1. התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעים בגין רשלנות רפואית. במסגרת ההליך הגישו הצדדים מספר חוות דעת של מומחים רפואיים מטעמם, בתחומים שונים. לאור הפערים בין חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים, ניתנה לצדדים האפשרות להתייחס לכוונת בית המשפט למנות מומחה מטעמו.
2. התובעת התנגדה למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, בעוד שהנתבעת הותירה את הסוגייה להכרעת בית המשפט.
3. תמצית טענתה של התובעת היא כי בניגוד לתביעות רגילות המוגשות בגין נזקי גוף, תביעות בגין רשלנות רפואית הן בגדר ‘מטריה’ מיוחדת, שכן מומחה בית המשפט מתבקש בחוות דעתו להטיל בעמיתו ‘אות קין’ של רשלן, ועל כן ייטה המומחה מטעם בית המשפט, גם באופן בלתי מודע, להגן על עמיתו. חשש מהטייה זו קיים על אחת כמה וכמה כאשר הגוף הנתבע הוא מוסד רפואי ציבורי גדול, קל וחומר כאשר מדובר במדינת ישראל ובמשרד הבריאות, שהינם גם הגוף המפקח, המעניק רישיונות והמתקין תקנות.
4. התובעת הפנתה בתגובתה לפסיקה ולספרות, בין היתר לפסק דינו של כב’ השופט ח’ כהן בע”א 219/79 ד”ר ירמלוביץ’ נ’ חובב, פ”ד לה (3) 766, 783 (1980), ולפסק דינו של כב’ השופט צ’ זילברטל ברע”א 2104/12 פלונית נ’ מדינת ישראל (מיום 1.5.2012).
5. לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים ואת חוות דעת המומחים מטעמם מצאתי שיש למנות מומחה בתחום הנוירוכירורגיה.

עורך דין מומלץ

המסגרת החוקית

6. ההלכה הפסוקה עמדה לא אחת על החשיבות במינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט גם בתביעות בגין רשלנות רפואית. כב’ השופט ס’ ג’ובראן (בהסכמת כב’ השופטים מ’ נאור (כתוארה אז) וד’ חשין)) עמד על חשיבות מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום הרשלנות הרפואית, כ’גורם נטרלי’ ו’כמתווך בין עולם הרפואה לעולם המשפט’ עוד בע”א 916/05 כדר נ’ הרישנו (מיום 28.11.2007) (להלן- “פרשת הרישנו”)-

בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת “אל נא תעזב אותנו…והיית לנו לעיניים” (במדבר, י, לא). המשנה אומרת “אין מודדין אלא מן המומחה” (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה, גם אם זה אימץ את חוות דעתו של מומחי המשיבים”.

7. עמדה דומה באשר למומחה הרפואי הועלתה בפסק הדין בע”א 4330/07 אוריאל מוזס נ’ מדינת ישראל משרד הבריאות (מיום 5.3.2009) (להלן- “פרשת מוזס“). שלושת שופטי ההרכב סקרו את השיקולים השונים במינוי מומחה מטעם בית המשפט בתחום זה, והדגישו את חשיבותו. בסופו של יום הסכימו חברי ההרכב, פה אחד, על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט.
8. כב’ השופט (כתוארו אז) א’ רובינשטיין הדגיש את הבעייתיות הקיימת לעיתים בהסתפקות בחוות דעת מטעם הצדדים בתביעות בגין רשלנות רפואית (בפסקאות ט”ו וט”ז) ואת החשיבות ב’מומחה נטרלי’ במילים אלו-

