פלילי פסקי דין חשובים

לפני עררי הצדדים על החלטת בית משפט השלום בבאר שבע (כב’ השופט יניב בן הרוש) (מ”ת 60937-06-22) מיום 10.07.22, בה הוחלט לשחרר הנאשם לחלופת מעצר, בתנאי “מעצר בית מלא” בבית אביו. זאת, לאחר שנקבע כי קיימות ראיות לכאורה לעבירת “עסקה אחרת” בסם, ועילת מעצר מובהקת, אולם קיים “כרסום ראייתי” במידה אשר אינה מאפשרת מעצר מאחורי סורג ובריח.

המחלוקת בין הצדדים רבת פנים, אך בלבה ראיה מרכזית, אשר קבילותה מוטלת במחלוקת משפטית בין הצדדים. הנאשם טוען כי, לפי הפסיקה, הראיה המרכזית אינה קבילה בהיותה עדות שמיעה, ולפיכך אין מקום להטיל ולו חלופת מעצר. המדינה טוענת כי הראיות טובות בכללותן, כי הראיה המרכזית קבילה, במסגרת חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, ומכל מכל מקום אין מדובר בסוג הקשיים הנידונים בשלב המעצר. לפיכך, לשיטת המדינה על העורר להיות עצור עד תום ההליכים, מאחורי סורג ובריח.

כאמור, הדיון שלפנינו, הינו בעררים מטעם שני הצדדים. למען הנוחות, הנאשם יקרא להלן “העורר”, “פרדי” או “הנאשם”, והמדינה תקרא להלן “המשיבה” או “המדינה”.

האישום ועמדות הצדדים

1.     כתב האישום, מייחס לעורר ביצוע עבירות עסקה אחרת בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו- 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל”ג-1973 (להלן: “הפקודה”) וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל”ז – 1977 (להלן: “החוק”) וכן, החזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) ו7(ג) רישא לפקודה.

2.     על פי עובדות כתב האישום, ביום 7.6.22, נפגש העורר עם אדם בשם “יאסר” אשר זהותו אינה ידועה למאשימה, ותיאם עמו עסקה של סחר בסמים מסוכנים. בסיום הפגישה, נסע הנאשם מהמקום ברכבו מסוג סקודה. שוטרים נסעו אחרי הנאשם עד ביתו בנתניה. אז, ביצעו השוטרים חיפוש ברכבו של העורר, ונמצא כי בתוך תא המטען מצוי סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל כולל של 46.29 גרם נטו. טענת המדינה היא שסם זה הוחזק שלא לצריכתו העצמית.

3.     בהמשך, נעשה חיפוש בבית העורר ונתפס טלפון נייד, אשר לטענת המדינה משמש את הנאשם לביצוע עבירות בתחום הסמים. הוחלט, כי השוטר רביד יענה לשיחות הנכנסות לטלפון זה, תוך יצירת מצג כאילו הוא הנאשם, לשם השלמת עסקאות סמים. כך, לפי טענת המדינה, תיאם השוטר רביד עם “יאסר” את הוצאת עסקת הסמים לפועל. זאת, כאשר יאסר סבור כי היה משוחח עם העורר. בין הצדדים התנהלו מספר שיחות.

4.     נטען כי, בין השאר, בשלב ראשון תואם משלוח הסם, אך לא היה ליאסר מי שיוביל עבורו את הסם. בשלב מסוים אמר יאסר לשוטר רביד “מה שראית אתמול אני שולח לך מחר בשעה 12 ככה אני שולח מישהו קטלני”, והשוטר רביד סיכם עם יאסר כי המשלוח יתבצע למחרת. למחרת אחר הצהריים, חשד יאסר כי אינו משוחח עם הנאשם “פרדי” ושאל לסוג הרכב שלו, אך משהשיב השוטר רביד תשובה נכונה, המשיך יאסר בתיאום עמו, מתוך הנחה כי הוא משוחח עם “פרדי” הנאשם, וביקש שישלח לו מיקום למשלוח הסם.

5.     נטען עוד כי לעת ערב, שלח השוטר רביד תיאום למקום מסוים בנתניה. לפי הנטען, בהמשך לאותו תיאום, שלח יאסר אדם בשם סברי, שהגיע למקום, ואז יאסר הודיע לשוטר שהשליח הגיע. שוטר אחר נפגש עם אותו סברי, שוחח עמו וניגש עמו לתא המטען. שם, היו הסמים בארגז, 6.82 ק”ג קנבוס. השוטר עצר את סברי.

6.     בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים. בבקשה, נטען כי מתקיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, זאת בהסתמך על דו”חות פעולה של השוטרים; חוות דעת מטעם מומחה ודו”ח שרשרת סם; מחקרי תקשורת ותוכן טלפונים (הכוונה בין השאר לשיחות הטלפון של השוטר רביד עם יאסר); וכן נטען להודאה חלקית של משיב 1. בבקשה נטען לעילת מעצר מחמת מסוכנות, הן נוכח חזקת המסוכנות הסטטוטורית והן נוכח עברו הפלילי המכביד של העורר, המחריף את הערכת המסוכנות לגביו. נטען כי אין חלופה הולמת לנטרול מסוכנותו של העורר ואין מנוס ממעצרו של העורר מאחורי סורג ובריח.

7.     בדיון הראשון הצדדים טענו, ובית המשפט עמד על קשיים שונים בתיק. נקבע, כי הצדדים יגישו עיקרי טיעוניהם בכתב. יודגש, כי הצדדים מיקדו טענותיהם בעבירת “עסקה אחרת בסם”. השאלה המרכזית הייתה אם דברי יאסר, כפי שנקלטו בשיחות המבוקרות עם השוטר רביד, יכולים לשמש ראיה נגד העורר, היינו על כך כי רקם עם אותו יאסר “עסקה אחרת בסם”, בעת פגישתם של השניים, לפני שהנאשם נעצר והטלפון שלו נתפס.

8.     עיקרי הטיעון בכתב התייחסו למגוון נושאים. אולם, עיקר טענת העורר הוא כי אמנם נפגש עם יאסר ביום 7.6.22, כנטען בכתב האישום. עם זאת, טען כי השניים לא דיברו ביניהם על עסקת סמים. לטענתו, התנהלות השוטר רביד אל מול אותו יאסר, אינה על דעתו של העורר, ולכן לא ניתן לייחס לו את עבירת ביצוע עסקת הסם, אשר בוצעה למעשה על ידי השוטר. עוד הודגש, כי יאסר, אשר לא נתפס על ידי המדינה, הוא כלל לא עד במשפט. לפיכך, לשיטת הסנגור, לא ניתן להשתמש באמירותיו של יאסר (בשיחות הטלפוניות עם השוטר רביד) לאמיתות תוכנם. נטען כי, בהעדר שיחות אלה, אין ראיה הקושרת את העורר לעסקת הסמים.

9.     המשיבה הצביעה על מכלול ראיות אשר לדעתה יוצרות תמונה המלמדת על סחר בסמים. לעניין אמרותיו של יאסר, טענת המשיבה הייתה כי מדובר באמירות אשר תוכנן מפליל את העורר בבירור. במרכזן, האמירה של יאסר כי “מה שראית אתמול זה אני שולח לך מחר שעה 12 ככה”. יאסר שלח סמים באמצעות סברי, כאשר הוא סבר שהוא מתאם עם “פרדי” הנאשם. הרי כאשר סברי הגיע למקום, היה זה יאסר שדיווח על כך, וכך ידעו השוטרים לגשת אל סברי, אשר אצלו מצאו את הסמים.

