היא מי שהיתה הממונה על יחידת השירות למשרדים בנציבות. המדובר בתפקיד בכיר מאד ביחידה שכל עיסוקה הוא קביעת תקנים ליחידות הממשלה השונות. על כן, אך טבעי הוא כי מי שעומדת בראש יחידה כזו תשמש המוציאה לפועל של מדיניות הנציב ושהסמכות לכך הוענקה לה על ידיו.

שלישית, בית הדין האזורי לא קבע כי עדותה של מרקוביץ’ לא היתה מהימנה, או לא עקבית. הקביעות לגבי מרקוביץ’ מתייחסות בעיקרן להשתלבות עדותה במארג הנורמטיבי.

רביעית, ואולי החשוב מכל, התאמת מתח הדרגות למאפייני העובדים התובעים בהליך זה, אשר לא עמדו בדרישות הסף של חוזר הנציב הן בהיבט ההשכלה והן בהיבט הניסיון המקצועי, היטיבה עם העובדים שלפנינו, במובן זה שללא ההנחיות שיצאו על יסוד חוזר מרקוביץ’ לא ניתן היה לקבל את העובדים לעבודה במשרות החיוניות ולהעסיקם בחוזה מיוחד (וכאמור, העובדים לא חלקו על סיווג תפקידיהם כמשרה חיונית שניתן להעסיק בה עובד בחוזה מיוחד על פי תקנות המינויים).

סיכום דיון 1997

87. 8 ב- 4.9.1997התכנסו נציגי הנציבות ומשרד האוצר לדיון בנושא של “עובדים במשכורת כוללת”. על הרקע לפגישה בתצהירה מסבירה מרקוביץ’ כי –

“חוזר הנציב התווה את המדיניות הכללית. בפועל עדיין לא היה ניתן להעסיק בחוזה מיוחד עובדים, שמתח הדרגות הצמוד למשרותיהם היה נמוך מ- 39-41 מח”ר, מכיוון שלא צורפו טבלאות השכר ולא נקבעו סמלי שכר במחשב מל”מ…”.

אלקאסם הוסיף בתצהירו כי –

“פתיחת החוזים של משכורת כוללת גם עבור 2 משרות נמוכות יותר, אפשרה לקלוט עובדים חיוניים שנמצאו מתאימים, אף אם לא

היה להם ניסיון קודם. הם יכלו להתקדם בהמשך דרך מכרזים, מסלול קידום או “שידרוג תקן המשרה”.

כאמור, העובדים מושא הערעורים, שהועסקו במשרות שהוגדרו כחיוניות על ידי נש”מ לא עמדו בתנאי חוזר הנציב בשל העדר ניסיון והשכלה אקדמית. על כן, היה הצורך לבצע התאמה של מתח הדרגות למאפייניהם, בדרך של הרחבת מתח הדרגות שנקבעו בחוזר הנציב. עיקר הסיכום מופיע בסעיף 1המדבר על תוספת שלוש דרגות לדירוג 87, 38-37-36. פתיחת מתח הדרגות אפשרה ליישם את החלטת הנציב כפי שמצאה ביטוי בחוזר, לפיו ניתן היה להעסיק במשרות חיוניות עובדים מחוץ למאגר העובדים בשירות המדינה במסגרת חוזה מיוחד. כאמור, אין בידינו לקבל את הטענה לפיה פתיחת מתח הדרגות מהווה חריגה מסמכות מבלי שניתנה לכך האצלת סמכויות מפורשת. כפי ששנינו, חוזר הנציב קבע את עקרונות היסוד ובהם התפקידים שיוגדרו כמשרות חיוניות. הנציב עיצב את קווי המתאר של המדיניות ובתוכם פעלו הגורמים המוסמכים ובכלל זה מרקוביץ’. המדובר באצילת סמכויות מכללא שתולדותיה מלמדות כי נעשו על דעת הנציב.

בנסיבות העניין המדובר בחלק מהפעולה המוסדית של הנציבות, הנובעת מההיררכיה הניהולית, ומגבירה את היעילות הביצועית.

