דחיית בקשה לסעדים זמניים ומתן סעד חלופי | פס”ד סטיקספיי קומיוניקיישנס בע”מ

ת”א 48152-03-22 שליסל נ’ סטיקספיי קומיוניקיישנס בע”מ ואח’

עורך דין מומלץ

1. לפניי בקשה למתן סעדים זמניים שהוגשה מטעם המבקשים, מר משה יצחק שליסל, מר משה יצחק זלצברג ומר ניצן הירש – פלק, (להלן יחד – המבקשים), כנגד המשיבים – סטיקספיי קומיוניקיישנס בע”מ (להלן – החברה ו/או סטיקספיי ישראל), SatixFy Limited (להלן – סטיקספיי הונג קונג), מר יואל גת, מר דורון רייניש, מר יאיר שמיר ומר יואב לייבוביץ’ (להלן יחד – המשיבים). בגדרי הבקשה עותרים המבקשים למתן צווים זמניים כנגד המשיבים, במטרה להבטיח שלא יבוצעו פעולות בלתי הפיכות שיאיינו את מניות המבקשים וזכויותיהם בסטיקספיי ישראל או יפגעו בהן ובכלל זה:
   • א. צו מניעה זמני המורה למשיבים להימנע מביצוע כל פעולה או עסקה שיש בה כדי לפגוע בזכויות המבקשים כמחזיקים (ולמצער כמי שזכאים להחזיק) במניות סטיקספיי ישראל בהתאם למספר מניותיהם בסטיקספיי הונג קונג. זאת, למעט פעולה או עסקה המשפיעה באופן זהה (באופן יחסי לשיעור ההחזקות) גם על כל יתר בעלי המניות בסטיקספיי ישראל. בכלל זאת, התבקש בית המשפט ליתן סעד זמני המורה למשיבים שלא לבצע או לאשר כל עסקה, שינוי מבנה, שינוי בהחזקות או במבנה ההון של סטיקספיי ישראל, לרבות כל עסקה למיזוג עם חברת Endurance Acquisition Corp. (להלן – Endurance), שאינם מביאים בחשבון את מניות המבקשים וחלים באותו האופן על יתר בעלי המניות;
   • ב. צו בהול ומיידי המורה למשיבים למסור הודעה לכל הרשויות הרלוונטיות, הן בישראל והן בארצות הבריות, ובכלל זאת הרשות לניירות ערך בישראל ובארה”ב (SEC), וכן לחברת Endurance Acquisition Corp., ולכל צד שלישי רלוונטי, בדבר היותם של המבקשים בעלי מניות בסטיקספיי ישראל (ולמצער כמי שזכאים להחזיק במניות בסטיקספיי ישראל) ובדבר קיומו של הליך משפטי זה;
   • ג. צו זמני המורה כי עד להכרעה בתביעה המוגשת בד בבד עם בקשה זו, על המשיבים לנהוג במבקשים כבעלי מניות מן השורה לכל דבר ועניין בסטיקספיי ישראל, ובכלל זאת בכל פעולה הנדרשת מצד בעלי המניות בסטיסקפיי ישראל לצורך אישורה של כל עסקת שינוי מבנה או מיזוג של סטיקספיי ישראל, לרבות מיזוג (לרבות בהצבעה באסיפה הכללית וחתימה על כל מסמך רלוונטי הנדרש לצורך ביצוע העסקה עם Endurance Acquisition Corp.) ורישום המניות למסחר.
   • ד. ליתן כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין.
2. אציין כי הבקשה הוגשה כבקשה במעמד צד אחד תחילה ואולם בהחלטתי מיום 24.03.2022 קבעתי כי אין מקום בנסיבות העניין שלפניי, למתן הסעדים המבוקשים בטרם תובא עמדת המשיבים לפני בית המשפט.
3. בד בבד עם הגשת בקשה זו, הוגשה, על ידי מר מתי לבנדה, במסגרת ת”א 64239-03-22 (להלן: “ההליך המקביל”), בקשה למתן סעדים זמני המופנית כנגד אותם משיבים במסגרתה נתבקשו סעדים דומים לסעדים שנתבקשו במסגרת הליך זה. בהחלטתי בבקשה זו מיום 29.03.2022הוריתי כי הדיון בבקשה למתן סעדים זמנים בהליך המקביל תידון במאוחד עם הבקשה למתן סעדים זמניים אשר הוגשה במסגרת התיק דנן ובהתאם, אף החלטה זו תינתן בשתי הבקשות במאוחד.

תמצית העובדות הדרושות וטענות המבקשים

4. על פי הנטען בבקשה, בהתבסס, בין היתר, על המידע הקיים בתקנון סטיקספיי הונג קונג, המבקשים בהליך כאן והמבקש בהליך המקביל הם בעלי מניות בחברההחל מיום הקמתה ובבעלותם יחד 11.2% מסך הון מניות החברה.
5. עוד צוין, כי במהלך חודש פברואר 2021 פרסמה סטיקספיי ישראל תשקיף כחלק מניסיון הנפקה ציבורית (שלא צלח, ולימים בוטל), במסגרתו הצהירה כי סטיקספיי ישראל היא חברה שהוקמה במסגרת תהליך שינוי מבני – ואליה הועברו כל נכסיה ופעילותה של סטיקספיי הונג קונג.

במסגרת התשקיף פורט, כי סטיקספיי הונג קונג היא למעשה חברה אחות של סטיקספיי ישראל – וקיימת זהות בין בעלי המניות ומצבת ההחזקה ההונית בין שתי החברות. זאת, למעט 11.2% מההון המונפק והנפרע של סטיקספיי ישראל המוחזק על ידי נאמן מיוחד, לטובת 7 גורמים שלחברה טענות בדבר תוקף החזקתם במניות, לרבות כמות המניות לה זכאי כל אחד מהגורמים (אם בכלל).

