ערעור בגין הטלת עיצומים מנהלים בסך 329,700 ש”ח בשל הפרות הנטענות של חוק הגנת הצרכן, מצג שווא בדבר חוב שלא קיים והפרות חובות גילוי בנושאים שונים (עש”א 1838-03-21)

 

עורך דין מומלץ

 

לפני ביהמ”ש ערעור בגין הטלת עיצומים מנהליים בשל הפרות נטענות של חוק הגנת הצרכן, התשמ”א – 1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“) בגין מצג שווא בדבר חוב שלא קיים והפרות חובות גילוי בנושאים שונים.

 

הודעת הערעור

  1. ביום 8.3.21 הגיש המערער הודעת ערעור על החלטת הרשות מיום 3.2.21, הדוחה את ההשגה ומורה על עיצום כספי כנגד המערער בסך של 329,700 ₪,בגין טענות “הצגת מצג שווא של קיומו של חוב” (הטעיית הצרכן במהות העסקה ובהטעיית הצרכן בזהות נותן השירות).

 

  1. בין יתר טענותיו העלה המערער טענות לפיהן חברות שיווק טלפוניות אחרות פרצו למשרדו, וכן שהמערער נחקר במשטרת ישראל בגין טענות בדבר “הצגת מצג שווא של קיומו של חוב” ותיק החקירה נסגר.

 

הדיון הראשון

  1. הדיון הראשון התקיים ביום 7.4.21. ביהמ”ש דן בבקשת המערער לעיכוב ביצוע והציע הצעה לאחר שמיעת טענות הצדדים. בנוסף, קצב מועד להגשת תשובת המשיבה להודעת הערעור.

 

החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע

  1. ביום 14.4.21 ביהמ”ש הורה על עיכוב גביית מחצית מסכום העיצום.

 

 

תשובת המשיבה להודעת הערעור

  1. המשיבה הגישה ביום 13.5.21 תשובה להודעת הערעור בו דחתה טענות המערער.

 

  1. ביחס לטענה לפריצה לעסק – המשיבה טענה שחומר הראיות ועדות המערער קושרים אותו להפרות המיוחסות לו באופן חד משמעי, ומשכך, ברי כי טענתו לביצוע ההפרות בידי “גורם זר” מופרכת מיסודה, במיוחד על רקע הפרה קודמת שלו הדומה במהותה.

 

התגובה לתשובה

  1. המערער הגיש ביום 6.21 תגובה לתשובה, בה טען שתשובת המשיבה אינה מתמודדת עם טיעוניו.

 

הדיון השני

  1. הדיון השני התקיים ביום 21.6.21. ביהמ”ש התיר למשיבה להגיש כתב תשובה מתוקן ולמערער להגיש תשובה לתגובה מתוקנת. ביהמ”ש גם העלה את הקשיים שבהודעת הערעור ושאל את המערער אם הוא מעוניין לתקן את הודעת הערעור. המערער הודיע שאינו מעוניין לתקן את הודעת הערעור.

 

הגשת תשובה ותגובה מתוקנים

  1. המשיבה הגישה תשובה מתוקנת ביום 18.8.21.

 

הדיון השלישי

  1. הדיון השלישי התקיים ביום 13.10.21. ביהמ”ש דן בהפרות הנטענות. המערער הבהיר במסגרת הדיון, לפיה הטיעון מצדו יהיה ברמה הכללית וביהמ”ש לא יידרש להיכנס לכל הפרה ולבדוק את דיות הראית. בהתאם ביהמ”ש קבע מועד נוסף בו תסתיים שמיעת הצדדים.

 

הגשת תגובה לתשובה המתוקנת

  1. המערער הגיש תגובה לתשובה המתוקנת ביום 27.10.21.

 

הדיון הרביעי, החמישי והשישי

  1. הדיון הרביעי התקיים ביום 15.12.21. ביהמ”ש המשיך בשמיעת הצדדים ביחס לכל טענה וטענה וכך גם בדיון החמישישהתקיים ביום 17.2.22ובדיון השישישהתקייםביום 3.5.22.

 

דיון והכרעה

  1. על ביהמ”ש להכריע בטענות השונות שהעלה המערער לגבי חיובו בעיצומים עקב הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן.

 

  1. להלן פרוט העיצומים שהוטלו:

 

  1. מסירת מידע מהותי העלול להטעות צרכן בניגוד להוראות ס’ 2(א) לחוק הגנת הצרכן

המשיבה הטילה על פי ס’ 22ג(ב)(1) עיצום על סך של 25,000 ₪ בגין 5 הפרות בהתאם לתלונות בדבר גובה חוב לא נכון ושקיים חוב של המתלוננים יחיאל לייבל, ציפורה שבי, מרגלית מוקטדר, יוסף טווינה ומור מרחב. כמו כן, חייבה בגין  2 הפרות לפי ס’ 2(א)(6) לחוק בגין הטעיית בזהות נותן השרות בגין 2 צרכנים: יחיאל לייבל ומור מרחב.

סה”כ 7 עיצומים בסך של – 25,000 ₪ ובתוספת עיצום בגין הפרה חוזרת הכפילה ב 50% לפי ס’ 22י(ב) לחוק ובסה”כ 262,500 ₪.

 

  1. אי גילוי פרטים מהותיים בעת שיווק מרחוק

בגין אי מסירת פרטים מהותיים שלא גולו בקשר לזהות העוסק, מס’ העוסק, כתובתו והזכות לביטול עסקה, הרשות הטילה עיצומים לפי תלונות: יחיאל לייבל, צפורה שבי, מרגלית מוקטדר ויוסף טווינה, בסך של 7,000 ₪ לכל מתלונן לפי ס’ 22ג(א)(24) לחוק – סה”כ 28,000 ₪. הרשות הפחיתה  10% בהתאם לס’ 2(1) לתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי), תשע”ה-2014 (להלן: “תקנות ההפחתה“) וזאת עקב הפרה ראשונה של סעיף זה וסה”כ הסכום לחיוב 25,200 ₪.