88. 8 לכך יש להוסיף כי בפגישה שהתקיימה ביום 1.9.1997נכחו שני נציגים בכירים של הנציבות ומשרד האוצר. מהצד של הנציבות – השתתפה מרקוביץ’ כמנהלת יחידת השירות למשרדים ולצידה גברת מירי יוגב מרכזת בכירה ביחידת השירות למשרדים וגברת רחל קטן; ומצד משרד האוצר – השתתף מר מוטי מרוז – סגן החשב הכללי במשרד האוצר.

ואם סבר מאן דהוא כי מדובר היה בפגישה שהנציב לא ידע על קיומה, הרי שעל פי הרשום בכתב ידה של מרקוביץ’ על גבי המסמך “מירי, להפצה בפגישה עם דן ארבל” הועבר סיכום הדיון למר דן ארבל, ששימש סגן הנציב ומנהל שירותי מידע בנציבות. בתוקף תפקידו כסגן הנציב ניתן להניח בסבירות כי שיתופו ויידועו הביאו לכך שגם הנציב ידע על כך. גם בהקשר זה, השיהוי בהגשת התביעה הקשה על המדינה להוכיח את טענותיה. כפי שנראה להלן ידיעת הנציב לא התמצתה בכך, אך היא מחזקת את המסקנה כי מדובר באצילה מכללא.

מכתב מרוז למל”מ

89. 8 מרוז, סגן בכיר לחשב הכללי, הוציא ביום 8.9.1997, מספר ימים לאחר הפגישה עם נציגי הנציבות הוראת ביצוע למל”מ – מי שאחראי על הנפקת תלושי שכר לעובדי המדינה – ופרט את ארבעת הדירוגים לעובדים המועסקים בחוזה אישי. דירוג 64לעובדים בלשכת שרים, דירוג 87לעובדים במשרות חיוניות, דירוג 10לעובדים במשרד לאיכות הסביבה ודירוג 14לכלכלנים נבחרים. שני האחרונים הם דירוגים חדשים והראשונים מהווים הרחבה של מתח הדרגות בדירוגים קיימים. לענייננו, יש רלוונטיות רק לשינוי דירוג 87.

בדירוג 87מופיעות הדרגות וסמליהן החל מדרגה 36עד דרגה 43. העתק המכתב נשלח לנציב, לסגנו, למרקוביץ’, ולמר לזר דוידוביץ – ראש גף מנתחי מערכות בנציבות. כן נשלח המכתב למר יוסי כהן – משנה לממונה על השכר והסכמי עבודה.

מכתב מרוז למל”מ מהווה הוראת ביצוע ותרגום מספרי למל”מ – שאמורה להזין הנתונים לגבי כל עובד בחוזה מיוחד לפי ויתקו, ובהתאם לעדכוני שכר על פי השינויים במדד המחירים לצרכן ובמועדי תשלום תוספת היוקר.

כן כולל החוזר הנחיות לגבי שאר רכיבי השכר – שעות נוספות, כוננויות, שכר עידוד, ביגוד, הבראה, טלפון, החזר הוצאות רכב, קופת גמל, קרן השתלמות, נסיעות, אש”ל וכלכלה.

במילים אחרות, מכתב מרוז משקף הלכה למעשה, את פירותיה של העבודה המשותפת שהתקיימה בין אנשי הנציבות לאנשי משרד האוצר, ובכלל זאת הרחבת מתח הדרגות של דירוג 87. נכון הוא שלא לקחו חלק בכך מי שעומד בראש כל אחד מהמוסדות האלה, אבל גם אין צורך כי הם יידרשו לכל החלטה שעניינה יישום מדיניות. זוהי משמעות המנדט שניתן לדרגים המקצועיים לפעול ברמה המוסדית, בתוך גבולות הגזרה שנקבעו על ידי הגורמים המוסמכים ומבלי שמדובר בחריגה מהם. זו אינה גחמה של פקיד אלא תוצאה של מדיניות סדורה, שבאה לאחר חשיבה, תכנון ויישום.

ואם הדברים עד כאן, לא היו מספיק ברורים, בא חוזר מרקוביץ’ ומדגיש אותם שוב.