6. המבקשים בהליך כאן טוענים כי לאחרונה פנה אליהם המשיב 6, סמנכ”ל הכספים בסטיקספיי ישראל ובסטיקספיי הונג קונג, בבקשה כי יסכימו לוותר על מניותיהם בחברה (כולן או חלקן). לטענת המבקשים, בדיעבד התברר להם כי הרקע לאותה בקשה הוא עסקת מיזוג בה התקשרה סטיקספיי ישראל, עם חברה זרה המאוגדת באיי קיימן על פי שווי חברה של מאות מיליוני דולרים – כאשר כחלק מהעסקה צפויים להיערך שינויים דרמטיים במבנה הון המניות של סטיקספיי ישראל, לרבות על דרך של המרת מניות, הקצאת מניות, דילול ועוד.
7. כמפורט בבקשה, המבקשים סירבו באופן גורף ומוחלט להצעה לוותר על מניותיהם והבהירו כי הם היו ונותרו בעלי מניות.
8. לטענת המבקשים, משהתברר לסטיקספיי ישראל כי באין בכוונת המבקשים להיענות לבקשה לוותר על מניותיהם, החליטה סטיקספיי ישראל להתכחש להחזקות המבקשים ולהתנער מהן.
9. ביום 9.3.2022 פורסמה בתקשורת הכלכלית ידיעה על אודות כוונתה של סטיקספיי ישראל לבצע עסקת מיזוג עם חברת Endurance Acquisition Corp. (להלן – Endurance ו/או החברה המתמזגת) כאשר לפי הפרסום, המיזוג יעשה לפי שווי חברה של 813 מיליון דולר.
10. עוד על פי המפורט בבקשה, החברה המתמזגת אף דיווחה, ביום 8.3.2022 לרשות לניירות ערך בארה”ב (SEC) על עסקת המיזוג.
11. המבקשים מדגישים כי אינם מבקשים למנוע מסטיקספיי ישראל לנקוט בפעולות הנדרשות לשם פעילותה וניהולה, לרבות השלמת עסקת המיזוג; אך זאת בכפוף להתחשבות באינטרסים ובזכויות של המבקשים, כבעלי מניות בסטיקספיי ישראל (ולמצער כמי שזכאים להירשם ככאלו), במסגרת ביצוע הפעולות כאמור.
12. על פי הנטען בבקשה, הצווים המבוקשים נדרשים בבהילות כדי לשמר את המצב הקיים ולהבטיח את יכולתם של המבקשים לזכות, בבוא העת, בסעד המבוקש במסגרת ההליך העיקרי.
13. בתשובתם לבקשה מציינים המשיבים 1 ו-3 עד 6 (להלן: “המשיבים”) כי נקודת המוצא היא שהמבקשים כאן והמבקש בהליך המקביל אינם רשומים כבעלי מניות במשיבה 1, אלא רק טוענים לזכות להירשם כבעלי מניות בסטיקספיי. עוד לטענת המשיבים, אין מקום להיעתר לבקשה למתן סעדים זמניים שכן אין בה טענה לפעולה שעשויה לפגוע בזכות כלשהי של המבקשים. כן טוענים המשיבים כי זכויותיהם הנטענות (והמוכחשות) של התובעים מובטחות ללא כל צורך בסעד זמני, זאת לנוכח הפקדת חלק ממניותיה של החברה, בשיעור של כ-11.17% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה, בנאמנות לטובת מספר גורמים שהיו בעבר עובדים או נותני שירותים, בהמתנה להסדר לגבי תוקף ההחזקה והכמות המגיעה לגורמים אלה כאשר המבקשים הם חלק מהגורמים שבעניינם נוצר מנגנון זה. המשיבים מציינים כי מניות אלה לא יזכו ליחס שונה מכל מניה רגילה אחרת, וכל פעולה או עסקה תשפענה עליהן באופן זהה לכל מניה אחרת.
14. אשר לסיכויי התביעה טוענים המשיבים מדובר בתביעה לא מוצדקת שאף לא הובאו כל טיעונים מהותיים או ראיות חפציות לתמיכה בסעד העיקרי הנתבע בה – הצהרה שהמבקשים הם בעלי מניות בנתבעת 1. לעמדת המשיבים, מאזן הנוחות נוטה בצורה מובהקת לטובת המשיבים ונגד המבקשים שכן מנגנון הנאמנות נועד להבטיח שאם יסתבר שלמבקשים מגיעות מניות, תהיינה כאלה בנמצא. כן טוענים המשיבים כי הסעדים הזמניים המבוקשים אינם מיועדים לשמירה על המצב הקיים אלא לשינויו, שכן מניעת ביצוע עסקאות ופעולות משנה מהותית את מצבה של החברה ויכולתה להתנהל ובפרט בשים לב לכך שגם לשיטת המבקשים הם אינם אלא בעלי מניות מיעוט שאין להם יכולת להכווין את פעולות החברה או לשנות מהחלטותיה, גם אם כל טענותיהם נכונות וממילא גם אם כתוצאה מפעולות אלה היה נגרם נזק כלשהו הרי שמדובר בנזק בר פיצוי שאינו מצדיק עצירת פעולות החברה ושיקול הדעת העסקי של הנהלתה. מנגד, הנזק שייגרם למשיבים אינו רק כביר אלא גם בלתי הפיך.