10.  מכיוון שמה שיאסר שלח באמצעות סברי (לפי מה שנתפס) הוא סמים בכמות משמעותית, אין מנוס מההיקש לפיו זה היה תוכן השיח בין הנאשם ליאסר יום קודם. ממילא, תוכן המפגש היה עסקה הנוגעת לסמים אלה. לשיטת המשיבה, הגיון החיים והשכל הישר מלמדים כי אלמלא יאסר והעורר היו מתאמים את עיקרי הפרטים לעסקה, כבר במפגש ביניהם, יאסר לא היה שולח לעורר סמים בכמות כה גבוהה. זאת, במיוחד בשים לב לכך שלא נשמע תיאום סופי של פרטים מרכזיים, כגון סוג הסם ותמורתו, בשיחותיו של יאסר עם השוטר רביד.

החלטת בית משפט קמא

11.  בית משפט קמא, לאחר עיון, קבע כי אין ראיה ישירה לכך שהעורר תיאם עסקת סמים מול יאסר. עם זאת, נקבע כי קיימות ראיות נסיבתיות אשר מהן ניתן להסיק זאת. בית המשפט מפרט בהחלטתו בהרחבה את הראיות הנסיבתיות העולות מחומר החקירה וציין כי עיקר הראיות הן:

• המפגש בין יאסר לעורר מיום 7.6.22 אשר אין מחלוקת שהתקיים, אף לטענת העורר.
• ההתקשרויות בין יאסר לבין השוטר רביד אשר הציג עצמו כעורר – בית המשפט מפרט תוכנן של האמירות בהרחבה, ומדגיש כי הן מלמדות על תיאום עסקת סמים בין יאסר לבין מי שיאסר סבר שהוא העורר. שיחות, אשר בסופן שלח יאסר את הסמים, כפי שקבע עם הנאשם לכתחילה, כמסתבר.

בין השאר רואה בית משפט קמא חשיבות מיוחדת בשיחה מיום 8.6.22 בשעה 14:20 בה יאסר מוסר לשוטר רביד כי יש לו “שבע”, כי הוא השיג עוד “שתיים שלוש מאות”, וכי יחד מדובר ב”תשע שלוש מאות”. בית משפט קמא היה מודע לכך כי בסופו של דבר לא נשלחו “תשע שלוש מאות” אלא “שבע” (6.8 ק”ג נטו), וראה בשילוב השיחות עם הסם שנפס, אינדיקציה רבת משקל לחובת העורר.

כן עמד בית המשפט במיוחד על פרט שיחה מיום 8.6.22 עליה אף מצביעה המשיבה. בה, אגב תיאום זהות השליח, אומר יאסר לשוטר רביד  כי “מה שראית אתמול זה אני שולח לך מחר שעה 12 ככה אני שולח לך מישהו קטלני”. דבר המלמד כי הוא הראה לעורר את הסמים אותם שלח בסופו של דבר. הרי, לאחר שיחות תיאום נוספות ובהמשך להן, מגיע סברי עם 6.82 ק”ג סם (7 ק”ג ברוטו), למקום שתיאם יאסר עם שוטר רביד.

• דברי הנאשם על פעולות המשטרה – בית המשפט מייחס חשיבות לדברים שאמר העורר בשיחה “מבוקרת” עם השוטר שלומי, שנחזה כעצור, לאחר שנחשף לפעילות המשטרה שהמשיכה קשר עם סוחרי סמים, בשם העורר. בתרגיל חקירה זה אמר הנאשם לפי תומו, כי “נו כן בנתניה הם לקחו את הטלפון שלי הזמינו עלי סחורות והם טמבלים, מה הם לא מזהים את הקול שלי”. בית המשפט הסיק מכך שהנאשם לא התפלא על כך שסוחרי סמים מתקשרים אליו כדי לתאם עסקאות סמים, אלא כי אין הסוחרים מזהים את קולו. משמע, מבחינת הנאשם, צפוי היה כי סוחרי סמים יתאמו עמו עסקאות סמים, ויתרה מכך צפוי גם היה שיזהו את קולו נוכח שיחות עמם בעבר.
• הגשמת עסקת הסמים על אף שלא תואמו הפרטים בשיחות מול השוטר רביד – בית המשפט ראה חשיבות רבה בכך שהשוטר רביד לא ידע הפרטים על העסקה ולא שוחח עם יאסר על פרטיה, אלא על זהות השליחים ומקום העברת המשלוח. העובדה שיאסר שלח כמות כה גדולה של סמים, מלמדת שהיה תיאום בינו לבין הנאשם. הרי משלוח סמים בכמות גדולה, לאדם תמים, אינו מתיישב עם ניסיון החיים והשכל הישר.

12.  לאחר פירוט הראיות, בא בית המשפט למסקנה כי קיימות ראיות לכאורה לחובת העורר. בית המשפט הדגיש כי אמנם מדובר בראיות נסיבתיות בלבד, אולם בשלב בו אנו נמצאים של דיון במעצר עד תום ההליכים, ההלכה היא כי די בראיות המסבכות העורר לכאורה. זאת, בייחוד כאשר העורר לא הציג תרחיש חלופי מזכה סביר נוכח המסקנה המסבכת, ולא נותן הסבר מדוע יאסר ישלח לו כמות כה גדולה של סמים אלמלא הם תיאמו זאת מראש. על כן, נוכח הצטברות הראיות שפורטו, התרשם בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהעורר ביצע עסקה אחרת בסם עם יאסר.

13.  עם זאת, נקבע כי קיים “כרסום” בראיות לכאורה, נוכח מספר קשיים ראייתיים:

• קושי להכשיר את תוכן אמירותיו של יאסר אשר אינו עד במשפט – בית המשפט הבהיר בהחלטתו כי אין ספק שדברי יאסר לשוטר רביד קבילים לעצם אמירתם, שהרי הוקלטו. עצם האמירה אינה תלויה בהיות יאסר עד במשפט. הוסבר, כי לו היו דבריו של יאסר נאמרים לנאשם עצמו, פשיטא שהיה בכך ראיה חזקה נגדו. שכן, הראיה הייתה נובעת מתגובתו של הנאשם לדברים כפי שנאמרו, תגובתו כראייה עצמאית, כאשר שאלת אמיתות תוכן הדברים לא נבחנת. אולם, במקרה דנן, דברי יאסר הוקלטו רק בשיחותיו עם השוטר רביד. משמע, לשם הפללת הנאשם, המדינה נדרשת להסתמך על אמתות התוכן עצמו, שהרי הנאשם לא היה צד לשיחה. בהקשר זה, הפנה בית המשפט  לע”פ 5140/99 וידאל נ’ מדינת ישראל פ”ד נו(2)844 (2002) (להלן: הלכת או פרשת וידאל), אשר לכאורה שוללת קבילות התוכן.
• חוסר תיאום מלא של פרטי העסקה – בית המשפט מדגיש כי עולה מהשיחות בין יאסר לשוטר רביד כי לא כל הפרטים של העסקה תואמו בין העורר ליאסר במפגש קודם לכן. שכן, משתמע מהשיחה מיום 8.6.22 בשעה 14:20, בה יאסר מסר לשוטר כי יש לו “שבע” והוא השיג עוד “שתיים שלוש מאות” היינו “תשע שלוש מאות”. אולם, בפועל יאסר שלח נמסרו 6.82 ק”ג. משמע, ייתכן שבשיחה עם הנאשם מדובר היה רק בתכנית כללית, ולא בהסכמה קונקרטית לבצע עסקה. עוד עומד בית המשפט על כך שאין מחלוקת שהעורר ויאסר לא תיאמו את אופן העברת הסם, שכן פרטים אלו תואמו מול השוטר רביד. משמע, ניתן לומר בדוחק כי לנאשם עוד עמד פתח חרטה לפני סיכום העסקה.
• התביעה לא עקבית בתזה שסם לא היה נשלח ללא תיאום כספי  – בית המשפט עמד על כך שהשוטר רביד שוחח לא רק עם יאסר, אלא עם סוחר נוסף בשם עלי. סוחר, אשר גם עמו משתמע כי הגיע הנאשם לסיכום. בית המשפט קובע כי אילו הייתה המדינה עקבית בגישתה המשפטית, כתב האישום היה כולל גם את העסקה לכאורה שבוצעה מול אותו עלי.