חוזר מרקוביץ’

90. 9 מרקוביץ’, שהיתה הממונה על יחידת השירות למשרדים בנציבות הוציאה ביום

4.11.1997   מכתב המופנה לסמנכ”לים לאמרכלים ומנהלי משאבי אנוש במשרדי הממשלה. מרקוביץ’ מסבירה כי המדובר בהמשך לחוזר הנציב בנושא העסקת עובדים במשרות כוללות, שם דובר על דירוגים חדשים. בחוזר מפורטים הדירוגים, הדרגות וסמליהם לדיווח במערכת הממוחשבת בנציבות, ליישום החל מיום

1.1.1997     – שאז התבטל דירוג 90. מרקוביץ’ מציינת כי טבלת הדירוג מקבילה לשם הדרגה בדירוג המח”ר. העתק המכתב נשלח למר י. רכלבסקי – מ”מ הנציב, מר ד. ארבל – סגן הנציב ומרוז – סגן החשב הכללי במשרד האוצר.

עיון בחוזר מלמד שאין בו חדש. הוא מהווה העתק מדויק של מכתב מרוז למל”מ, מבחינת הסמלים, שם הדרגה, סכומי השכר. כאמור, דירוג 87מופיע בחוזר מרקוביץ’, כפי שמופיע במכתב מרוז למל”מ – חודשיים קודם לכן. הוא משקף את סיכום הדיון מספטמבר 1997, שם דובר על הוספת שלוש דרגות לדירוג 87.

91. 9 מרקוביץ’ הוציאה את המסמך תוך פירוט הטבלאות והעקרונות שהופיעו כבר במכתב מרוז. זהו החוזר שמשלים את חוזר הנציב, ויותר מכל הופך אותו לממשי ובר ביצוע. הוא חל מהמועד שנקבע בחוזר הנציב, ינואר 1997, ובפועל כבר החלו ביישומו עוד לפני מועד כתיבת חוזר מרקוביץ’ שכן היא ציינה ברישא למכתב כי “במתכונת החוזים החדשים המועברים למשרד החל מ- 1.10.97מופיעים סמלי הדירוג והדרגה החדשים”.

לענין זה ומבלי להמעיט בחשיבותה של מרקוביץ’ – היא סיפרה בחקירתה הנגדית כי “…החוזר שלי הוא עדכוני ביניים, יש שם עדכוני שכר ביניים, הוא מפרט עוד כל מיני תנאים שהם תנאים נציבותיים. נאוה, כולנו יודעים שיש מאבקים בין הממונה על השכר לנציבות שירות המדינה, כל אחד מתחרה מי יפרסם את החוזה”(מתוך פרוטוקול ח.נ. של מרקוביץ’, עמ’193, קלסר 4, לתיק מוצגי המדינה).

92. 9 כאן המקום לשפוך אור על תפקידה ומעמדה של מרקוביץ’ בנציבות. בחקירתה הנגדית סיפרה כי היתה כפופה ישירות לנציב והיחידה שעמדה בראשה טיפלה בנושאי תקן ופרט בכל משרדי הממשלה למעט מערכת הבריאות ומשרד הביטחון. דרגתה היתה מקבילה לסגן הנציב. (פרוטוקול חקירה נגדית של מרקוביץ’ עמוד 182-183, קלסר 4לתיק מוצגי המדינה).

דברים אלו מתקשרים להמשך כאשר נשאלה מי הסמיך אותה לפתוח דרגות נמוכות יותר והשיבה שזהו הנציב ובהמשך –

“ש. היכן ההסמכה?

ת. מתוקף תפקידי וצרכי השירות.

ש. ועדת השירות אישרה זאת?

ת. היא לא צריכה לאשר. זה סדרי עבודה”

(פרוטוקול ח.נ. של מרקוביץ’ עמ’193,).