 

  1. ס’ 14ג(ב) לחוק אי מסירת מסמך המכיל את הפרטים בעסקת מכר מרחוק

בגין המתלוננים יחיאל לייבל, צפורה שבי, מרגלית מוקטדר ויוסף טווינה הרשות חייבה  גם בסך של 7,000 ₪ לפי ס’ 22ג(א)(25) לחוק בגין כל תלונה, והוסיפה  בגין הפרות חוזרות 50% וסה”כ 42,000 ₪.

 

  1. סה”כ בגין 3 סוגי ההפרה השונים הרשות חייבה בסך של 329,700 ₪.

 

טענת המערער כי אחרים ביצעו ההפרות

  1. המערער טען בהודעת הערעור כי שגה הממונה כאשר ייחס לו ביצע ההפרות שכן הייתה פריצה למשרדי העסק שלו. המערער טען שהעלה בפני המשיבה כי הוא נפל קורבן לחברות שיווק טלפוניות אחרות אשר פרצו למשרדו, הן במהלך שנת 2017 והן בשנת 2018. הוא הפנה לכך שגב’ אביבית שירזי שנחקרה על ידי המשיבה, העלתה בעצמה את דבר הפריצה.

עוד טען שלא בכדי הוא נאלץ לסגור את העסק “ווי אי פי הטבות” (להלן: “העסק של המערער“) והחל לעבוד בתור שליח בחברות השליחויות “גט דליברי” ולאחר מכן בחברת “בצור יורם הובלות” כדי לפרנס את שלושת ילדיו ואשתו.

 

  1. המשיבה דחתה טענה זו בנימוק לפיו “רוב העסקאות שנעשו מול הצרכנים השונים התקיימו בתאריכים לאחר הגשת התלונות במשטרה”. על כך ענה המערער, כי ברור שהעסקאות נעשו לאחר הפריצה לבית עסקו, באשר גורמים זרים עשו שימוש בלתי חוקי ובלתי מורשה על ידו בנתונים שנגנבו מעסקו, וזאת במטרה- לפגוע בשמו הטוב ובפרנסתו.

 

  1. עוד טען, שהמעשים המתוארים בהליך דנן “הצגת מצג שווא של קיומו של חוב” (הטעיית הצרכן במהות העסקה ובהטעיית הצרכן בזהות נותן השירות) הם מעשים פליליים חמורים (קבלת דבר במרמה), אשר בגינם הוא נחקר במחלקת הונאה תל-אביב. כך, לאחר חקירה מקיפה וממצה שכללה בין היתר לקיחת דגימות קול ממנו ומכל עובד ועובד בעסק תוך השוואתם אל מול הקלטות השיחה – תיק החקירה נגדו, ו/או נגד העסק שלו, נסגר.

 

  1. ביחס לטענה לפריצה לעסק – המשיבה טענה כי האסמכתא היחידה לטענת המערער היא הגשת תלונה למשטרה. עוד טענה שהמערער לא הציג כל הוכחה לנזק האדיר שנגרם לו בעקבות הפריצה, וכן לכך ש”גורמים זרים” עשו שימוש בנתונים שנגנבו מהעסק. עוד טענה, שחומר הראיות- התלונות, עדויות הצרכנים, החשבוניות, תעודות המשלוח, פלט מרשם האוכלוסין, תדפיס אשראי, עדות המערער- כל אלו קושרים אותו להפרות המיוחסות לו באופן חד משמעי, ומשכך, ברי כי טענתו לביצוע ההפרות בידי “גורם זר” מופרכת מיסודה, במיוחד על רקע הפרה קודמת שלו הדומה במהותה.

 

  1. באשר לאסמכתא החדשה אשר צירף המערער להודעת הערעור- המשיבה טענה כי זו לא הובאה בפני הממונה במסגרת ההליך המנהלי ועל כן מהווה הרחבת חזית. למעלה מהצורך, טענה, שהאסמכתא מעידה על הפסקת פעילות העסק מיום 31.12.18 ולא ברור כיצד עובדה זו, ככל ונכונה, מסייעת למערער שכן ההפרות בוצעו טרם המועד האמור, עת עסקו בה היה פעיל.

 

  1. אין לפני ביהמ”ש, אלא טענה של המערער כי אחרים השיגו מידע ומסמכים שלו והתחזו להיות שלוחיו.

 

  1. המערער טען שהמשיבה “צריכה להוכיח מעבר לכל ספק סביר לפחות לדעתי שאכן זה בוצע על ידי המערער והמערער טען כבר בתחילת הדרך כבר בהודעות הערעור, אדוני, שפרצו לו לעסק”. ביהמ”ש דוחה טענה זו. להבדיל מהליך פלילי, בו היה על המאשימה להוכיח מעבר לספק סביר כי המערער ביצע את ההפרות, בהליך מנהלי, די לרשות בהגשת ראיות לכאורה לפיהן מי שהזדהו כשלוחיו ביצעו את ההפרות. על המערער היה להוכיח את טענת ההתחזות והוא לא העמיד ראיות לסתור בעניין זה. כמו כן, על המערער הוטל עיצום בגין הפרות דומות, זמן קצר לפני ביצוע ההפרות נשוא הערעור כאן. המערער לא הביא לביטול אותם עיצומים כפי שניסה לעשות כאן.