15. ביום 4.4.2022 התקיים בפניי דיון בבקשה למתן סעדים זמניים בבקשה כאן ובבקשה בהליך המקביל במסגרתו שטחו ב”כ הצדדים בהרחבה את טענותיהם. במהלך הדיון הצעתי לצדדים לבחון אפשרות כי חלף הנאמן שמונה על ידי החברה, ימונה נאמן נייטרלי אשר יחזיק במניות שבמחלוקת בנאמנות וניתנה לצדדים שהות של 24 שעות להודיע האם חלופה זו מקובלת עליהם. הדיון התקיים בהקלטה ופרוטוקול הדיון טרם התקבל בבית המשפט. במהלך הדיון התרתי לצדדים לטעון, בין היתר, בשאלת סמכותו של בית המשפט ליתן סעד זמני חלופי לסעדים שהתבקשו במסגרת הבקשה.
16. בהחלטתי מיום 5.4.2022 התרתי למשיבים להגיש השלמת טיעון מטעמם בשאלת ההשלכות של שינוי מנגנון החזקת המניות בנאמנות על עסקת Endurance והוריתי כי המשיבים יצרפו להשלמת הטיעון העתק מכל הסכם או התחייבות עליהם חתם הנאמן הנוכחי, עו”ד קלינהנדלר, מול Endurance. כן קבעתי כי עד להכרעה בבקשה לסעדים זמניים, המשיבים לא יבצעו כל פעולה אשר עלולה לסכל את בירור הבקשה ללא מתן הודעה בנדון לבית המשפט.
17. בהשלמת הטיעון מטעמם טענו המשיבים כי נעשתה על ידם פניה ליועציה המשפטיים של החברה בארה”ב על מנת לקבל מהם את המסמכים המבוקשים בצירוף הסבר של המצב המשפטי בנוגע להתקשרות החברה ועו”ד קלינהנדלר במסמכים הקשורים בעסקה. מכתב היועצים המשפטיים של החברה בארה”ב צורף כנספח 1 להשלמת הטיעון וממנו עולה כי בעליות מניות בחברה ובכללם עו”ד קלינהנדלר חתמו על הסכם המכונה “הסכם תמיכה” (אשר העתקו צורף כנספח 2 להשלמת הטיעון), כי כריתת הסכם זה הייתה תנאי לנכונותה של Endurance להתקשר בהסכם המיזוג וכי בעלי המניות כופים לתקנון החברה המתוקן (אשר צורף כנספח 3 להשלמת הטיעון) אשר אינו מתיר לבעל מניות להעביר מניית סטיקספיי רגילה כלשהי ללא הסכמת הדירקטוריון, אלא לנעברים מותרים מסוימים המוגדרים בתקנון. עוד טוענים המשיבים כי סעיף 5(b) להסכם התמיכה קובע כי לא תתרחש העברה של מניות המכוסות על ידי הסכם התמיכה אלא ל”נעבר מותר”, הגדרה שנאמן הממונה על ידי בית המשפט אינו נכלל בה ושמעביר מניות כאלה כולל מי שיש לו הכוח לפעול לגביהם חייב לחתום על הסכם לפיו הוא מסכים לכל תנאיו של הסכם התמיכה. לעמדת המשיבים, גם העברה של המניות לפי הוראות בית המשפט, כולל העברתן לנאמן, תהווה הפרה של ההסכם ונזק פוטנציאלי לחברה ולעסקה ועשויה להקנות ל-Endurance עילה לביטול העסקתה מחמת הפרתה על ידי החברה. הסכמה כזו אין, וגם אם ניתן היה לקבלה הרי שהדבר אינו אפשרי בלוח הזמנים הצפוף, ללא כל הצדקה עניינית.
18. בתשובתם להשלמת הטיעון מעטם המשיבים טוענים המבקשים כי בניגוד להחלטת בית המשפט, המשיבים לא צירפו ולו מסמך אחד עליו חתום עו”ד קלינהנדלר כנאמן, כי בנספח 2 להשלמת הטיעון צורף ‘הסכם התמיכה’ עליו חתומה חברת ג’ין קלינהנדלר 2001 כבעלת מניות וזו אינה חתומה על ההסכם כנאמנים ולמעשה דבר אותה נאמנות כלל אינו נזכר בהסכם; כי אין במסמכים שצורפו להשלמת הטיעון ולו הוראה אחת המתייחסת לאפשרות של שינוי הנאמנות על פי צו שיפוטי של בית משפט מוסמך, ממילא אין כל איסור על כך וממילא שלא ניתן לטעון כאילו שינוי אותה נאמנות “עשויה” כביכול להוות הפרה של הסכם התמיכה מול Endurance.
19. עוד טוענים המבקשים כי המשיבים מבקשים להיבנות מהוראה כללית שנועדה לצורך תכלית אחרת – להבטיח הירתמות של בעלי המניות בחברה לתמיכה בעסקת המיזוג; כי הוראה זו אינה מתייחסת כלל לשינוי בתנאיה של נאמנות קיימת; כי זו ממילא אינה כולל איסור גורף על העברת מניות; כי לא ברור מה מעמדו של התקנון שצורף להשלמת הטיעון וזה שצורף ממילא אינו כולל כל מגבלה בנוגע לשינוי בתנאי הנאמנות; וכי מכל מקום, כעקרון, תקנונה של חברה אינו מונע מבית המשפט ליתן צווים שיפוטיים ואף להורות על שינוי התקנון בהתאם ככל שיש בכך צורך.