מרקוביץ’ לא היתה זקוקה לאישור ועדת השירות. הנציב קנה את סמכותו לפעול ליישום הכללים לענין משרות חיוניות בתקנות המינויים. מכוח האצלה מכללא שנלמדת מהתשתית העובדתית שהובאה עד כה ותובא עוד בהמשך, מרקוביץ’ עסקה בנושא תקנים ודירוגים של המשרות החיוניות שקבע הנציב. המדובר היה במהות תפקידה ויעידו על כך המכתבים הרבים המצויים בתיקים, שבחלקם נשלחו על ידה ולחלקם היא מכותבת. כך למשל בהמשך למכתב מרוז למל”מ, שלחה מרקוביץ’ למשרדי האוצר מכתב על דירוג חדש לכלכלנים נבחרים ולמשרד לאיכות העבודה על דירוג 10החדש (עמוד 32- 33, קלסר 2לתיק מוצגי המדינה). או במקום אחר אישרה לעובדים שינויים בתנאי החוזה (עמ’175, 176, 183, 187קלסר 2לתיק מוצגי המדינה).

93. 9 לא זו אף זו, מרקוביץ’ היתה זו שהוסמכה על ידי הנציב לחתום על חוזים מיוחדים מטעם הממשלה. כך ניתן לראות את שמה מתנוסס על חוזים (לדוגמה חוזה מיוחד מ- 13.9.1998עם איריס ולטר – עמודים 185, 186קלסר 2, לתיק מוצגי המדינה). כלומר, מעורבותה של מרקוביץ’ בקביעת תקנים ודרגות היתה חלק מתפקידיה וממעמדה בהיררכיה הארגונית – בכפיפות ישירה לנציב. (בהמשך אגב, מי שנכנס לתפקידה – מר מוטי אהרוני הוסמך גם הוא לחתום על חוזים מטעם המדינה (ראו סעיפים 37- 40לתצהיר אלקאסם).

בתקופה הרלוונטית מרקוביץ’ שימשה נציגת הנציבות בכל הקשור לממשק עם משרדי האוצר בנושאי תקינה, דירוגים, דרגות ושכר. ביטוי מפורש לכך נמצא במסמכים שנסקרו לעיל והם כולם מלמדים כי מרקוביץ’ פעלה במסגרת תפקידה הן בתוך הנציבות והן מחוצה לה כלפי שאר משרדי הממשלה. זאת במסגרת האצלה מכללא שמרקוביץ’ עצמה העידה עליה ולא נקבע כי הדברים לא נכונים או שאינם עולים בקנה אחד עם המדיניות הכללית אותה התווה הנציב.

על יסוד כל האמור, אנו סבורים שלא ניתן לראות בחוזר מרקוביץ’ טיוטה, כפי שקבע בית הדין האזורי. כאשר החוזר משקף את מכתב מרוז ובפועל נהגו בדיוק לפי האמור בו. עת מדובר ביישום הסדרה ראשונית שקבע הנציב, הרי שהוא בבחינת התשתית שלתוכה מרקוביץ’ ואחרים יצקו תוכן בכל הקשור להרחבת מתח הדרגות של דירוג 87, ואף הוא תוצר של עבודת המטה שנערכה על ידי נציבות שירות המדינה והממונה על השכר.

חוזר רכלבסקי

94. 9 בשנת 2003ועל רקע המצב הכלכלי הקשה, סיכמו הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר והנציב דאז מר שמואל הולנדר יחד עם הממונה על התקציבים במשרד האוצר, על הפחתת שכר העובדים החדשים המועסקים בחוזה אישי. לפי חוזר זה הופחת השכר ב- 14.5%לכל מי שהועסק בחוזה מיוחד החל מ- 15.2.2003. טבלאות השכר החדשות שצורפו לחוזר קבעו דירוג חדש 587שבא במקום דירוג 87.

מעיון בטבלאות השכר ניתן לראות כי הדירוג מתחיל בדרגה 36כפי שנקבע עוד במכתב מרוז ובחוזר מרקוביץ’. כלומר חוזר רכלבסקי יוצא מנקודת הנחה שאין עליה עוררין לפיה הדרגה התחילית של דירוג 87היא דרגה 36. משסיכום זה נעשה בעצה אחת עם הנציב, דומה שאחריתם של דברים מלמדת גם על ראשיתם, ויש בכך כדי לתמוך בטענת המדינה, לפיה פתיחת סולם הדרגות של דירוג 87וקביעה כי הדרגה התחילית היא דרגה 36במקום דרגה 39נעשתה באישור הנציב, ובמסגרת הסמכויות שמחזיקה בהן הנציבות בכל הקשור לקביעת תקנים, דירוגים ודרגות. יתרה מכך, חוזר רכלבסקי נותן את החתימה הסופית לכך כי כל שנעשה מאז חוזר הנציב, ובכלל זה חוזר מרקוביץ’, היה תוך אצילת סמכויות מכללא. כפי שנפסק בפרשת מטר, חוזר רכלבסקי מלמד כי לא מדובר בנסיבות שניתן לפרשן לשתי פנים, אלא רק בכיוון אחד המוביל למסקנה כי מדובר במהלך תקין שנעשה כדין.