 

  1. המערער לא ניסה בשלב החקירה של הרשות לעמוד על בדיקת נתיב הכסף ששולם ע”י הלקוחות כדי להוכיח כי אחרים גבו את התשלומים. אם היה דורש בחקירה לבצע הבדיקה יתכן והיה מקום להורות לרשות לבצע השלמת חקירה, אך המערער הסתפק בהעלאת טענות להתחזות עקב פריצה למשרדו ותו לא. בשים לב, שהעיצום הוטל בהליך מנהלי, המערער לא יכול להסתמך על סגירת תיק החקירה במשטרה, מה גם שלא הובהר האם המשטרה חקרה רק את התלונות נגדו, או שמא גם את תלונתו שאחרים הזדהו להיות שלוחיו. לכן, ביהמ”ש מאשר קביעת הממונה כי ההפרות שבוצעו ע”י מי שהזדהו כשלוחיו, נעשו בהוראתו ולמענו.

 

הטענה לשיהוי בהטלת העיצום

  1. המערער טען, שסגר את העסק כבר בשנת 2019, ולאחר מכן טען שסגר העסק בשנת 2018 ולפיכך העיצום דנן אינו עומד בתכלית החוק. עוד טען שבהינתן כי העסק התמוטט ונסגר אין במנגנון ה”עיצום הכספי” כדי להביא ל”מניעה ישירה” כלפי העוסק ובוודאי לא להביא להרתעה של העוסק באמצעות תמריץ כלכלי שלילי להפרה.עוד טען, שהחשדות המועלים בהודעה על כוונת החיוב הינם בגין מעשים שנעשו לכאורה בשנת 2018, קרי בחלוף למעלה משלוש שנים ממועדי ההפרה לכאורה, נדבך נוסף אשר אינו מתיישב עם תכלית החוק ביחס לעיצום הכספי דנן, אשר תכליתו כאמור בתגובה מהירה במטרה לכפות ציות להוראות הדין ולשלול את התמריץ הכלכלי להפרה. עוד טען כי השיהוי הקיצוני שנפל במסגרת החלטת המשיבה מצדיק אף הוא הפיכת ההחלטה וביטול העיצום הכספי. במקרה שלפנינו, טען, השיהוי הנו חריג ביותר, כאשר ההחלטה התקבלה רק לאחר שהתיק הפלילי נסגר בחלוף 3 שנים מקרות האירוע הנטען בקשר עם העיצום, ובשעה שהעסק כבר סגור מזה תקופה ארוכה.

 

  1. ביחס לטענה שהעיצום אינו מתיישב עם תכלית החוק ולשיהוי – המשיבה טענה שעצם העובדה, ככל והיא נכונה, שהמערער הפסיק פעילותו וסגר את העסק, אין בה כדי לאיין מההפרות שביצע ומאחריותו להן. העיצום הכספי אינו מהווה כלי הרתעתי רק עבור המערער עצמו אלא עבור יתר העוסקים, ובכך מהווה גם אמצעי הגנה על ציבור הצרכנים.

 

  1. עוד טענה, שאין כל קשר בין אכיפה שאינה מיידית לקבלת טענת שיהוי- המבחנים לבחינתה של טענת שיהוי תלויים בנזק ממשי שנגרם למערער (אם נגרם) ובחינת מאזן הנזקים של הפרט אל מול הנזק של הציבור. כמו כן יש להביא בחשבון את מגבלת המשאבים הקיימת לרשות ואין האמור באי טיפול במהירות הראויה.

 

  1. המערער טען בדיון ש”השיהוי הוא על זה שאנחנו אפילו לא יכולים אם זה היה לפני מתי שהייתה החקירה הרשות הייתה מטילה עיצום אז לנו אולי היה כלים חשבונאיים ללכת לרו”ח, ללכת להוציא מסמכים, להוכיח את הטענות שלנו.

כב’ הש’ הדר:   אז בואו נדבר על זה. איך פריצה לעסק מונעת ממך ללכת לרוה”ח שלך? הפריצה לא הייתה בו זמנית גם,

עו”ד סבג:         הוא.

כב’ הש’ הדר:   רק  רגע, גם למשרדים שלך וגם למשרדים של רוה”ח שלך.

עו”ד סבג:         וזה, אדוני, המערער נפל כלכלית בצורה כזאת שהרו”ח אפילו לא מוכן לענות לו. עכשיו, אני אגיד לאדוני שאנחנו הצגנו.

כב’ הש’ הדר:   זה לא קשור לפריצה.

עו”ד סבג:         זה קשור לזה שאם אנחנו היינו צריכים, אם זה היה מוקדם אז אולי הוא היה יכול להוכיח דברים.

כב’ הש’ הדר:   אולי.”

 

  1. המערער טען גם להפרת הנחית היועץ המשפטי לממשלה בדבר המועד להטלת העיצום.

 

  1. המשיבה ענתה ש“בהנחיית היועץ כתוב בפירוש שעצם התמשכות הליכי החקירה לא פוגעת בחקירה ובתוצאות שלה, מה גם שלפי הצורך, אם מגיעים לזמן שהנקצב אז ניתן לקבל הארכה על ידי היועצת המשפטית של הרשות”.

…

עו”ד אמיתי:     כבודו, היו 2 הנחיות, הייתה הנחיה ראשונה והיה אחרי זה שינוי בהנחיה, בהנחיה הראשונה שהיא הרלוונטית לתיק שלפנינו לא היה את העניין הזה של הארכות של בקשת הארכה מהיועץ המשפטי של הרשות ולכן זה לא נדרש מה גם שגם כבודו בעצמו כתב בפסק דין דבל טייס וגם במחוזי קבעו שחלוף הזמן לכשעצמו אין בו שיהוי וצריך להראות נזק ממשי שמגובה בהוכחות, מה שאין לנו במקרה שלפנינו.