20. כן טוענים המבקשיםכי אף המשיבים, בהשלמת הטיעון מטעמם, אינם טוענים כי שינוי בתנאי הנאמנות משום הפרה של תנאי העסקה אלא רק שהדבר עשוי להתפרש כהפרה וכי הטעם ללשון מסויגת זו היא שהמשיבים כלל לא טרחו לפנות ל-Endurance על מנת לברר מולה האם יראו בצו שיפוטי שכזה משום הפרה של ההסכם. בהקשר זה מציינים המבקשים כי הם פנו ל-Endurance עוד קודם להגשת הבקשה לסעד זמני כך שזו מודעת לטענותיהם של המבקשים בקשר למניותיהם ומודעת לכוונתם (אז) לפנות לבית המשפט בהקשר זה. ככל הידוע למבקשים, והדבר אף לא נטען על ידי המשיבים, Endurance לא פעלה בעקבות זאת בבקשה לבטל את העסקה.
21. אשר לסמכות בית המשפט ליתן סעד זמני שלא נתבקש במסגרת הבקשה, הוא הסעד הנוגע לנאמנות או החלפת נאמנות, חזרו המבקשים על טענותיהם בדיון שהתקיים ביום 04.04.2022 ובכלל זה שבמסגרת הבקשה התבקשו סעדים להגנה על קניינם של המבקשים עד לבירור התביעה לרבות כל סעד שבית המשפט ימצא צודק ונכון בנסיבות העניין והם מפנים בעניין זה לתקנה 95(ד)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2018 ולהוראת סעיף 191 לחוק החברות, תשנ”ט – 1999.
22. בתשובתו להשלמת הטיעון מטעם המשיבים טוען המבקש בהליך המקביל כי אין לקבל את המשיבים לפיה העברת מניות החברה לידי נאמן אחר אשר ימונה על ידי בית המשפט ויחזיק במניות המבקש לטובת החברה והמבקש יחד מהווה כביכול הפרה של ההסכם בין החברה לבין Endurance שכן יש לראות בנאמן המחזיק כעת במניות כי שמחזיק במניות גם לטובת המבקש ותקנון החברה אינו אוסר העברת מניות מנאמן אחד לנאמן חלופי וכי לא עולה מהמסכים שצורפו על ידי המשיבים, כי Endurance תראה בהעברת המניות לידי נאמן חלופי משום הפרה של ההסכם עמה, וזאת ככל שהעברה כזאת תתבצע בהתאם לצו שיפוטי. לבסוף מציין המבקש בהליך המקביל כי אף לעמדת עוה”ד המייצגים את החברה בארצות הברית כי ככל שהנעבר יסכים לקבל עליו את תנאי “הסכם התמיכה” כי אז האפקט של הפרה אפשרית ייחלש.
23. בין לבין התקבלה, ביום 10.04.2022, הודעה מצערת מאת ב”כ המשיבים כי המשיב 3, מר יואל גת ז”ל, הלך לבית עולמו.
24. בבקשה שהוגשה מאת המשיבים באותו יום ביקשו הם להגיב לתשובת המבקשים להשלמת הטיעון מטעם המשיבים ובתוך כך ציינו כי מר גת המנוח היה בעל המניות הגדול במשיבה 1 וממייסדיה של החברה ובתור שכזה היה מקור מידע עיקרי וחשוב אשר פטירתו בטרם עת יש בה כדי להשפיע גם על יכולתם של המשיבים להגיב במהירות ובאופן מלא על טענות המבקשים.
25. בהחלטתי מיום 11.04.2022 דחיתי הבקשה למתן זכות תגובה ואולם נוכח פטירתו המצערת של מר גת ולאור העובדה כי לטענת המשיבים יש בהתפתחות זאת כדי להשפיע על סיכויי העסקה נשוא ההליך, התרתי למשיבים להגיש התייחסות קצרה מטעמם בנדון, אשר תוגש אך ובלבד ביחס להשפעת פטירתו של מר גת על טיעוני המשיבים.
26. ביום 12.4.2022 הוגשה ההתייחסות מטעם המשיבים במסגרתה נטען כי מר גת המנוח היה איש המפתח בחברה אשר עמדה בחזית אל מול ציבור המשקיעים ו –  Endurance; כי לצורך השלמת העסקה תידרש קבלת החלטות באורגנים של שתי החברות ובלעדי נוכחותו של מר גת ז”ל גובר חוסר הוודאות בכל הנוגע לאישור הפעולות הנדרשות; וכי בנקודת זמן עדינה זו, לאחר פטירתו בטרם עת של מר גת המנוח, כל שינוי נוסף במערך ההסכמים והבעלויות של החברה מגביר את הסיכון להשלמת העסקה. התייחסות המשיבים כללה טענות נוספות ואולם לאור האמור להלן, הן לא תובאנה בחשבון במסגרת החלטה זו.
27. ביום 13.04.2022 הוגשה בקשת המבקשים למחיקת “ההתייחסות מטעם המשיבים” אשר הוגשה, לטענתם, שלא כדין ובניגוד להחלטת בית המשפט דלעיל.
28. בהחלטתי מיום 14.04.2022 קבעתי כי כל התייחסות החורגת מגבלות ההיתר שניתן, לא תובא בחשבון במסגרת ההחלטה בבקשה לסעדים זמנים.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית – מתן סעדים זמניים