14.  לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה כי מתקיימות ראיות לכאורה אולם שיש בהן “כרסום”, בחן בית המשפט את עילת המעצר. בבחינה זו, הגיע בית המשפט למסקנה כי קיימת עילת מסוכנות מובהקת, נוכח הכלל לפיו לרוב לא ניתן להפיג מסוכנות בעבירות מסוג זה באמצעות חלופת מעצר, ואם כן אין זאת אלא לגבי צעירים שמעורבותם בעבירה מצומצמת.

15.  צוין כי הנאשם אינו צעיר, הוא בעל עבר פלילי מכביד וכי לפי כתב האישום הוא ממוקם גבוה בשרשרת הסם. נמצא כי הטלפון שלו הוא “כר פורה לביצוע עסקאות סמים” ולפיכך ברי כי הנאשם מעורה היטב בעולם הסם, ללא קשר לשאלת חלקו בעבירות נושא תיק זה. לפיכך נקבע כי “עוצמת עילת המעצר גבוהה” ולו היו הראיות בעוצמה גבוהה, ניתן היה להורות על מעצרו עד תום הליכים לאלתר. אולם, נוכח ה”כרסום” בראיות, ונוכח “עיקרון מקבילית הכוחות” החליט בית המשפט לבחון חלופת מעצר בדמות מעצר בית.

16.  בהחלטה המשלימה לעניין החלופה גם הובהר כי מדובר בשאלה של איזון, כי מתחת לרף ראייתי מסוים לא נכון להורות על מעצר מאחורי סורג ובריח, וכי האיזון יימצא בהגנה על הציבור באמצעות מעצר בית עם פיקוח אפקטיבי והפקדה משמעותית.

17.  הערבים נבחנו. בית המשפט היה מודע לטענת התביעה כי נמצאו סמים באזור בית הנאשם, אך ציין כי סמים אלה לא נכללו בכתב האישום, ולפיכך אין לקחתם בחשבון, אף הודגש כי מעצר הבית לא יהיה בביתו, אלא בבית אביו. בית המשפט עמד על כך שהמפקחים המוצעים, אביו ואשתו, נעדרי עבר פלילי, מסוגלים לשמור על הנאשם ואף עשו זאת בחלופות מעצר בעבר. לפיכך, הורה לשחרר העורר לחלופת מעצר בבית האב, בפיקוח מתמיד, התחייבות עצמית והפקדה כספית בסך 20,000 ₪.

טענות המדינה בערר

18.  המשיבה בערר מטעמה, טוענת כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה יש כרסום בראיות ושגה בכך שהורה על שחרור לחלופת מעצר מטעם זה. בערר, התייחסה המדינה לשלשת נקודות התורפה שמצא בית המשפט בראיות.

19.  לעניין קיומו של קושי להוכיח את תוכן דבריו של יאסר, טענה המדינה כי בית המשפט שגה בניתוח ההלכה בפרשת וידאל. לשיטתה, עולה מהלכה זו כי כאשר שיחה מוקלטת ניתן להוכיח את אמירת הדברים וניתן אף לעשות שימוש בהם במשפט ונאמר שם במפורש כי “יכול שסליל הקלטה ילמד על עצם אמירת הדברים שהוקלטו, אך לעתים יש בו גם כדי לשכנע באמיתות תוכן הדברים”. משמע, לטענת המשיבה, ההקלטה יכולה להיות ראיה עצמאית לעצם אמירת הדברים וגם לתוכן. משכך נטען כי מדובר בראיה נסיבתית, אשר מצטרפת ליתר הראיות, כחלק ממארג הראיות הנסיבתיות לחובת העורר.

20.   בדיון על פה בערר בעקבות שאלת בית המשפט, הבהיר ב”כ המדינה כי היא אכן מבקשת להסתמך על תוכן ההקלטה ולא רק על עצם אמירת הדברים. נטען, כי האפשרות להסתמך על אמתות התוכן, כחלק ממארג ראיות נסיבתיות, עולה גם מע”פ 7293/97 עאמר ז’אפר נ’ מדינת ישראל פ”ד נב(5)460 (1998).

21.  ביחס לקביעת בית המשפט כי לא תואמו כל הפרטים בעסקה, נטען  כי אכן נערכו מספר שיחות בין השוטר רביד ליאסר. אולם, אין בכך בכדי לקבוע כי השוטר רביד היה יכול לשנות פרטים מסוימים ביחס לעסקה שכבר תואמה עובר לשיחות. לטענת המדינה, תוכן השיחות של השוטר עסק במיקום המשלוח, וזמינות וזהות השליח.

22.  המשיבה עמדה על טענתה כי יאסר לא היה שולח כמות כזו של סמים, אלמלא הייתה לו עסקה סגורה. המדינה גם ביקשה לדחות את הביקורת של בית המשפט ביחס להבחנה בין שיחות השוטר עם “יאסר”, כמובא בכתב האישום, לבין השיחות עם “עלי” שלא נכללו בכתב האישום. המדינה הסבירה כי התשתית הראייתית שונה לגמרי, שהרי לגבי עלי – הנאשם לא אישר היכרות עמו. זאת בניגוד ליאסר, אשר לגביו אישר היכרות וגם פגישה.

23.  על בסיס טענות אלה ביקשה המשיבה לקבוע שאין כלל כרסום בראיותיה. אולם, לשיטתה, אף אם יש מקום לשאלת קבילות שיחות יאסר עם השוטר, הרי שעניין זה צריך להבחן בתיק העיקרי, ולא להשפיע על הערכת הראיות לכאורה בשלב המעצר.

24.  המדינה הוסיפה וטענה כי אפילו אם היה כרסום בראיות, לא נכון היה לשחרר בחלופת מעצר במקרה זה. שכן, בהתקיים ראיות לכאורה, אף אם מכורסמות, צריך לבחון את עילת המעצר, במסגרת “מקבילית הכוחות”. יש מקרים בפסיקה בהם נעצרו נאשמים בעבירות סמים גם בהתקיים קשיים בראיות, ולשיטת המשיבה זהו אחד המקרים הראויים לכך. זאת, נוכח עוצמת מסוכנותו כעולה מהעבירה, מכך שהטלפון הנייד מוכיח קשר משמעותי של הנאשם לגורמים עברייניים, ובשים לב לעברו הפלילי המכביד.