95. 9 בשולי הדברים יצוין כי פערי השכר בין דירוג 87לדירוג 587נמחקו במהלך השנים ולפחות משנת 2012עמד השכר התחילי על אותו סכום בשני הדירוגים ובכל הדרגות (עמודים 132-133לתיק קלסר 4במוצגי המדינה).

נוסיף, כי שינויים אלו הינם רלוונטיים רק לגבי מי שנותרו בתפקידיהם. חלק מהעובדים התקדמו בדרגות ושינו בשל כך דירוגים עקב זכיה במכרזים וקבלת תפקידים אם באותו משרד או במשרד אחר, זאת לצד אלו שהתקדמו בדרגות, בהתאם לתקן משרתם. עוד יצוין כי חוזר רכלבסקי חל על עובדים חדשים ולא על קיימים. כלומר, לא נכתב בו כי הוא משנה את מערך הזכויות למי שכבר עובד לפי חוזה אישי דוגמת חוזה 87לרבות שינוי מנגנון ההצמדה והפחתת שכר כאשר יופחת שכרם של מי שמועסק בהתאם להסכמים קיבוציים. להדגשת האמור נביא את הסיפא לחוזר רכלבסקי בה צוין כי “להוספת הסעיף הנ”ל לחוזים קיימים במועד חידוש החוזה נדרשת בדיקה משפטית נוספת”. משכך אין בידינו לקבל את קביעת בית הדין האזורי לפיה לא היה מקום לשנות את מנגנון עדכון השכר בהתאם לחוזה 587והפחתתו לעובדים, שעה שלא מדובר היה בעובדים קיימים, אלא בעובדים שלא היתה להם עדיין זכות קנויה לתנאים מסוימים דווקא, כאשר אלו נקבעו כדין על ידי הגורמים המוסמכים.

מה ידעו העובדים

96. 9 בית הדין האזורי קבע כי משחוזר מרקוביץ’ שינה את חוזר הנציב, היה צורך לפרסמו כמו גם את המסמכים האחרים ואין די בהפניית העובדים לגורמים ספציפיים.

דעתנו בענין זה שונה.

ראשית, כאמור חוזר מרקוביץ’ ומכתב מרוז הרחיבו את מתח הדרגות מבלי שנגרעה זכותו של כל עובד לקבל את תנאי השכר בהתאם לחוזר הנציב. כפי שקבענו העובדים התובעים בהליך זה לא עמדו כלל בתנאי חוזר הנציב מבחינת ניסיון והשכלה אקדמית.

שנית, כפי שנפסק בעניין ד”ר הדס כנעני-

“משפט העבודה חותר לשקיפות ובהירות בכל הנוגע לתנאי העסקה כבר מראשית יחסי העבודה ולכל אורכם. אחד המכשירים להגשמת ערכים אלה הוא הטלת חובת היידוע על המעסיק בדבר תנאי ההעסקה ובדבר זכויות שונות שצומחות לעובדים במהלך יחסי העבודה. חובת המעסיק ליידע עובדיו בדבר תנאי עבודתם מעוגנת בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס”ב 2002 (להלן חוק הודעה לעובד).

אולם חובת היידוע נגזרת גם מהחובה לנהוג בתום לב במסגרת יחסים חוזיים (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל”ב-1973). ”

(ע”ע (ארצי) 27444003-20 – ד”ר הדס כנעני לוינץ – תאגיד הבריאות רמב”ם ואח’(28.2.2021)).