29. לאחר שבחנתי את הבקשה, התגובה, טענות הצדדים וכלל המסמכים שהונחו לפניי, מצאתי כי יש לדחותה ואולם, בהתחשב במהות הטענות אשר הועלו על ידי הצדדים, וחרף הנימוקים אשר בגינם נדחתה הבקשה לצו מניעה זמני, מצאתי לנכון ליתן סעד חלופי בהתאם להוראת תקנה 95 (ד) (2) לתקנות.
30. תקנות 94-95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018 (להלן: “התקנות”) מורות כדלקמן:

“94. מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין.

95. (א) בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.

(ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.

(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), בית המשפט רשאי לתת סעד זמני או ארעי גם בטרם הגשת כתב תביעה אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שהתביעה תוגש בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בכל מועד אחר שעליו יורה בית המשפט.

(ד) בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:

(1) הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;

(2) אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;

(3) תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני”.

31. הוראות התקנות דומות בעיקרן להוראות תקנה 362 לתקנות הקודמות, תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן – התקנות הקודמות) וגם על פיהן, המבקש סעד זמני צריך לשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, בקיומה של עילת התובענה, קרי רף הראיות הנדרש הינו מינימלי. כן נדרש בית המשפט לבחון את ‘מאזן הנוחות’ דהיינו, הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הצו לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו. כן נקבעו שלושה תנאים נוספים למתן צו מניעה זמני ולפיהם על בית-המשפט להשתכנע כי הבקשה הוגשה בתום לב, מתן הצו הינו צודק וראוי בנסיבות העניין, וכי אין במתן הצו כדי ליצור פגיעה העולה על הנדרש.
32. אציין כי בעוד שעל פי התקנות הקודמות נדרש המבקש, על מנת לעמוד ברף הראיות המינימאלי, להציג “ראיות מספקות”, הרי שעל פי התקנות נדרש הוא להציג “ראיות מהימנות” לכאורה לקיומה של עילת תביעה.
33. עוד על בית-המשפט לבחון את “נחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה”, תוך בחינת סעד חלופי המשיג את התכלית ואשר פגיעתו בצד שכנגד הינה פחותה (תקנה 95 (ד) (2) לתקנות). כן נדרש בית המשפט לבחון בין היתר את תום לבם של בעלי הדין, הן ביחס לתביעה העיקרית והן ביחס לבקשה, לרבות שאלת השיהוי בהגשת התביעה או הבקשה לסעד זמני (תקנה 95 (ד) (3) לתקנות).
34. מטרתו של סעד זמני היא שמירה של המצב הקיים ביום הגשת התביעה, מצב העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד, באופן שיאפשר מימוש פסק הדין לטובת הזוכה הפוטנציאלי, לכשיינתן: “פשוט וברור הוא, כי הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומהשל מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן” (ע”א 732/80 מיכאל ארנס ואח’ נ’ “בית אל –זכרון יעקב”, פ”ד לח (2) 645, פסקה 3(שמגר) (1984)).
35. כאמור, כאשר בית המשפט נדרש להכריע בבקשה למתן סעד זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים עיקריים: (1) סיכויי התביעה להתקבל הם גבוהים; (2) מאזן הנוחות נוטה לצדו של המבקש – היינו, הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, גבוה מהנזק שייגרם למשיב בעקבות מתן הסעד הזמני.

בין שני תנאים אלה מתקיים יחס של “מקבילית כוחות”, במובן שככל שגובר משקלו של האחד פוחת משקלו של האחר [רע”א 4417/18 בבלפור נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ פסקה 15 וההפניות שם (3.12.2018) (להלן – עניין בבלפור); רע”א 2592/17 מ.פ עמית בניה וייזום בע”מ נ’ יצחק דהן עו”ד, פס’ 17 (26.04.2017); רע”א 972/15 אבו סמרה נ’ עו”ד אלכס סקלר, פס’ 13 (17.2.2015)].

36. במסגרת בחינת נזקו האפשרי של המבקש, על בית המשפט לשקול כשיקול מרכזי את אופי הנזק הנטען – קרי, האם הנזקים הנטענים על ידי מי מהצדדים הם נזקים כספיים ברי פיצוי מעצם טבעם, או שמא מדובר בנזקים בלתי הפיכים (היינו, נזקים שאינם ממוניים גרידא) [עניין בבלפור, פס’ 25; ה”מ 440/79 מיקלוש נ’ גולן גלובוס פרודקשנס בע”מ, פ”ד לה(2) 645 (1979)].
37. באשר לקיומה של זהות בין הסעד הזמני לסעד העיקרי כבר נפסק כי: “נקבע לא אחת כי הכלל הוא שאין לתת סעד זמני הזהה לסעד העיקרי המבוקש, וזהות הסעדים כשלעצמה מהווה שיקול שלא להיעתר לבקשה, ולו מפני שאין מקום להכריע בהליך העיקרי במסגרת הליך מקדמי”(ראו: רע”א 6685/17 ‏ הר של הצלחה וברכה בע”מ נ’ בנק הפועלים בע”מ, פסקה 14 (פורסם בנבו, 10.09.2017)).
38. לצד כל אלו, ובין היתר מכוח חובת תום הלב החוצה שתי וערב את מסגרות המשפט כולן, נדרש בית המשפט לשקול גם שיקולים שבצדק וביושר, ובתוך כך האם הבקשה הוגשה בתום לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש [תקנה 95(ד)(3) לתקנות].