…

עו”ד אמיתי:     וגם אני רוצה לציין שגם במקרה הספציפי הזה היה הרבה חומר, גם היה תלונות של צרכנים וגם היה את החומר של הפרקליטות שהתיק עבר כאמור מתיק פלילי שהפרקליטות ניהלה והיה צריך לעבור על החומרים וכולי וגם זה צריך להילקח בחשבון”

  1. ביהמ”ש קובע כי בשים לב למספר התלונות בהן מדובר, אמנם פרק הזמן בו התנהלה החקירה, אינו מהמהירים, אך גם אין לומר שמצדיק התערבות עד כדי ביטול החיוב. כמו כן, ביהמ”ש קובע כי המערער לא הוכיח הנזק שנגרם עקב השיהוי. לכן, בשים לחומרת ההפרות, הצגת מצג שווא כלפי הצרכנים בדבר חוב שאינו קיים, ביהמ”ש דוחה הטענה לשיהוי. לעניין זה ראו ע”א 6768-07-21 דאבל פיס מועדון חברים בע”מ נ’ הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן(פורסם בנבו).

 

הטענה לחוסר סבירות סכום העיצום וקיום שיקולים זרים

  1. המערער טען כי סכום העיצום אינו סביר ואף אינו מידתי ולפיכך ביקש להפוך את ההחלטה ולבטל את העיצום, או לכל הפחות להפחיתו בשיעור ניכר. עוד טען, שהחלטת המשיבה להטיל עיצום מהווה פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בו, הואיל והוא נחקר במשטרת ישראל והתיק בגין חשדות אלו נסגר.עוד טען, כי החלטת הממונה חורגת ממתחם הסבירות גם בשל הגורם שהניע את הליך העיצום הכספי והאופן המטריד והאובססיבי בו הוא פעל במסגרת התלונות כנגד העסק.בשים לב לכך, כי הגורם העיקרי שהוביל להחלטה לנקוט הליך של סנקציה מנהלית, הנו מר סיני ליבל (בנו של יחיאל ליבל), אשר תבע את העוסק, הגיש נגדו תלונות במשטרת ישראל, וכן תביעות בבתי המשפט השונים- הרי שלעמדת המערער ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב קיצוני. עוד טען, שהמשיבה ואורגניה יודעים היטב כי אם לא ייענו לפניותיו של מר סיני ליבל, הם יהיו נתונים למתקפה חסרת רסן ובלתי מידתית מצדו, ואין מנוס מן המסקנה הקשה אך ההכרחית בנסיבות העניין, ולפיה התנהלותו האובססיבית והמטרידה של מר ליבל היא שהביאה להחלטה.

 

  1. סכומי העיצומים נקבעו על ידי המחוקק לגבי כל הפרה ולכן ביהמ”ש אינו מוצא להתערב בשיקול הדעת של הרשות בעניין השתת העיצומים כפי סכומם.

 

  1. ביחס לטענה לעניין מר סיני לייבל – המשיבה השיבה שהנחת היסוד של המערער שגויה מיסודה. סקירתו של המערער אודות התנהלותו של מר לייבל אל מול גופים שונים אינה מעלה או מורידה לערעור. לצורך גיבוש הראיות, בחנה הרשות את כלל הראיות שהיוו בסיס להפרות החוק הנטענות.

 

  1. גם בעניין ייחוס שיקולים זרים למשיבה כמי שפעלה בעקבות תלונת פלוני, ביהמ”ש לא מצא כי היא מבססת הצדקה להתערב בשיקול הדעת של הרשות על ידי ייחוס שיקולים זרים להחלטה להשית על המערער עיצומים. אך טבעי ומתבקש שהרשות תפתח בחקירה עקב תלונה של פלוני או אלמוני שיתכן ומניעיהם אינם טהורים וצלולים. אולם, המבחן הנוגע לעניין, הוא לא מניע המתלונן, אלא האם התלונה מוצדקת.

טענת המערער להעדר תשתית ראייתית

  1. המערער טען כי הכוונה להטיל עליו עיצומים אינה נשענת על תשתית ראייתית ראויה, בשים לב כי מלבד מר יחיאל ליבל כל שלושת המתלוננים האחרים לא צירפו הקלטות ו/או מידע ראייתי מהימן מלבד התלונה. עוד טען, שהמשיבה לא חקרה את הטלפניות ואף לא הוגשו מסמכים המעידים על דבריהם של שאר המתלוננים למעט עדותם. בכך הסבה המשיבה פגיעה חמורה בזכות הטיעון של המערער וגם מן הטעם הזה ביקש לקבל את הערעור.

 

  1. המשיבה השיבה ביחס לטענה למחדלי חקירה, ופגיעה בזכות הטיעון ואכיפה בררנית, כי חומר הראיות עליו מושתתת החלטת הממונה מספק שעה בה עסקינן בהליך מנהלי. במהלך ביצוע החקירה נגבו עדויות מהמתלוננים השונים, מהן עלה כי שיטת הפעולה של המערער הייתה זהה. הדבר בא לידי ביטוי גם בחומר הראיות הכתוב, ובכלל זה חשבוניות העסקה, תעודות המשלוח ויתר המסמכים. כמעט כל המתלוננים התלוננו על חברת “שיווק ישיר פלטינום” אך חשבוניות העסקה שסופקו היו תחת השם של העסק של המערער. עוד טענה שמשלא סתר המערער אף לא אחת מן הראיות ו/או ההפרות המיוחסות לו, הרי שתקינות החלטתה אינה מוטלת בספק.

 

  1. כאמור לעיל, ביהמ”ש העיר למערער כי לא העלה טענה לדיות הראיות, דהינו, שאין ראיות שהמשיבה טוענת לקיומן, או שכתוב בהן אחרת מהנטען.

 

  1. המערער השיב להערה זו כלהלן:

“ב”כ המערער: כשבית המשפט אומר לי שהוא התרשם מהערעור שפרט להעלאת טענות כלליות כפי שטענה המשיבה אין פרוט מסויים לגבי כל הפרה והפרה מהן הכשלים המנהליים שנפלו בחקירה ובמתן ההחלטה ושואל אותי מה ציפיותי בעניין זה אני אומר שבכוונתי להתייחס למהות ההפרות ולא להיכנס לתוך הראיות, הדיון יהיה במישור הכללי.”