25.  ערר המדינה התייחס גם לחלופת המעצר הקונקרטית. המדינה סבורה כי נכון היה לפסול את בת הזוג כערבה מפקחת. זאת, לאחר שהטלפון הנייד של העורר אותר בבית בו מתגוררת אשתו עמו, והיא הצהירה כי כלל לא מכירה את העובדה כי לעורר טלפון נייד נוסף. כן טענה כי אינה רואה בעייתיות בסמים שנתפסו קרוב לביתה. עוד נטען כי מקום מעצר הבית בעייתי, שכן בית אביו נמצא בקרבה למקום מגוריו, היינו בסביבתו הטבעית. לשיטת המשיבה גם לא נכון היה לשחרר לחלופה ללא תסקיר מעצר.

טענות העורר

26.  ב”כ העורר, תקף את החלטות בית משפט קמא מהצד השני. לשיטת ב”כ העורר צריך היה בית משפט קמא לקבוע שאין ראיות לכאורה כלל, ולשחרר את העורר בתנאים להבטחת התייצבות בלבד, או למצער לקבוע תנאים מקלים הרבה יותר.

27.  ב”כ העורר מכוון את חיציו בעיקר לאמרות המוקלטות של יאסר. הטענה הראשונה היא כמובן, כפי שציין בית משפט קמא, שהאמרות אינן קבילות לפי הפסיקה. לשיטתו, לאחר שנקבע כי אמרות יאסר אינן קבילות, אין ראיות לכאורה. הודגש כי יאסר אינו עד במשפט, זהותה אינה ידועה, ומהתיק לא עולה כי נעשה מאמץ של ממש לאתרו. זאת, למרות שיש לכאורה תמונה שלו בתיק, תמונה שאותה הנאשם זיהה. הרי העורר לא מכחיש המפגש עם יאסר אולם נותן גרסה מפורטת והסבר לכך.

28.  מעבר לכך, טוען ב”כ העורר כי תוכן השיחות אינו ברור כפי שטוענת המדינה וכמשתמע מהחלטת בית המשפט קמא. כך, עולה מהשיחות שיאסר הבטיח לשלוח “מישהו קטלני”, ולשיטת הסנגור לא ניתן לפרש מושג זה כאילו הוא מתייחס לסמים. זאת, במיוחד לאחר שהשוטר רביד שואל למחרת על אותו “מישהו קטלני” ונענה על ידי יאסר “יש לי מישהו קטלני אבל בתורכיה”. בטיעון על פה, הדגיש הסנגור כי גם כאשר יאסר אומר ששולח את מה שהראה לבר שיחו “אתמול”, אין כל ראיה כי כוונתו לסמים דווקא.

29.  הסנגור מצביע על כך שאין בשיחות שום פירוט לגבי סכום הכסף, כמות הסמים, סוג הסמים או הסכמה כלשהי אחרת המבטאת כוונה של העורר לביצוע עסקת סמים. ממשיך הסנגור וטוען כי ללא פרטים אלה, ללא הצעה, קיבול ומסוימות, אין עסקה ואין אפילו עבירת קשר, לפי הפסיקה.

30.  עוד מצביע הסנגור על אותה “שיחה מבוקרת” של הנאשם עם השוטר שלומי, בה תיאר הנאשם את פעולות השוטרים, כפי ששמע מהחוקרים, במילים “נו כן בנתניה הם לקחו את הטלפון שלי הזמינו עלי סחורות והם טמבלים, מה הם לא מזהים את הקול שלי?”. לשיטת הסנגור, עולה מהדברים כי הנאשם לא מתייחס כלל לכך שהוא עצמו ביצע עסקה כלשהי, וכמשיח לפי תומו טוען כי השוטרים הם אלה אשר הזמינו את הסמים, לא הוא. לשיטתו, מכאן נלמד כי העורר עצמו אכן לא ביצע עסקה.

31.  ביחס לטענות המשיבה באשר לחלופת המעצר, הדגיש הסנגור כי אין מקום להטיל ספק בכך שהעורר יעמוד בתנאי מעצר הבית, וכך גם אין מקום להטיל ספק באיכות הערבים. שכן, מדובר בעורר בעל “קבלות” בעניין חלופות מעצר, וכאן עומד עברו הפלילי דווקא לזכותו. שכן, העורר לא הפר תנאי מעצר בית בעבר. כך, שהנאשם עצמו, והערבים הנורמטיביים הקבועים שלו, הוכיחו את עצמם בהליכים קודמים.

דיון והכרעה

32.  לאחר עיון בהחלטת בית משפט קמא, בטיעוני הצדדים ובעיקר בראיות, מצאתי כי אני מצטרף בענווה לרוב מסקנותיו ונימוקיו של בית המשפט. יחד עם זאת, מצאתי עצמי חולק על חלק מפרטי הדברים, באופן המשנה את התוצאה, במקצת.

ראיות לכאורה

קבילות תוכן דברי יאסר לשוטר

33.  מבחינה עיונית, נוכח בלבול קל שחל לעניין זה בהודעת הערר מטעם המדינה, יש להבהיר כי השאלה לפנינו אינה השאלה אם דברי יאסר בשיחות הטלפון קבילים ל”עצם אמירתן”. השאלה היא שאלת הקבילות של התוכן עצמו. שכן המדינה מבקשת להסיק שהסמים, שנתפסו אצל סברי, נשלחו על ידי יאסר (כאשר הוא חשב שהוא מדבר עם “פרדי” העורר). הקשר של הסמים ליאסר עולה רק משיחות התיאום, מתוכן שיחות התיאום. קיומו של קשר מהותי, בין המפגש של הנאשם עם יאסר (שעל עצם קיומו אין מחלוקת) לבין משלוח הסמים על ידי יאסר (שגם עליו אין מחלוקת), נלמד בעיקרו מדברי יאסר לשוטר. לכן, אם תוכן דברי יאסר אינו קביל, הראיות אכן חלשות עד מאוד. לפיכך, השאלה בדבר קבילות התוכן היא שאלה קריטית במשפט, וכנגזרת מכך היא שאלה קריטית בהערכת סיכויי ההרשעה, היינו בשאלת קיומן של ראיות לכאורה לפי הלכת זאדה.

34.  הצדדים לא הפנו לפסיקה אחרת החלה באופן יותר ישיר על ענייננו, מאשר הלכת וידאל. בניגוד לטענת המדינה בערר בכתב מטעמה, בית משפט קמא הבין היטב את אשר נאמר באותה הלכה, ועל פני הדברים יישם אותה באופן נכון. המדינה היא אשר שוגה כאשר היא מצטטת מקטע בפסק הדין המתייחס לקבילות הטכנית של ההקלטה, שם נקבע כי הקבילות הטכנית מאפשרת לבית המשפט לקבוע את עצם אמירת הדברים, וגם “לעתים” לשכנע באמתות התוכן (פסקה 7 לדברי השופט ריבלין). בית משפט קמא בצדק ציטט מסעיף 16 לאותה הלכה, שהתייחס לשאלה אם דברי הדוברים הבלתי מזוהים, בהקלטות של אותן שיחות טלפוניות, נפסלים כעדות שמיעה. בהקשר זה נאמר, כפי שציין בית משפט קמא בצדק, כי יש להבחין בין עצם אמירת הדברים, לבין התוכן. נאמר שם כי החשוב, לעניין המערער דהתם, היה עצם אמירת הדברים.