בהתאם לכך, העובדים חתמו על חוזים עם קבלתם לעבודה ובהם פורטו התפקיד, סכום המשכורת, סמל השכר 87או 587ורמת השכר (דרגה) וכן כל המרכיבים האחרים הנוגעים לעדכוני שכר, זכויות נלוות, ובמידת הצורך תחולה של הוראות התקשי”ר חלקן או כולן. בכך יצאה המדינה ידי חובתה בכל הקשור ליידוע, שכן הסכם העבודה מגלם בתוכו את מפת הזכויות והחובות של הצדדים כנדרש בחוק הודעה לעובד. ויודגש: כי חקיקתו של החוק באה לעולם לאחר שמרבית העובדים כבר חתמו על חוזי עבודה.

שלישית, טענה אחרת שבית הדין האזורי קיבל קשורה לכך שלעובדים לא הוצעה האפשרות לבחור בין חוזה שכר כולל לבין דירוג דרגה. לענין זה מצאנו בתצהירו של מר ינון אהרוני ששימש כמנהל אגף א’ (מינהל ומשאבי אנוש) ברשות לפיתוח הבדווים במשרד החקלאות כי נהג בשקיפות בכל הקשור למסירת מידע לעובדים. הוא פגש אישית כל עובד שנקלט, הסביר לו שיש לו אפשרות לבחור אם להיות מועסק לפי חוזה 587או בדירוג דרגה, הסביר את השלכות הבחירה, את היכולת לעשות בחירה זו גם בהמשך, וכן הציג להם מצגות, ואף הביא נציגים משירות המדינה שירצו לעובדים על תלושי השכר, סוגי החוזים, פנסיה ועוד. (עמודים -4041, קלסר 2, לתיק מוצגי המדינה). מר אהרוני ציין כי כל העובדים החדשים, תמיד העדיפו לבחור בחוזה 587– שגם בו השכר היה גבוה ב- 20%מהשכר במסלול העסקה של דירוג דרגה (עדותו של מר אהרוני בחקירה נגדית עמוד 25לקלסר 2לתיק מוצגי המדינה).

אין באמור כדי לקבוע כי הדבר נעשה בכל משרדי הממשלה הרלוונטיים לתיקים שבערעור, אך משעה שעדות זו הובאה ולא נסתרה, יש מקום לתת לה משקל ולא רק לכך כפי שנראה להלן.

רביעית, לחלק מהעובדים הוצע במהלך עבודתם לעבור מחוזה מיוחד לדירוג דרגה והם סרבו. כך מצאנו לגבי העובדת ולטר איריס והעובד זועבי עבד אל סאלם שעבדו במשרד התעשיה המסחר והתעסוקה כי הוצע להם לעבור להיות מועסקים בכתב מינוי והם בחרו לוותר על כך, זאת לאחר שנערכה להם סימולציית שכר (עמודים 193-200לקלסר 2למוצגי המדינה). בענין זה עובדים אחרים ברכו על הרצון להעבירם לעבודה לפי כתב מינוי, אך לנוכח סימולציית השכר שנעשתה להם – היה נפגע שכרם בכ- 25%לעומת השכר בחוזה שכר כולל (עמוד 191לקלסר 2למוצגי המדינה) ולכן הם ויתרו על המעבר .

חמישית, איננו מקלים ראש בחובה לפרסם את הנהלים – אשר לא היו מנת חלקם של העובדים בשנים הללו. לפי עדויות נציגי המדינה, הנהלים, החוזרים והכללים הועברו למי שאמונים על כך – משרדי כוח אדם במשרדי הממשלה, ולכל היותר נתלו על לוח המודעות. יתכן ובמציאות ששררה באותם שנים היתה זו הדרך האפשרית. גם אם דרך זו אינה חפה מפגמים, עדיין יש לבחון זאת בהתאם לתוצאה אליה הגענו. העובדים נקלטו בדרגות שכר שהגיעו להם ולא היתה להם זכות קנויה או כל זכות שהיא לקבלתם לעבודה בדרגה תחילת גבוהה יותר.

לצד זאת יש לקחת בחשבון כי העובדים חתמו על חוזי עבודה, וחלקם אף התקבל באמצעות מכרזים בהם פורטו תנאי העבודה.