מן הכלל אל הפרט

39. עיון בבקשה לסעד זמני ובסעדים המבוקשים בתביעה מלמד כי לפחות לגבי חלק מן הסעדים הזמניים המבוקשים, מדובר הלכה למעשה באותו סעד. כך, למשל, בסעיף (ג) לבקשה התבקש בית המשפט ליתן סעד בהול ומיידי המורה למשיבים למסור הודעה לכל הרשויות הרלוונטיות, הן בישראל והן בארצות הברית, בדבר היותם של המבקשים בעלי מניות בסיקספיי ישראל ובסעיף (ד) לבקשה התבקש בית המשפט ליתן סעד זמני המורה, כי עד להכרעה בתביעה, על המשיבים לנהוג במבקשים כבעלי מניות בסטיקספיי ישראל מן השורה לכל דבר ועניין….”. כך גם, בסעיף (ב) לבקשה בהליך המקביל, התבקש בית המשפט “ליתן סעד זמני המורה כי עד להכרעה בתביעה, על המשיבים לנהוג במבקשים כבעלי מניות בסטיקספיי ישראל מן השורה לכל דבר ועניין……”. די בעובדה זו כשלעצמה, בזיקה לפסיקה אליה הפניתי לעיל כדי להביא לדחיית הבקשה למתן סעדים אלה.
40. גם ליתר הסעדים שנתבקשו במסגרת הבקשות אין בידי להיעתר שכן אף כי התובעים עומדים, כפי שאפרט להלן, במבחן “סיכויי התביעה” לא עלה בידם להראות כי “מאזן הנוחות” נוטה, בכל הנוגע לסעדים אלה, לכיוונם. אזכיר כי במסגרת הבקשה, עתרו המבקשים למתן “צו מניעה זמני, המורה למשיבים להימנע מביצוע כל פעולה או עסקה שיש בה כדי לפגוע בזכויות המבקשים כמחזיקים (ולמצער כמי שזכאים להחזיק) במניות בסטיקספיי ישראל כפי מספרן בסטיקספיי הונג קונג….זאת למעט פעולה או עסקה המשפיעה באופן זהה (באופן יחסי לשיעור ההחזקות) על יתר בעלי המניות האחרים בסטיקספיי ישראל”, בכלל זאת התבקש בית המשפט “ליתן סעד זמני המורה למשיבים שלא לבצע או לאשר כל עסקה, שינוי מבנה, שינוי בהחזקות או במבנה ההון של סטיקספיי ישראל, לרבות כל עסקה למיזוג עם SPAC, שאינה מביאה בחשבון את מניות המבקשים…..וחלה באותו האופן גם על כל יתר בעלי המניות בסטיקספיי ישראל”. סעד זמני דומה התבקש גם על ידי המבקש בהליך המקביל, שם התבקש בית המשפט ליתן “צו מניעה זמני אשר יעמוד בתוקפו עד להכרעה בתובענה הראשית, אשר יאסור על החברה, לבצע כל עסקה או פעולה ו/או שינוי מבני, באופן אשר אינו מביא בחשבון או מאיין או שאינו מאפשר לשמר כסדרן ובמלואן את זכויות המבקש להחזיק ב-1,000,000 מניות רגילות של החברה….” ובכלל זאת, ליתן צו מניעה זמני אשר יאסור על החברה להתקשר בהסכם המיזוג עם חברת Endurance….וזאת “באופן אשר אינו מביא בחשבון או מאיין או שאינו מאפשר לשמר כסדרן ובמלואן את זכויות המבקש….”.

סיכויי התביעה

41. אשר לסיכויי התביעה, מבלי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי אשר עוד יידון בין הצדדים, ומבלי להביע עמדתי אשר לצדקת מי מבעלי הדין בטענותיהם, התרשמתי כי אין מדובר בתביעה מופרכת וסיכוייה, ככל שלא תסתרנה טענות המבקשים וראיותיהם, אינם מבוטלים. המבקשים תמכו בקשתם בדו”ח אותו הגישה המשיבה 2 לרשם בהונג-קונג ביוני 2021 ממנו עולה כי המבקשים, כאן ובהליך המקביל, הן בעלי מניות במשיבה 2, כמו גם בתשקיף המשיבה 1, אשר פורסם בקשר עם השינוי המבני שדווח לציבור ולרשויות, בו מצוין בסעיף 6.3.3 הנושא את הכותרת ‘שינוי מבני’ כי “בעלי מניותיה זהים לבעלי המניות ולשיעור החזקותיהם בסטיקספיי הונג קונג”” תוך הפניה להערת שוליים 37 בה מצוין כי “נכון למועד התשקיף, כ-11.2% מההון המונפק והנפרע של החברה מוחזק על ידי הנאמן המיוחד לטובת 7 גורמים”. בסעיף 3.1 לתשקיף, תחת הכותרת “הון המניות הרשום והמונפק של החברה נכון למועד התשקיף” מצוין כי לחברה טענות בדבר תוקף ההחזקה במניות וכמות המניות המגיעה לכל אחד מגורמים.
42. דרך הצגה זו בתשקיף מלמדת כי אף לעמדת המשיבים, ולמצער החברה, המבקשים מחזיקים במניות בחברה ואולם לחברה טענות בדבר תוקף ההחזקה במניות וכמות המניות המגיעה לכל אחד מהגורמים.
43. עוד בסעיף 3.1 לתשקיף מציינת החברה כי “בהסדר, ככל שיהיה, עם הגורמים שבגינם מוחזקות המניות כאמור, המניות יועברו לגורם הרלוונטי ו/או לחברה, והכל בהתאם להסדר שייקבע” ומובהר כי “ככל והמניות כאמור יועברו לחברה, המניות תהיינה מניות רדומות ושיעורי ההחזקה של יתר בעלי המניות בחברה יגדל “פרו-רטה”. מהאמור עולה שאף לעמדת המשיבים, ולמצער החברה, בין הצדדים מתקיימת מחלוקת אמתית ומכאן מצאתי כי ניתן כי ניתן לומר שהמבקשים בעניין שלפניי ביססו בפני בית המשפט תשתית מספקת להוכחת קיומה של שאלה רצינית שיש לדון בה.