35.  המשך דברי השופט ריבלין בפרשת וידאל, מפורשים יותר. השופט ריבלין אזכר את ההלכה המפורסמת שיצאה תחת ידי בית הלורדים R v. Kearley [1992] 2 All E.R. 345 (להלן: Kearley), פרשה בה התקבל ערעורו של מי שנחשד בעבירות סמים אשר לאחר מעצרו התקשרו לביתו, והתייצבו בדלתו, קונים לכאורה שביקשו לקנות סם. השופט ריבלין ציין כי ערעורו של Kearley התקבל לאחר שנקבע כי ביטויים אלה של “הקונים”, שנאמרו לשוטרים ולא לנאשם, נפסלים כעדות שמיעה.

36.  אמנם, דברי השופט ריבלין באותה פרשה הם אמרת אגב, שכן לעניין פרשת וידאל עצמה דברי בני השיח בטלפון נאמרו למערער עצמו, ולפיכך חשיבות הדברים הייתה לעצם אמירתם. אולם, גם לאמרות אגב של בית המשפט העליון יש משקל תקדימי חשוב, בוודאי כאשר הדברים נאמרים בהסכמת מותב תלתא. לכן, יש לדחות את טענת המדינה לפיה אין כל שאלה בדבר הקבילות. יש שאלה, והיא אינה שאלה פשוטה.

37.  צודקת המדינה, כי ההכרעה בשאלה הקבילות נתונה למותב שידון בתיק העיקרי. הלכה ידועה היא שאין בעצם קיומן של טענות ביחס לקבילות כדי לכרסם בקיומן של ראיות לכאורה. אולם, עיקרה של הלכה זו נוגעת למצבים בהם שאלת הקבילות היא שאלה עובדתית, כגון טענות עובדתיות לפגם בגביית הראייה, שיכולות להביא לפסילתה לפי סעיף 56א לפקודת הראיות. אז, טענות אלה נבחנות כטענות הגנה אחרות, ואין בעצם קיום הטענות כדי לשלול קיומן של ראיות לכאורה.

38.  אולם, כאשר מדובר בטענה אשר יש לה בסיס איתן בראיות, תיבחן ההשפעה של הטענה על סיכויי ההרשעה, במסגרת הלכת זאדה, הכל לפי ההקשר, וחשיבות הראיה הקונקרטית באותה פרשה. כאן, הנסיבות מאוד ברורות מבחינה עובדתית, והן עולות מכתב האישום עצמו. משמע, השאלה היא שאלה משפטית, ויש בה כדי להשליך על הערכת סיכויי ההרשעה.

39.  למרות כל האמור, לא אוכל לקבל  את טענת הסנגור לפיה אין סיכוי שהראיה תתקבל. שכן, לדעתי, למרות האמור בפרשת וידאל, יש סבירות גבוהה שהמותב שידון בתיק העיקרי בבית משפט השלום יפסוק שהראיה קבילה, היינו שדברי יאסר קבילים לאמתות תכנם.

40.  ראשית, לפי הלכת עאמר ז’אפר הנ”ל, רשימת החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה מחמת עקרונות Res gestaeאינה רשימה סגורה, ורשאי בית המשפט הישראלי, כממשיכו של המשפט המקובל, לאתר חריגים חדשים, המתאימים לעקרונות הוותיקים. כלשונה של השופטת דורנר “עצם האיסור על קבלת עדות שמיעה אינו מוסדר בפקודה והוא כולו פרי ההלכה הפסוקה. הפקודה גם אינה ממצה את החריגים לכלל זה”.

41.  אמנם, אותה הלכה התייחסה לחריגים מסוג אחר, קבוצת הדברים הנאמרים בספונטניות, אך הכלל נכון לכל סוגי החריגים, בוודאי אלה הנופלים תחת כותרת Res gestae. הרי בפרשת עאמר ז’אפר דובר באמירה, אמנם ספונטאנית, אך כזו שתוכנה היה על גבול העדות (שיחת טלפון למשטרה בו נמסר מספר רכב מעורב בשוד). אצלנו הדברים הם קל וחומר. שכן, כאן אין מדובר באמירה שהיא עדות או טענה עובדתית בכלל. על פני הדברים יאסר חשב שהוא מבצע עסקה בהווה של זמן האמירה. אין הוא מעיד באמירתו. אין הוא טוען טענה באמירתו. יאסר באמירתו מתאם עסקת סמים בהווה, עם מי שהוא סבור כי הוא שותפו לדבר עבירה, שותפו בהווה. זהו חלק מהמעשה עצמו, Res gestae של ממש. לפיכך, לכאורה, ענייננו צריך להיות קל וחומר מפרשת עאמר ז’אפר.

42.  לא למותר לציין שהלכת  Kearley, עליה סמך השופט ריבלין, אינה הלכה כה חזקה כפי שהיא נראית ממבט ראשון. מדובר היה בהכרעת רוב, בערעור שני, כאשר מיעוט של שניים מחמשת הלורדים חשבו שאמרות הקונים קבילות. יתרה מכך, דעת הרוב לא הייתה אחידה לגבי ההנמקה. כך לדוגמה, לורד אוליבר מאיילמירטון פסל הראיה בעיקר משום שדובר בפניות לרכישת סמים, כאשר התוכן עצמו לא היה ברור מספיק כדי להסיק באופן חד משמעי מדוע הפונים פנו דווקא למערער דהתם ולכתובת המסוימת. דווקא נוכח התוכן הלא מפורט של דברי הקונים, עלה החשש שלו להטעיית המשובעים בנסיבות המקרה הקונקרטי, ונראה כי אין זו עמדה גורפת לגבי קבילות אמרות ברורות יותר, במקרים מתאימים יותר.

43.  אולם, חשוב מכך, הלכת  Kearleyכבר אינה הלכה באנגליה עצמה, לאחר שנחקק ה- Criminal Justice Act 2003 ונכללו בסעיף 118 חריגים רחבים הרבה יותר לכלל הפוסל עדות שמיעה (וחריגים הרבה יותר רחבים מאשר בחקיקה אצלנו). ראו בהקשר זה דברים מפורשים בפסיקת בית המשפט לערעורים פליליים In R v Sukadeve Singh [2006] EWCA Crim. 660, [2006] 2 Cr.App.R 12.

44.  הצדדים לא הפנו לפסיקה ישראלית נוספת, ולא כאן המקום בהליך מעצר להרחיב בדיבור. יאמר רק כי אני מודע לכך שבתי המשפט בישראל הניחו את הלכת וידאל כמובנת מאליה, ובמצבים בהם היו שיחות של נאשם עם אחרים, הוסקו מסקנות מהתנהגות הנאשם עצמו, כאשר דברי הדוברים האנונימיים התקבלו “לעצם האמירה” בלבד (ראו לדוגמה ע”פ 3669/14 משה גולן נ’ מדינת ישראל (18.12.16); ראו גם בש”פ 4667/12 אזולאי נ’ מדינת ישראל (28.6.12), שם בית המשפט לא שלל את קבילות התוכן לגופו, אך קבע שאין צורך לדון בכך, נוכח קיומן של ראיות מספיקות הקבילות לפי הלכת וידאל).