טענות נוספות

97. 9 לנוכח התוצאה אליה הגענו ולפיה העובדים התקבלו כדין הן על פי חוזה 87והן על פי חוזה 587, ואין להם זכאות כי דרגותיהם ייקבעו לפי חוזר הנציב מתייתר הצורך לדון ברוב הטענות הנוספות שהועלו על ידי הצדדים. כך אין אנו נדרשים לטענות הסף של המדינה בדבר שיהוי, התיישנות ומניעות – שעה שלגופו של עניין נדחו התביעות וזאת מבלי לקבוע עמדה בשאלות אלו. כך גם לא התייחסנו לטענה בנוגע לפגיעה של קבלת התביעה במבנה הארגוני של שירות המדינה.

ערעור העובדים

98. 9 כפועל יוצא מקבלת ערעור המדינה, יש לדחות את ערעור העובדים בעניין אי חיוב המדינה בפיצויי הלנת שכר.
99. 9 אשר לטענה בעניין מתח הדרגות, משקבענו כי לכל תפקיד היה מתח דרגות משלו אשר כלל מספר רמות, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה הקידום בתוך מתח הדרגות הוא בין הדרגה הנמוכה ביותר (36) לדרגה הגבוהה ביותר (43) בכל הרמות והתפקידים.
100. 1 אשר לטענה בעניין חוזה 587וטבלאות השכר שצורפו לו, כפי שקבענו חוזר רכלבסקי מ 2003אשר נעשה בעצה אחת עם הנציב, הפחית את השכר לעובדים חדשים, שלא היתה להם זכות קנויה להתקבל לפי חוזה 87. עוד יש לציין כי בחלוף השנים פערי השכר בין שני סוגי החוזים נמחקו.

סוף דבר

101. 1 ערעורי המדינה מתקבלים, ערעורי העובדים נדחים. ככל שהמדינה שילמה את ההוצאות בהן חויבה לטובת העובדים, על העובדים להשיב את הכספים שקיבלו בתוך 30יום מהיום. כל העובדים בכל התיקים יישאו בהוצאות לטובת המדינה בגין קבלת ערעור המדינה ודחיית ערעורי העובדים בסך כולל של 20,000ש”ח.

ניתן ביום ז’ באדר ב’ תשפ”ב (10.3.2022) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

גברת ורדה אדוארדס, נציגת ציבור (עובדים)

בית משפט לענייני משפחה בחדרה
בית הדין הארצי לעבודה
ע”ע 66574-05-20; ע”ע 1234-06-20; ע”ע 66474-05-20; ע”ע 1379-06-20;ע”ע 66613-05-20; ע”ע 1088-06-20; ע”ע 66529-05-20; ע”ע 1029-06-20;ע”ע 66758-05-20; ע”ע 1161-06-20; ע”ע 66706-05-20; ע”ע 1323-06-20;ע”ע 66551-05-20; ע”ע 779-06-20; ע”ע 66697-05-20; ע”ע 939-06-20
ניתן ביום 10.3.2022
המערערת בכל התיקים והמשיבה בערעורים
אייל חיון
משה משה המשיבים בע”ע 66574-05-20 המערערים בע”ע 1234-06-20
אשכנזי ואח’ המשיבים בע”ע 66474-05-20 המערערים בע”ע 1379-06-20
חייבי ואח’ המשיבים בע”ע 66613-05-20 המערערים בע”ע 1088-06-20
אזולאי ואח’ המשיבים בע”ע 66529-05-20 המערערים בע”ע 1029-06-20
טל ואח’ המשיבים בע”ע 66758-05-20 המערערים בע”ע 1161-06-20
אביטבול ואח’ המשיבים בע”ע 66706-05-20 המערערים בע”ע 1323-06-20
רם ואח’ המשיבים בע”ע 66551-05-20 המערערים בע”ע 779-06-20
אביטבול ואח’ המשיבים בע”ע 66697-05-20
המערערים בע”ע 939-06-20

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופט אילן סופר, השופט מיכאל שפיצר
נציגת ציבור (עובדים) גב’ ורדה אדוארדס, נציגת ציבור (מעסיקים) גב’ ברכה סמו
ב”כ המדינה עו”ד תמר שריאל, עו”ד שיראל להט-בן נון ב”כ העובדים עו”ד נאוה פינצ’וק-אלכסנדר, עו”ד לירון בק