מאזן הנוחות

44. כאמור, השיקול השני שעל בית המשפט לשקול לעניין סעד זמני הוא מאזן הנוחות. מבחן זה שהוכר בפסיקה נכלל כיום בתקנה 95(ד)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2018 הקובעת כי על בית המשפט להביא בחשבון “את הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי” (ההדגשה אינה במקור, ס.י.). למעשה, על המבקש להראות כי “מאזן הנוחות” נוטה לזכותו. בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה “אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה” (ראו א’ גורן, סדר דין אזרחי, עמ’ 507-508 והאסמכתאות שם).
45. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי לא עלה בידי המבקשים להראות כי מאזן הנוחות בהתייחס לסעדים המבוקשים, נוטה לכיוונם. אמנם, ועל כך אעמוד בהמשך החלטה זו, אין לשלול את הצורך בהבטחת זכויותיהם של המבקשים (תכלית אותה ניתן יהיה להשיג, כפי שציינתי לעיל, באמצעות סעד אחר שפגיעתו במשיבים קלה יותר), ואולם הנזק העלול להיגרם לחברה כתוצאה ממתן צו המופנה כלפיה והאוסר עליה על עסקה או פעולה או שינוי מבני, גם אם זה מוגבל רק לעסקאות או פעולות שאינן משפיעות באופן זהה על יתר בעלי המניות האחרים בסטקיספיי ישראל, מגביל את יכולת הפעולה של החברה ואף עלול לפגוע בעסקה המיזוג (וממילא גם בעניינם של המבקשים). ובפרט כאשר המבקשים עצמם אינם טוענים כי העסקה המתגבשת עם חברת Endurance אינה מביאה בחשבון את המניות שבמחלוקת או שאינה חלה באופן דומה על כלל המניות הרגילות בחברה.
46. אשר על כן, הבקשה במתכונתה הנוכחית נדחית.

סעד חלופי

47. יחד עם זאת, בהתחשב במהות הטענות אשר הועלו על ידי הצדדים, וחרף הנימוקים אשר בגינם נדחתה הבקשה לצו מניעה זמני, אני רואה לנכון ליתן סעד חלופי בהתאם להוראת תקנה 95(ד)(2) לתקנות. יצוין כי הואיל והאפשרות למתן סעד כאמור עלתה בדיון שהתקיים בפניי, התייחסו הצדדים בטיעוניהם הן לשאלת סמכותו של בית המשפט למתן סעד אשר לא התבקש על ידי הצדדים, והן לסעד עצמו, הוא הסעד של מינוי נאמן למניות שבמחלוקת ובמקרה זה, החלפת הנאמן בידיו הפקידה החברה מניות אלה.
48. אקדים ואציין כי אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה משעה שהסעד לא התבקש במסגרת הבקשה למתן סעדים זמניים אין בית המשפט מוסמך לתתו. מתן סעד אחר מהסעד שהתבקש היא לא רק מסמכותו של בית המשפט אלא אף מחובתו. בהתאם להוראת תקנה 95(ד)(2) לתקנות, בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, נדרש בית המשפט לשקול אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני, זאת אף אם במסגרת הבקשה לא נתבקש בית המשפט, בין יתר הסעדים, “ליתן כל סעד צודק ונכון בנסיבות העניין” כבמקרה זה.
49. לגופו של עניין, אף אם כעמדת המשיבים, אשר ממילא אינה מוכחשת על ידי המבקשים, הטריגר לפניה אל בית המשפט הוא בעסקת Endurance ואף אם, כטענת המשיבים, המבקשים לא הצביעו על פגיעה קונקרטית בזכויות בעלי מניות רגילות של החברה, אין בכך לשלול את הצורך בהבטחת זכויותיהם של המבקשים, היה ותתקבל תביעתם. עסקת מיזוג על פי טבעה עשויה להביא לשינויים דרמטיים בהון החברה, במבנה האחזקות שלה ובהרכב בעלי מניותיה, בין היתר על ידי הקצאת מניות, המרת מניות דילול מניות, וכיו”ב. בנסיבות בהן החברה אינה מכירה בזכויותיהם ובמניותיהם של המבקשים ומנגנון הנאמנות הקיים כיום בחברה הוקם, כעולה מתשובת המשיבים לבקשת המבקש בהליך הנוסף, לטובת החברה, עלולים להיגרם למבקשים נזקים בלתי הפיכים כתוצאה משינויים אלה.
50. אמנם, אף אם תתקבל תביעת המבקשים יהיו הם בעלי מניות מיעוט בחברה ולא יהיה בכוחם לכוון את פעילות החברה או למנוע ממנה לבצע את עסקת המיזוג שעל הפרק, או עסקאות אחרות ככל שתהיינה רלבנטיות ואולם בנסיבות בהן החברה אינה מכירה בזכויותיהם ובמניותיהם, קיים חשש, שאינו תיאורטי בלבד, כי תמנע מן המבקשים האפשרות לעמוד על זכויותיהם כבעלי מניות מיעוט בחברה היה ותתקבל תביעתם.
51. מנגד, המשיבים אינם מצביעים על נזקים ממשיים שעלולים להיגרם להם כתוצאה ממתן סעד של החלפת הנאמן הקיים בנאמן נייטרלי אשר יפעל בנאמנות הן לטובת המבקשים והן לטובת החברה ויידרש לפנות אל בית המשפט בכל מקרה של סתירה בין ביניהם. טענת החברה ולפיה החלפת הנאמן, כשלעצמה, עלולה לפגוע בעסקת המיזוג לא נתמכה בראיות מספקות ונראה כי המגבלות עליהן הצביעו המשיבים בכל הנוגע להעברת מניות החברה בתקופת המיזוג לא נועדו אלא, על מנת להבטיח הירתמות של בעלי המניות בחברה לתמיכה בעסקת המיזוג, עסקה אשר המבקשים בהליך זה ובהליך המקביל חזרו והדגישו כי אינם מתנגדים לה, כל עוד זכויותיהם כבעלי מניות בסטיקספיי ישראל (ולמצער כמי שזכאים להירשם ככאלו), נשמרות, אינן נפגעות, ולמעשה נלקחות בחשבון יחד עם יתר בעלי המניות האחרים.
52. אשר על כן, מאזן הנוחות ביחס לסעד זה, נוטה לכיוונם של המבקשים.