45.  ברע”א 8597/21 דוד יעקב נ’ נבואני ואח’ (21.2.22) גם כן אוזכרה הלכת וידאל בשלילת הקבילות של קלטת. אם כי, יש לסייג ולומר שהנימוק העיקרי שם היה משום שהדברים שנשמעו בהקלטה היו מפי אדם שניתן היה בקלות לזמנו להעיד, והוחלט במודע שלא לעשות כן ובכך למנוע אפשרות לחקירה נגדית. בדומה, גם בית המשפט המחוזי מרכז-לוד הניח, כדבר הברור מאליו, על יסוד הלכת וידאל, כי תוכן דבריהם של שני דוברים שאינם עדים אינו קביל כראיית תביעה לגופה של האשמה. למרות זאת, נקבע כי התוכן יכול לשמש לחקירה נגדית של הנאשם שגרסתו לא התאימה לדברים (החלטה בתפ”ח 35367-09-19 מדינת ישראל נ’ אבו זאייד (27.8.21)). עוד יודגש כי, גם שם זהות הדוברים הייתה ידועה, ניתן היה להזמינם להעיד על הדברים, ואף המדינה עצמה לא ביקשה להשתמש בתוכן להוכחת האשמה ישירות.

46.  לא למותר להזכיר כי ההלכה שנהגה לפני הלכת וידאל, לא הייתה העדר קבילות מוחלט. נקבע כי דברי אדם שאינו עד, שהוקלטו בשיחה עם עד, הם קבילים לגופם ולתוכנם, כאשר ההגבלה שנקבעה הייתה במישור הדיות. היינו, כי אין הם יכולים לשמש ראיה עיקרית, אך כן יכולים לשמש כראייה מסייעת (ראו ע”פ 522/88 מדינת ישראל נ’ יפרח (31.12.88)).

47.  מכל מקום, לא מצאתי כי שאלת הקבילות של הקלטת דברי אדם שלא ניתן לזמנו עם מי שהוא עד במשפט, הנאמרים לכאורה במהלך ניהול ענייני ההווה (להבדיל מאמירה שתוכנה עדות או טענה), נדונה והוכרעה לגופה באופן מפורש בשנים האחרונות.

48.  לסיכום, נמצאנו למדים כי ההלכה היחידה החלה לכאורה על מצב דומה, אף כי היא אמרת אגב, פוסלת לכאורה הראיה דנן. הלכה ישנה יותר קיבלה הראיה אך הגבילה את משקלה. לכן, צדק בהחלט בית משפט השלום, שקבע בהקשר זה שיש לראות הראיות כמכורסמות בהקשר לראיה המרכזית. יחד עם זאת, לעניות דעתי, כשם שהמחוקק האנגלי שינה הכללים,  מטעמים ברורים, יש סיכוי מוחשי שגם הפסיקה אצלנו תעשה כן.

49.  השכל הישר מלמד כי לפנינו ראייה חזקה משכנעת ומהימנה על פניה, לחובת העורר, כפי שציין בצדק בית משפט השלום. אף מטעם זה, סביר מאוד להניח שבמשפט העיקרי, בדיון ישיר על הסוגיה, יפסוק בית המשפט בזכות הקבילות, במיוחד אם יוכח שבאמת לא ניתן לאתר את “יאסר”. כך, תוך הרחבה מסוימת אך מתחייבת, של החריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. זאת, באשר אין מדובר בעדות שמיעה של ממש, אלא דברים הנאמרים בלשון הווה, כחלק מן המעשה, הראויים לעניות דעתי לשמש כראיה נסיבתית, אשר משקלה צריך להבחן ככל ראיה נסיבתית אחרת.

50.  בהתקיים סיכוי מוחשי לקביעת הלכה כזו, יש לומר כי קיימות ראיות לכאורה, בעוצמה המחייבת לפחות חלופת מעצר טובה, בהתקיים עילת מעצר חזקה. יתרה מכך, בהעדר חלופת מעצר טובה, או אם יופרו תנאי החלופה, הראיות מספיקות גם לצורך מעצר. שכן, כפי שיוסבר מיד, אין בטענות האחרות כדי לפגום משמעותית בראיות הנסיבתיות לחובת העורר.

חולשות נוספות בראיות?

51.  בית משפט קמא מצא חיסרון נוסף בראיות לכאורה, במובן זה ש”הלכה למעשה, האזנה לשיחות לא מתיישבת עם תיאום מלא של פרטי העסקה”. בנקודה זו אני נאלץ לחלוק על בית משפט קמא. ראשית, הלכה ותיקה עמנו שאין צורך שכל הפרטים יושלמו על מנת ששיח על העברת סמים בתמורה תחשב ל”עסקה אחרת”, ודי בהסכמות כלליות יותר, קשירת קשר לבצע עסקה בעתיד. שכן “למונח ‘עסקה אחרת’ משמעות נרחבת הכוללת כל הסכם לביצוע פעולה אסורה בסמים מסוכנים. בית המשפט לא דרש שההסכם יצא אל הפועל, אלא קבע, שעצם ההסכמה ההדדית היא המהווה את העבירה. הושלמה עיסקה בסמים, תשובץ העבירה במשבצת המיוחדת שעוצבה בסעיף 13; התגבשה הסכמה הדדית לקיים עיסקה ונקשר הקשר לכך אך העיסקה הספציפית לא מומשה, תשובץ העבירה במסגרת עיסקה אחרת” (ע”פ 214/84 חוזה נ’ מדינת ישראל פ”ד לט(2)190 (1985).

52.  עובדתית, בשיחות הטלפון עם השוטר אין סיכום מפורש על כמות הסחורה ואין סיכום מפורש על התמורה לסם. הביטוי “יש לנו שבע והבאתי עוד שתיים, שתיים שלוש מאות”, על פניה מהווה הצעה להרחיב העסקה, אך אינה מלמדת על כך שהעסקה לא סגורה. בהמשך השיחות, כאשר השוטר שאל אם “אתה מדבר איתו על להעלות” (כמשתמע – להגדיל היקף העסקה) השיב יאסר, כאמור “לא, לא, לא, לא, זה העניין הזה, מה שראית אתמול זה אני שולח לך מחר”. כלומר, העסקה ממשיכה כפי שסוכמה יום קודם. אם כן, הפרטים כבר סוכמו, למרות שעלתה אפשרות להגדיל העסקה. במשתמע, אותן “שבע” הן הן אותם 6.8 ק”ג שנתפסו מסברי (אשר בשקילה הראשונית “ברוטו” היו בדיוק 7 ק”ג (ראו הדו”ח של רס”ר ליאור סויסה)).

53.  יתרה מכך, האזכור היחיד לתמורה, בשיחות עם השוטר, הוא שכאשר השוטר מודיע כי הוא שולח “את הילד” לפגוש את השליח של יאסר, יאסר שואל “אתה שולח איתו כסף היום?” והשוטר עונה לו “בטח אחי”. זאת, מבלי שאיש מהם אומר דבר על השאלה הקריטית – בכמה כסף מדובר.