 

  1. הטענה של המערער היא שהחקירה לא הייתה מקיפה מספיק וכי היה על הרשות לבצע חקירות נוספות. כמו כן טען שעל הרשות היה להציג הקלטות כתנאי להשתת עיצומים.

 

  1. המשיבה השיבה כלהלן:

“כן וגם בנוסף לזה יש את ההודעה של העוסק עצמו, גם נחקרה עובדת מטעמו, יש גם באמת הקלטה, הייתה הקלטה אחת והכי גרוע בעניין הזה זה שזה שיטה, זאת אומרת, רואים את זה מתלוננים שונים מספרים על אותו סיפור, אין קשר ביניהם, לא מכירים אחד את השני, הם מגיעים לרשות עם אותו סיפור ומאמתים אותו, אז לכן אנחנו לא כל כך מבינים.”

 

  1. ביהמ”ש קובע כי לצורך הטלת עיצום מנהלי, להבדיל מהליך פלילי, די לרשות בהתבססות על תלונה בעל פה או בכתב, שמבססות ביצוע הפרה, או תוך התבססות על מסמך,לרבות תמליל, או תמונה, או סרטון שמתעד ההפרה. מכיוון שהמערער לא הפנה לעיצום שהוטל ללא כל תשתית ראייתית, או שהראיה הנטענת אינה קיימת, או כתוב בה אחרת מהמיוחס לה, ביהמ”ש דוחה הטענה להעדר תשתית ראייתית.

 

הטענה לכפל בהטלת העיצומים

  1. המערער טען כי כוונת המשיבה לחייב את העוסק הן לפי סעיף 2(א)(1), הן לפי סעיף 2(א)(6), והן לפי סעיף 14ג(א) לחוק הגנת הצרכן בגין אותה עסקה כביכול מהווה הכפלת ההפרות שכן מדובר ב”מעשה אחד ובמחשבה אחת“.

 

  1. המשיבה טענה כי הטלת מספר עיצומים בגין אותה עסקה אינה מהווה כפל עיצום, שכן המערער הפר במעשים שונים מספר סעיפי חוק שונים, ואין הוראות סעיף חוק אחד מאיינות את הצורך בקיום הוראות סעיף אחר.

 

  1. המערער טען בדיון כלהלן:” הפננו את ביהמ”ש ל 3 תקנות חדשות שמדברות על אותו הליך ומעשה. למשל, לפי סעיף 2,  אין שום קשר עם זהות אם באמצעות הטלפון או לא. אנחנו טוענים ש 3 סעיפים, סעיף 2א1 והן סעיף 2א6. המערער טען לפי סעיף 2א1 , 2א6 וסעיף 14גא, מדובר בעצם על אותה הפרה שכן, הסעיף 2א מתייחס  להטעיה מהותית בעיסקה וכן סעיף 14גא, גם כן מתייחס להטעיה מהותית בעיסקה אך לשיווק מכר מרחוק. גם סעיף 2א6, מדברים על אותם דברים. 2א1, מדבר על לא יעשה עוסק דבר מקריא…העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעיסקה. ..” יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה. ויש לנו עניינים מהותיים בעסקה ובגינם אפשר להגיד שיש פה הטעיה בעניין מהותי בעסקה. אחד מהם זה 1, הטיב המהות והכמות סוג הנכס והשירות ו-6 זהות היצרן היבואן או נותן השירות. בענין זה לפי סעיף 2א1 וסעיף 2א6, גם זהות היצרן וגם מהות נופל במהות. אין לטעון כמו שטענה המשיבה שהוא לא אמר להם את השם מצטט: וגם הוא הסתיר את הזהות”. המחוקק התכוון להטעיה מהותית ונתן דוגמאות. תקנה  14גא מדברת על אותו דבר. מדובר בשם בעסקה מרחוק. הם הטילו עיצומים לפי 2 התקנות וגם לפי סעיף 14אג. העיצום הראשון בגין אותו מעשה לטענתי הוא לפי 2א1 – טיב, המהות.”

 

  1. ביהמ”ש מאמץ האבחנה שנערכה על ידי נציג המשיבה באשר להפרות והעיצומים שהטילה:

“בעניין שיווק מרחוק היה על אי המצאת פרטים, בעסקת מכר מרחוק צריך להמציא מסמכים והוא לא המציא. לשאלה מה ההבדל בין ס’ 2א(1) או (6) לבין 14ג(א) אני מבקשת שנציג המשיבה ישיב.

נציג המשיבה: ס’ 2א אוסר על מעשה העלול להטעות צרכן, 14ג(א) קובע חובה למסור פרטים מסויימים בשיווק מרחוק. כשבית המשפט מבקש ממני להמחיש בעניין לייבל על מה הטלנו עיצום בגין 2א ועל מה בגין 14ג(א) אני אומר שעצם זה שהוצג ללייבל חוב שלא היה קיים כדי לאלץ אותו להתקשר בעסקה זו הטעיה ובנוסף מעשה נפרד שלא גולו לו הפרטים שבחוק לגילוי בעסקת מכר מרחוק ואלה שני דברים שונים.

אני טוען שבס’ 14ג(א) יש פרטים שלא נכללים בעסקה רגילה שיש לגלות. המחוקק קבע פרטים מסויימים שיש למסור, מועד ודרך הספקה. התשובה לשאלת בית המשפט לגבי מעשה שלא מכוסה על ידי ס’ 2 ומכוסה לעניין עסקת מכר מרחוק באמצעות 14 הוא אופן ביטול העסקה למשל. התקופה שההצעה תהיה בתוקף, מועד ודרך הספקה. אלה חובות שיש לעמוד בהם.”