שיהוי

53. המשיבים טוענים בתשובתם כי המבקשים השתהו בהגשת בקשתם משך שבועות, חודשים ושנים מהמועדים הרלוונטיים בהם ידעו או למצטער היה עליהם לדעת על המצב הרישוי בחברה ועד שנקטו בהליך זה וכי גם מטעם זה יש לדחות בקשתם לסעד זמני.
54. אין בידי לקבל טענה זו.
55. אמנם, החובה שלא להשתהות בפנייה לערכאות בבקשה לסעד זמני, נעוצה בעצם מהותו של הסעד. על פי ההלכה הפסוקה, על המבקש לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת ועל כן, לכאורה, בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו שהצו חיוני ושהענקתו אינה סובלת דיחוי (רע”א 5240/92 חלמיש חב’ ממשלתית נ’ אשרז עיבוד נתונים, פ”ד מז(1) 45). אלא שלטעמי, משעה שהמבקשים היו רשומים כבעלי מניות בסטיקספיי הונג קונג ומשעה שלא נטען כי המבקשים יודעו, פוזיטיבית ובזמן אמת, על הקמת סטיקספיי ישראל, במסגרת שינוי מבני, כ”תמונת ראי” לסטיקספיי הונג קונג ותוך השמטת שמם של המבקשים ממרשם בעלי המניות והפקדתן בנאמנות, לא הונחה בפניי תשתית לטענה כי המבקשים ידעו על המצב הרישוי בחברה משך שנים ולא פעלו.
56. יתר על כן, אף אם היה שיהוי מסוים בהגשת הבקשה, אין המדובר לטעמי בשיהוי כזה אשר יש בו לשלול את הסעד, זאת לאור תכליתו של הסעד המבוקש, להגן על קניינם של המבקשים, היה ותתקבל תביעתם.
57. בשולי הדברים אציין כי קמה מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלת ביצוע המצאה כדין למשיבה 2, סטיקספיי הונג קונג אך הואיל ובמסגרת הבקשה לא נדרש וממילא גם לא ניתן צו המופנה כלפי סטיקספיי הונג קונג, לא ראיתי לנכון להידרש לעניין זה במסגרת החלטה זו. שאלה זו תתברר, במידת הצורך, במסגרת בירור התובענה העיקרית.

סוף דבר

58. על יסוד כל אלה –
    • א. אני מורה על החלפתו של עו”ד קלינהנדלרכנאמן על המניות שבמחלוקת, בנאמן אחר שזהותו תוסכם בין הצדדים בתוך 5 ימים ממועד החלטה זו.
    • ב. לא יגיעו הצדדים להסכמה באשר לזהות הנאמן, יגישו יחדיו רשימה של 4 נאמנים מוצעים אשר נתנו הסכמתם העקרונית לכך (2 לכל צד, מבלי לציין את זהות המציע) – ובית המשפט ימנה נאמן מתוך רשימה זו.
    • ג. הנאמן יחזיק את המניות שבמחלוקת בנאמנות ויפעל כשם שבעל מניות סביר היה פועל בנסיבות העניין.
    • ד. שכרו של הנאמן ישולם על ידי החברה בהתאם לתעריפים המקובלים. באין הסכמה לעניין גובה שכר הטרחה, יובא העניין מראש להחלטת בית המשפט.
59. עד להחלפת הנאמן תעמוד בתוקפה ההחלטה מיום 5.4.2022 לפיה המשיבים לא יבצעו כל פעולה אשר עלולה לסכל את בירור הבקשה, ללא מתן הודעה בנדון לבית המשפט.
60. המשיבה 1 תישא בשכ”ט של המבקשים כאן (יחד) והמבקש בהליך המקביל בסך של 15 אש”ח בכל אחד מן ההליכים.
61. המזכירות תתייק החלטה זו גם בהליך המקביל (ת.א. 64239-03-22 לבנדה נ’ סטיקספיי).

ניתנה היום, ח’ אייר תשפ”ב, 09 מאי 2022, בהעדר הצדדים.

מספר בקשה:1

לפני כבוד השופטתסיגל יעקבי

מבקשים

משה יצחק שליסל ואח’
ע”י ב”כ עו”ד רם ז’אן ו/או רועי דותן ו/או דוד קנול
ממשרד עמר רייטר ז’אן שוכטוביץ’ ושות’

נגד

משיבים

סטיקספיי קומיוניקיישנס בע”מ ואח’
ע”י ב”כ עו”ד דוד פורר ו/או עו”ד לוי
משרד עו”ד פורר, לוי, אורגד ושות’

החלטה