54.  אכן, מקום מסירת הסם והמועד המדויק טרם סוכמו. אולם, אין אלה פרטים עיקריים של העסקה, אלא פרטים טכניים הנוגעים למשלוח. פרטים, אשר נוכח טיבו וטבעו של משלוח שהוא פשע, מחייב תיאום זהיר וברגע האחרון. העדר המסוימות בפרטים מסוג זה אינה משמעותית, לאחר שסוכמו הפרטים החשובים המהווים “עסקה אחרת” בסם. לפיכך, אין מנוס מן המסקנה כי הפרטים העיקריים של העסקה כבר סוכמו עם המחזיק המקורי של הטלפון, היינו העורר.

55.  בית משפט השלום הקשה על המדינה, מדוע המדינה הגישה האישום ביחס לעסקה עם יאסר, אך לא הגישה אישום ביחס לעסקה עם “עלי”, אשר גם ממנו הגיע משלוח של סמים, בתרגיל דומה? תשובת המדינה היא כי לשיטתה הראיות נגד העורר אינן מספיק טובות ביחס למשלוח השני. שכן, הנאשם הודה בהיכרות עם יאסר ואף בפגישה עמו שהתרחשה בזמן המתאים למשתמע מתוכן השיחות עם השוטר. אולם לגבי עלי הכחיש הנאשם כל היכרות.

56.  ייתכן שניתן לחלוק על המדינה ולטעון שיש ראיות גם ביחס לאישום האחר, ולא אקבע בכך מסמרות. אולם, לדעתי החלטת המדינה מצויה עמוק בתוך מתחם הסבירות. ההבחנה בין האישומים ברורה ומשמעותית. מכל מקום, אף אם המדינה שגתה, לא הבנתי כיצד הדבר משליך על הערכת הראיות לכאורה באישום שכן הוגש. לכן, אף כאן דעתי שונה מדעת בית משפט השלום הנכבד, וטענת המדינה בערר – מתקבלת.

57.  יאמר עוד שאין בידי לקבל את טענת הסנגור כי הביטוי של יאסר לפיו יישלח “מישהו קטלני” ובשיחה מאוחרת אמר שיש לו “מישהו קטלני אבל בתורכיה”, מלמדת כי יאסר דיבר על אדם ולא דיבר סמים. הביטוי אכן אינו מובן, לא ברור אם זהו דיבור “מקודד” ביחס לסמים עצמם, או שהוא מתייחס לשליח, או לעניין אחר. אולם, למרות שלא כל ביטוי בשיח ה”מקודד” מובן, הרוח הכללית מובנת בהחלטת. שכן לא ניתן לפרש אחרת את העובדה ששלח את סברי עם סמים למיקום ששלח לו השוטר רביד, ואף הודיע בטלפון כאש סברי הגיע למקום. עובדה מובהקת זו משליכה בהכרח על פירוש השיחות ומסבירה את רוב הטקסט, אף אם לא כל מילה בשיחות מובנת, גם בדיעבד.

58.  כן יש לדחות את פירושו של הסנגור להתבטאות של הנאשם בשיחה המבוקרת. אף אם הנאשם לא דייק בלשונו, ניכר כי הוא מדבר על המציאות המסחרית שעולה בבירור מתוך השיחות. כאמור, העובדה שפרטי העסקה, במרכזם התמורה, לא סוכמו על ידי השוטר מלמדת כי פרטים אלה סוכמו על ידי הנאשם קודם לכן.

ראיות לכאורה – סיכום

59.  לסיכום שאלת הראיות לכאורה, המסקנה היא כי צדק בית המשפט שאכן קיימות ראיות לכאורה נגד העורר. זאת, נוכח מכלול הראיות נגד העורר, כמפורט בהחלטתו. השגות הסנגור לגבי הפירוש של בית המשפט את הדברים שנאמרו על ידי יאסר והנאשם – נדחו. לכן, רשאי בית המשפט להורות על מעצר עד תום ההליכים, וכל שכן על חלופה. עררו של העורר נדחה.

60.  לגבי החולשה בראיות שהביאה את בית המשפט להעדיף חלופה, אני מסכים עם בית המשפט השלום חלקית. כאמור, אני חולק על בית משפט השלום לגבי שתי נקודות תורפה שמצא בראיות, העדר פרטי עסקה וההבחנה בין העסקה עם יאסר לעסקה עם עלי, ולטעמי הדין עם המדינה ביחס לשתי נקודות אלה. אולם, צודק בית משפט השלום בקביעתו במישור הקבילות, לפיה יש מכשול משפטי לא פשוט שעל המדינה לעבור, כדי להגיש את הראיה המרכזית. ראיה, אשר בלעדיה אין ראיות לכאורה נגד העורר. להערכתי, סיכויי המדינה להגיש הראיה המרכזית, ובכך להביא להרשעה, אינם מבוטלים כלל וכלל. אולם הדבר דורש חידוש משפטי, שאינו מונח בכיסה של המדינה. נקודה זו היא נקודת חולשה ממשית בראיות.  לפיכך, למרות המסוכנות המובהקת שבאה לידי ביטוי בעבר הפלילי המכביד, שלא הייתה מאפשרת חלופה בהתקיים ראיות טובות, אני מסכים עם בית משפט השלום שיש להעדיף חלופת מעצר במקרה זה, ככל שניתן, ולא להורות על מעצר מאחורי סורג ובריח. יחד עם זאת, אם לא תמצא חלופה טובה מספיק, או שתנאי החלופה יופרו, הראיות מספיקות גם למעצר מאחורי סורג ובריח.

חלופת המעצר

61.  לעניין חלופת המעצר, אני מסכים עם עיקר שיקוליו של בית משפט השלום, לגבי כיוון החלופה הראויה, בשים לב לחולשה המרכזית בראיות. יחד עם זאת, דומני שרמת הראיות והסיכון הצריכו חלופה מעט יותר הדוקה, כדי להגן על הציבור, ויש לתקן חלק מהפרטים. מעבר לכך, לאחר שמצאתי שאני חולק על בית משפט השלום לגבי שתי נקודות תורפה בראיות, נקודת האיזון זזה מעט לצד החומרה. נבחן עתה את פרטי החלופה.

62.  לעניין תסקיר מעצר, אין בידי לקבל את טענת המדינה. אין זה מקרה מתאים לבחינה באמצעות תסקיר מעצר של שירות המבחן. ההחלטה בדבר חלופה נובעת מחולשת הראיות, לא חולשת העילה. אין צורך בשירות המבחן כדי להעריך את מסוכנתו, העורר מסוכן בהחלט. אין צורך בשירות המבחן כדי לבדוק אפשרות שיקום, שכן העורר לא הצביע על נסיבות היכולות ללמד על תוחלת של בדיקה כזו. אלמלא הקושי בראיות, לא היה מקום לשקול כל חלופה. לשירות המבחן אין כלים לסייע לבית המשפט לשקול האיזון הראוי בין חולשת הראיות לבין החלופה המתאימה. שירות המבחן עמוס לעייפה, ועצורים אחרים, שסיכויי השחרור שלהם טובים, ממתינים זמן רב לתסקיריהם מאחורי סורג ובריח, בגלל ריבוי הבקשות לתסקירי מעצר. לפיכך, צדק בית משפט קמא שבחן חלופת מעצר לאלתר.