 

  1. ביהמ”ש הקשה על המערער בדיון כלהלן:” תן לי את אותה פעולה, אז אני ממש מופתע ממה שאתה אומר, תן לי את אותה פעולה פיזית אקטוס ראוס, תן לי את אותו אקטוס ראוס שלטענתך מופיע גם בסעיף 14 וגם בסעיף 2 ושקיבלת בגינם עיצום כפול, אני זוכר שדווקא, אני זוכר הפוך מאדוני, שזה אקטוס ראוס שונה.

עו”ד סבג:         המדינה היא זאת שצריכה בהודעת כוונת הרשות שלה להגיד ‘אנחנו על סעיף 14א’ בשיווק מרחוק בגלל שאתה אמרת ככה וככה’, סתם דוגמה, ‘אנחנו מטילים עליך’, אבל הם נתנו את זה כסד, זרקו את זה כסל, גם את 2א’, גם את 2.”

 

  1. לבסוף המערער הפנה לסעיפים 2א ו -14. על כך ענתה המשיבה:

“עו”ד אמיתי:    אוקיי. אנחנו מפנים לסעיף 36 להודעת הכוונה שצורפה כנספח 1 לערעור, בסעיף 36 מדובר על אי מסירת פרטים באשר לזהות העוסק, מספר העוסק המורשה וכתובתו וכמו כן לא נמסר דבר ביחס לזכותם לבטל את העסקה, זאת אומרת, זה לא סעיף סל, זה.

כב’ הש’ הדר:   אז את אומרת הרכיב הרביעי שלא נמסרו פרטים לגבי ביטול העסקה הוא? אני זוכר את זה גם מהדיון הקודם, הוא האקטוס ראוס הנוסף שלא נכלל בסעיף 2? לפי תנועות הראש של עו”ד.

עו”ד אמיתי:     גם זהות העוסק.

…

כב’ הש’ הדר:   לא מופיע בסעיף 2?

עו”ד אמיתי:     נכון, בדיוק. הדבר היחיד שכביכול הוא מופיע ב-2 הסעיפים זה זהות העוסק שלגבי זה על יחיאל היה הטעיה ולא היה את העניין של האי גילוי, אבל לגבי יחיאל גם לא אמרו לו את מספר העוסק, את הכתובת ואת הזכות לבטל את העסקה.”

 

  1. הונחה דעתו של ביהמ”ש כי העיצומים הוטלו בגין מעשים שונים, גם אם נעשו בעת ובעונה אחת. מסקנה אחרת, תרוקן מתוכן הפרות שונות העלולות להטעות צרכן שהמחוקק מצא לפרט על מנת למנוע ולהרתיע עוסקים לגבי ביצוע מי מהן. ביהמ”ש שאל המערער “אם יש תמיכה בפסיקה לטענה שעוסק שהפר אחד מסעיפי המשנה בס’ 2 ועוסק שהפר את כל 21 סעיפי המשנה יש לחייב באותו עיצום“. ביהמ”ש לא קיבל מענה מניח הדעת, אלא הטענה שביהמ”ש דוחה, כי כך קובע כביכול החוק.

 

  1. מכאן שלצד ההטעיה העיקרית בדבר הצגת חוב בפני הצרכן שכלל לא קיים, המערער ביצע הפרות נוספות של הוראות החוק לעניין גילוי בעסקה, לרבות בעסקה של מכר מרחוק, שהן הפרות שונות, כפי שפרטה המשיבה, ואין מקום לקבל פרשנות המערער, שיש להסתפק בעיצום אחד בגין הטעיה.

 

 

טענת המערער כי אין להגדיל סכום העיצום בגין הפרה חוזרת

  1. המערער טען שהממונה שגה שהפעיל את סעיף 22 י(ב) (הפרה חוזרת)לחוק הגנת הצרכן במקרה דנן.

 

  1. להלן הוראת סעיף 22 י(ב)

“בהפרה חוזרת ייווסף על העיצום הכספי שהיה ניתן להטיל בשלה אילו היתה הפרה ראשונה, סכום השווה למחצית העיצום הכספי כאמור; לעניין זה, “הפרה חוזרת” – הפרת הוראה מההוראות לפי חוק זה המפורטות בסעיף 22ג, בתוך שנתיים מהפרה קודמת של אותה הוראה שבשלה הוטל על המפר עיצום כספי או שבשלה הורשע, ואולם לעניין הפרה לפי סעיף 22ג(א)(37) או (38) – בתוך תשעה חודשים מהפרה קודמת של הוראות אלה.”

 

  1. על המשיב הוטל עיצום ביום 22.1.17 בגין הפרת סעיפים 2 ו – 14 ג(ב) (ראו סעיף 39 לכתב התשובה). מכאן שהרשות, הייתה רשאית להגדיל גובה החיוב בהתאם להוראת הסעיף בשים לב שטרם חלפו שנתיים ממועד הפרה הקודמת בגין אותה “הוראה” בלבד.  ביהמ”ש דוחה טענת המשיבה כי יש לפרש באופן רחב את המילה “הוראה” ולהחיל אותה גם לגבי מעשה דומה. בעניין זה, ביהמ”ש קובע כי המשיבה נקלעה לטיעון סותר. לגבי הטענה לכפל עיצומים, המשיבה דקדקה לגבי כל הוראה בנפרד. לכן, אינה רשאית לגבי הפרה חוזרת לאמץ את גישת המערער לגבי “כפל עיצום” אותה היא דחתה ולטעון לפרשנות מהותית שמתנתקת כביכול מהוראה מסוימת.

 

הטענה לניהול הליך מנהלי במקביל לניהול הליך פלילי

  1. המערער הלין על ניהול הליך מנהלי במקביל לניהול הליך פלילי. המשיבה השיבה על כך, כי ההליך הפלילי נסגר ביום 24.12.19. בשונה מעניין עש”א 66649-12-18 אלימלך אדוט נ’ הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (ראו פסק הדין מיום 22.5.22), בעניין ערעור זה לא מתנהלים שני הליכים במקביל, כאשר חלק מהתלונות בגין פרק זמן מסוים נדונות בהליך פלילי וחלק מהתלונות, בגין אותן הפרות נטענות, אך כלפי מתלוננים אחרים בפרק זמן אחר, נדונים בהליך מנהלי. לכן, ביהמ”ש דוחה את הטענה בעניין זה.

 

הטענה לזכאות לפטור לפי תקנה 5

  1. המערער טען כי הממונה דחה את טענותיו לפי סעיף 5 לתקנות ההפחתה בהסתמך על נוהל שלא היה קיים במועד ההפרות הנטענות, במועד הודעת הכוונה ובמועד הגשת טיעוני המערער.

 

  1. המשיבה השיבה כי העובדה שהנוהל לא היה קיים במועד ביצוע ההפרות על ידי המערער או בעת שליחת ההודעה ואף הגשת טיעוניו, לא פגעה באיזו מן הזכויות אשר עמדו לרשותו, שכן ביום 20.12.20 נשלח אליו מכתב יידוע אודות הנוהל במסגרתו ניתן לו פרק זמן נוסף של 21 ימים כדי להגיש טיעונים לעניין האמור בנוהל. אולם, הוא בחר שלא להגיב. משבחר לא להגיב אודות הנוהל לעניין ההליך המתנהל נגדו, אין לו אלא להלין על עצמו.

 

  1. תקנה 5 לתקנות ההפחתה, המכונה “הפחתה עקב חשש לכיליון כלכלי“, קובעת כלהלן:

“מצא הממונה שסכום העיצום הכספי עולה על 20% ממחזור העסקאות הכולל של המפר, רשאי הוא להפחית את הסכום ל-20% ממחזור העסקאות הכולל שלו; ואולם מפר שמחזור העסקאות שלו אינו עולה על 10 מיליון שקלים חדשים, רשאי הממונה להפחית את סכום העיצום הכספי שלו ל-7% ממחזור העסקאות הכולל שלו.”

 

  1. בעש”א 8570-05-18 דור העתיד נאמנויות בע”מ ואח’ נ’ משרד התחבורה/המינהל לבטיחות בדרכים [פורסם בנבו] (להלן: “עניין סדן”)ביהמ”ש קבע כי מתקין התקנות בחר לקבוע לשון “רשות” להפעלת סמכות ההפחתה וכי הפסיקה מחייבת רשות גם בהפעלת סמכות רשות להפעיל שיקול דעת ולכן זכותה, ואף חובתה של המדינה, לשקלל קיום החשדות החמורים והחקירה כנגד מר סדן בעניין מהימנות הדיווח שמסר לגבי עסקיה של המערערת שם. לכן, ביהמ”ש קבע שם שעל אף שהמערערים הציגו מסמכים המאשרים לכאורה טענתם למחזור עסקים שעומד בדרישת התקנה, הרשות אינה חייבת ליתן מלוא ההפחתה.

 

  1. ביהמ”ש קבע שם כי האיזון המתאים הוא הפעלת הסמכות במידה מתונה מזו שציפו לה המערערים, שדרשו הפחתה מלאה וקבע כי ההפחתה תעמוד על 50%. קביעה זו עמדה במבחן ערכאת הערעור הנכבדה, לאחר שהמדינה חלקה על הקביעה של ביהמ”ש כי בסמכותו להתערב בהיקף ההפחתה (ראו בע”א 49309-02-20 ואח’ וע”א 9741-03-20 ואח’) [פורסם בנבו].

 

  1. המחלוקת כאן, היא לעניין טענת המערער שטרם הוכרעה עד כה בפסיקה לפיה למשיבה הסמכות לדחות בקשה להפחתה מטעמים מהותיים וערכיים, ולא רק מטעמים דיוניים כגון לעניין השאלה האם הוצגו אישורים כספיים כדין והאם האישורים מבססים זכאות להפחתה בהתאם לסכום העסקאות.

 

  1. בעש”א 5317-03-21 רוהקר אחזקות בע”מ נ’ הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (פורסם בנבו) (להלן: “רוהקר“) בית המשפט העיר למשיבה שאם הנוהל החדש נכנס לתוקף בשנת 2020 יש קושי להחיל אותו על אישורים כספיים לשנים 2018-2019. המשיבה טענה שם וגם כאן כי תקנה 5 מקנה לה שיקול דעת אם ליתן הפחתה מכח המילה “רשאי”. עוד טענה ש”הנוהל החדש לא יצר סמכות שהיתה קיימת מרגע התקנת התקנה שהיא בשיקול דעת”.

 

  1. בעניין רוהקר, כשבית המשפט ביקש על מנת לבחון את הטענה של המשיבה שלא נזקקה לנוהל החדש כדי לדחות לפני כניסתו לתוקף בקשות להפחתה במקרים מסוימים וביקש להפנותו לפסיקה שאישרה דחיית בקשה להפחתת עקב חשש לכיליון כלכלי, המשיבה ענתה “שאין מאחר שהרשות נקטה במידת הזהירות ולמרות הסמכות שלה לדחות לא עשתה בה שימוש בטרם הפיצה את הנוהל המתווה את שיקול דעתה. הסמכות תמיד היתה קיימת.” בהמשך אותו דיון, המשיבה טענה כי היו מקרים שלא נתנה הפחתה, אך הם לא הגיעו להכרעת ביהמ”ש.