63.  לעניין מיקום החלופה, המדינה משיגה על החזרת העורר ל”סביבתו הטבעית”. צודקת המדינה כי ביחס לחלק מעבירות הסמים החמורות, נקודה זו חשובה ביותר. אולם, במה דברים? כאשר מחומר הראיות ניכר כי הסיכון כרוך בהיות הנאשם בסביבתו הטבעית, כגון סוחר המוכר בשכונתו, או “מחסנאי” או בלדר הפועל עבור סוחרים בעיר מסוימת. אולם, כאן עסקינן לכאורה בתושב נתניה אשר רכש סם אצלנו בדרום. קשה לעריך מתוך חומר הראיות אם וכיצד הרחקה תסייע להקטין המסוכנות, ומניין בדיוק נכון יהיה להרחיקו. צודק בית משפט השלום כי די בהרחקה מביתו של העורר אשר בקרבתו נמצאו סמים, לבית אביו, אף אם בית האב באותה עיר. לפיכך ביקורת המדינה על מיקום החלופה – נדחית.

64.  לעניין זהות המפקחים, לא מצאתי טענה טובה בערר המדינה נגד אביו של העורר כמפקח. אולם, אני מוצא ממש בהערות המדינה ביחס לאשת הנאשם. המדינה מצביעה על כך שהטלפון ששימש לעסקאות הסמים נמצא בבית מגוריה, שלא לדבר על עצם מגוריה הצמודים לנאשם עצמו, אשר נראה מתיק זה ועברו הפלילי כי הוא שקוע עד צוואר בעולם הסחר בסמים. המדינה מצביעה על כך שאשת הנאשם בחקירתה  גם לא ראתה כל בעיה בכך שנמצאו סמים המפוזרים בסביבת ביתה.

65.  בית משפט קמא דחה טענות המדינה לעניין האישה, כאשר הצביע על כך שלה עצמה אין הרשעות. לעניין הסמים, בית המשפט ראה חשיבות בכך שבסופו של יום המדינה לא האשימה את הנאשם ביחס לסמים שנמצאו בקרבת הבית, בהעדר ראיה מספקת לקשר אל הנאשם. על שיקולים אלה הוסיף הסנגור והזכיר בטיעוניו כי לאשת הנאשם יש גם רישיון לקנאביס, וכי משום כך לא יוחסה לנאשם החזקת הסמים שהיו בבית.

66.  אני נאלץ לחלוק על מסקנתו של בית המשפט ביחס לאשה. אמנם, שאלת הראיות לכאורה לאישום עצמו מביטה דרך הלכת זאדה, אל סוף הדרך לשאלה אם יש סיכוי סביר למסקנה מרשיעה מעבר לספק סביר. אולם, בהתקיים חזקת מסוכנות, כאשר נבחנת חלופה וערב מציע עצמו, הנטל על הערב לשכנע שראוי הוא לאמון בית המשפט. אמנם, לא הוגש אישום ביחס לסמים שנמצאו סביב הבית לנאשם ולאשתו, בהעדר ראיה מספקת להוכיח קשר מעבר לספק סביר. אולם, נסיבות מציאת הסמים בקרבת בית הנאשם, סוחר סמים לכאורה, מחשידות ביותר. חשד זה מקשה על מתן אמון, לא רק בנאשם אלא גם באשתו, אשר הנטל עליה לשכנע כי היא ראויה לאמון. טענתה בחקירתה בבית המשפט לאי ידיעה על טלפון נוסף בחזקת הנאשם, למרות שהטלפון נמצא בבית, מקשה עוד על מתן אמון בה.

67.  נוכח כל האמור, יש לקבוע כי אשת הנאשם לא עמדה בנטל לשכנע כי היא ראויה לאמון. לפיכך, אני סבור שנכון יותר היה לדחות את ההצעה לקבל את אשת הנאשם כערבה מפקחת.

חלופה – סיכום

68.  אני מסכים עם בית המשפט כי צריך להורות על שחרור לחלופת מעצר ללא תסקיר, ויפה שעה אחת קודם. אולם, נכון היה לקבוע תנאים מעט יותר נוקשים, להקפיד יותר על זהות הערבים, להעצים מאוד את המנוף הכלכלי להבטחת שמירת תנאי החלופה, ולהורות על אמצעים נוספים שיש בהם כדי למנוע מהנאשם לעסוק בסחר בסמים. כאמור, הדברים נכונים במיוחד לאחר הערכתי השונה של חלק מהחולשות בראיות, באופן המשנה מעט את נקודת האיזון ביחס לטיב החלופה.

התוצאה 

69.  ערר העורר נדחה. ערר המדינה נדחה בעיקרו, ומתקבל חלקית ביחס להערכת החולשה בראיות ולעניין תנאי חלופת המעצר.

70.  השגת המדינה נגד בחינת החלופה ללא תסקיר – נדחית.

השגת המדינה נגד האב כמפקח – נדחית.

השגת המדינה נגד אשת העורר כמפקחת – מתקבלת.

השגת המדינה נגד מקום החלופה – נדחית, אך יש מקום להעצים את המנוף הכלכלי, וכן להוסיף תנאים לשיפור החלופה כמפורט לקמן.

71.  העורר לא ישוחרר בתנאים שקבע בית משפט קמא. אולם, בית המשפט יהיה רשאי להורות מחדש על מימוש חלופת המעצר בתנאים הכלליים הבאים, מעבר לתנאים שנקבעו:

א.    יוצע ערב מפקח אחר תחת אשת הנאשם, אשר אחריותו ורצינותו תבחן על ידי בית המשפט. אין להסתפק באב כמפקח יחיד.

ב.     סכום ההתחייבות העצמית וערבות צד ג’, שהועמדו על 20,000 ₪ ישולש.

ג.      סכום ההפקדה שהועמד על 20,000 ₪ יוכפל. אולם, בית המשפט יהיה רשאי לשקול טענות לפיהן ידה של המשפחה אינה משגת, בזהירות ובסקפטיות הראויות, ולהפחית מהסכום הכפול, במידה מסוימת, כדי לאפשר מימוש החלופה בפועל.

ד.     יובהר לערבים, על ידי בית המשפט, כי חובתם להיות זמינים בטלפון הנייד שלהם בכל עת, בין שהם מפקחים בפועל באותו רגע ובין אם לאו, על מנת להקל על הפיקוח המשטרתי על החלופה.

ה.     על מנת לקדם הסיכון לסחר בסמים באופן מעשי, העורר לא יחזיק טלפון נייד או כל אמצעי אחר ליצירת קשר, ולא תינתן לו גישה לכל אמצעי  כאמור, אלא בנוכחות ערב מפקח.

הסנגור יציע, ובית המשפט יבחן, מנגנון לוודא כי הנאשם אינו פוגש ואינו יוצר קשר טלפוני או אינטרנטי עם איש שאינו מבני משפחתו, ובמיוחד עם כל אדם שאינו מוכר אישית לערבים המהימנים.

על הערבים לשכנע את בית המשפט כי ביכולתם לאכוף עניין זה על העורר, וכי הם מודעים לחובתם (ולכדאיות הכלכלית מבחינתם), לדווח מיידית על כל הפרה מסוג זה, או מכל סוג.

72.  הסנגור יגיש לבית משפט קמא תכנית חלופה בהתאם לקווים האמורים, בהקדם האפשרי.

73.  עד החלטה אחרת – העורר ייוותר במעצר.