 

  1. ביהמ”ש קבע בעניין רוהקר שאין בתשובת המשיבה מענה לשאלה מדוע אותה מידת זהירות, אינה מנחה אותה להחיל הנוהל החדש רק לגבי הפרות שכבר בוצעו ולא להסתפק במועד פרסום הנוהל כמועד קובע לעניין תחולתו וכך להחיל אותו בדיעבד על הפרות שכבר בוצעו.
  2. ביהמ”ש קבע בעניין רוהקר כי לא מקובלת עליו טענת המשיבה בדיון כי “כשהממונה מחליט שלא לתת הטבה שהיא בסמכות שיקול דעתו הוא לא חייב לציין מדוע לא נותן אותה.”

 

  1. ביהמ”ש מנה בעניין רוהרקר מספר שיקולים שעליו להביא בחשבון.

 

  1. מתקין התקנות הסמיך המשיבה במועד התקנת תקנה 5 לשקול שיקולים מהותיים וערכיים ולא להסתפק בבחינת תקינות האישורים הכספיים שהוגשו, לרבות לעניין התאמתם לנוסח הנדרש. ביהמ”ש למד זאת מלשון הרשות, להבדיל מלשון ציווי.

 

  1. הרשות לא הציגה ראיות כי אכן דחתה בעבר בקשות משיקולים מהותיים וערכיים. ביהמ”ש הגיע למסקנה שאין בכך כדי לקבוע שהסמכות לא הייתה בידה. אולם, יש לראות ביישום הנהל החדש שינוי מדיניות אכיפה. כזכור שינוי מדיניות אכיפה הוא אחד השיקולים שמצדיק המרת הטלת עיצום במתן התראה. לענייננו, התוצאה אינה ביטול העיצום, אלא בחינת אופן יישום מתן הפחתה.

 

  1. הנהל החדש מונה שיקולים מהותיים וערכיים שונים וטוב שכך שכן כעת ברור מהם השיקולים שעל המשיבה להביא בחשבון כאשר מפעילה סמכות רשות רבת כוח הנוגעת לסכומי עתק.

 

  1. ביהמ”ש ציין כי מעשיה ומחדליה של המערערת שם מבחינת היקפם, השיטתיות, התכנון והיקף הנאתה מביצוע ההפרות, מצדיק צמצום ההפחתה באופן משמעותי. עוד ציין, כי אילו לא היה מדובר בשינוי מדיניות האכיפה ייתכן והיה מקום לשקול ביטול מרבית ההפחתה. אולם, קבע, כי מביא בחשבון, מקרים חמורים יותר הנמנים בנהל החדש, בהם שההפרות כוונו במיוחד לחסרי ישע או קשישים, והקמת תאגיד חדש לאחר ביצוע הפרות, שיתכן ולגביהם יש מקום לביטול מלוא ההפחתה.

 

  1. עוד קבע, שמכיוון שכבר נקבע בפסיקה כי הפחתה לפי תקנה 5 אינה באה יחד עם הפחתה נוספת, אזי יש להביא בחשבון לעניין יישום הפחתה על פי תקנה 5 השיקולים שהובאו בחשבון לעניין תקנה 2 כגון “פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק“, שהמשיבה קבעה כי מתקיימות בעניין המערערת.

 

  1. עוד קבע שאנו נמצאים בתקופת דמדומים בין התקופה שלפני קביעת הנהל החדש ולאחריה, לעניין שינוי מדיניות האכיפה, שכן מספר המקרים בהם הפרות בוצעו ע”י עוסקים לפני כניסת הנהל החדש לתוקף, מצומצם, ובעתיד הקרוב, הסוגיה לא תעמוד עוד לדיון והכרעה בערעורים שיוגשו על החלטות המשיבה.

 

  1. לנוכח מכלול השיקולים שנמנו לעיל, ביהמ”ש העמיד צמצום ההפחתה על מחצית בלבד ולא על מלוא ההפחתה כעמדת המשיבה. ביהמ”ש מוצא דימיון רב בין המקרים, ולכן מוצא שגם כאן אין לבטל ההפחתה במלואה, אלא להעמידה על מחצית ההפחתה בלבד.

 

דיון בהוצאות

  1. ביהמ”ש דחה את מרבית הטענות. כמו כן, יש להביא בחשבון חומרת ההפרות, מצג שווא בדבר קיום חוב שאינו קיים באופן שיטתי.מנגד, ביהמ”ש מוצא כי נוצר פער זמנים גדול בין מועד תחילת החקירה ובין מועד הטלת העיצום ויש לעודד הרשות לשנס מותניים ולסיים החקירות מוקדם ככל האפשר. בנסיבות אלה, ביהמ”ש מחייב את המערער לשלם למשיבה בגין הטרחה עקב הגשת התשובה והצורך בקיום חמישה דיונים בשכ”ט עו”ד בסך של 10,000 ₪ בלבד.

 

סוף דבר

  1. ביהמ”ש קיבל הערעור חלקית לעניין חיוב בהפרות חוזרות כך שהתוספת תושת רק בגין אותן הוראות בהן חויב המערער בעבר, והחלת ההפחתה על פי תקנה 5 באופן חלקי בשים לב שהפחתה אחת באה על חשבון הפחתה אחרת שקיבל המערער. אשר על כן, הרשות תערוך החישוב של סכום העיצומים הכולל לאחר הפחתה בהתאם. המערער ישלם למשיבה בנוסף שכ”ט בא כוחה בסך של 10,000 ₪ צמוד בתוספת ריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

 

 

 

ניתן היום,  כ”ו אייר תשפ”ב, 27 מאי 2022, בהעדר הצדדים.

 

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

עש”א18328-03-21בשן נ’ הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן

לפני כבוד השופטעדי הדר

המערער:

ב.ב.

נגד

המשיבה:

הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן

פסק דין

 

 

 

 

[wpseo_breadcrumb]