“… תיק זה מדגים באופן שכמעט אין למעלה הימנו את מה שבעיני הוא כשל קשה בשיטה הנוהגת בתביעות מעין אלה, של חוות דעת רפואיות משני הצדדים. מבלי לפגוע באיש, אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות הדעת קשור במזמין. בולט הפער בין חוות הדעת ש”במקרה” באו מטעם צד אחד, והתומכות בגישתו, אל מול אלה ש”במקרה” באו מטעם צד אחר והתומכות בגישתו. ועוד, האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש להתייחסותם הקוטבית של מומחים רפואיים לפרקטיקות במחלקות ליולדות? האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש לכך שאף האבחנה באשר למחלה ממנה סובל המשיב אינה מוסכמת בין המומחים, מומחה המשיב מגדירה כדיפלגיה ספסטית ואילו מומחה המערערת מגדירה כפרפלגיה ספסטית? האם ניתן מניה וביה – בשכל הישר הפשוט והבהיר – לקבל שרופא אחד ישקיף על המשיב, רחמנא ליצלן, כמעט כשבר כלי, ואילו האחר יציג אותו כאדם מן היישוב הכשיר לעבודה במידה רבה מאד?

ט”ז. אתמהה. בכגון דא מתעורר רצון עז כמעט להתעלם מחוות הדעת, וזה לדידי מן המקרים שבהם היה מקום למינוי מומחה מטעם בית המשפט, לא כל שכן שעה שהמערערת הסכימה למינוי הרכב מומחים רפואיים בתחום המיילדות והגניקולוגיה, ששכר טרחתם יהא עליה. ואכן, בית המשפט מצוי בכגון דא במבוכה, דווקא מכיון שעסקינן בנושאים החופשים חדרי בטן, תרתי משמע, ונוגעים בנימים עמוקים של התנהגות מקצועית. אין תחום כמו הרפואה שבו מפקיד אדם את כל כולו בידי הרופא, תוך מתן אמון והישענות על ידע מקצועי שאינו נחלת המטופל. ובגלל אופיין של הסוגיות הנדונות מתחדד הקושי יותר מאשר בסוגיות בעלות אופי טכני, בהן מתנצחים ומתווכחים המומחים זה עם זה. חוות הדעת הרפואיות הנוגדות יוצרות את המבוכה”.

9. כב’ השופט רובינשטיין סקר בפרשת מוזס את העמדות השונות באשר למינוי מומחים מטעם בית המשפט בתחום הרשלנות הרפואית, כפי שהועלו בספרות המקצועית ובוועדות שונות שעסקו בסוגיה, והדגיש כי החשש שהועלה מפני מינוי מומחה מטעם בית המשפט מתפוגג במידה משמעותית בשל האפשרות לחקור את המומחה שמונה על ידי בית המשפט בחקירה נגדית, ובעיקר בשל העובדה שבית המשפט נותר הפוסק האחרון בשאלות הרפואיות שבמחלוקת, גם אם מינה מומחה מטעמו. לדבריו-

אין בית המשפט מתפרק מסמכות ההכרעה שעה שמוגשת לו חוות דעת מומחה, וכי הוא הפוסק האחרון בשאלות הרפואיות במחלוקת … הלכה זו מפיגה – לכל הדעות – במידה משמעותית את החשש המדובר באשר למינוי המומחה מטעם בית המשפט.

10. לסיכום קבע כב’ השופט רובינשטיין –

“אשוב ואומר דעתי בשאלת המומחים: מסופקני אם יש שופט הדן בתיקי רשלנות רפואית שלא חלפה בו מחשבת כפירה באשר למומחים רפואיים הנשכרים על-ידי הצדדים, ובלא לפגוע בפלוני או אלמוני אישית בתיק זה או אחר, הריהם לא אחת שכירי חוות דעת; ומכל מקום על בית המשפט להציב “מקדם חשדנות” – מבלי לפגוע – באשר לחוות הדעת, אך יכולתו לבור את הבר מן התבן מוגבלת. האופציה במצב הקיים היא מינוי מומחה או מומחים מטעם בית המשפט, ולטעמי צריך שיתמנו לעניין זה אך מומחים שאינם נותנים חוות דעת פרטיות”.

11. כב’ המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א’ ריבלין הוסיף בפרשת מוזס כי –

אין לומר כי יש פגם מובנה בעצם ההסדר של הצגת ראיות רפואיות מטעם כל אחד מן הצדדים. הסדר זה, שמקורותיו בהסדרים ותיקים של השיטות האדברסריות, מבוסס על ההכרה הטבועה ביסוד אותן שיטות, כי מתן ריבונות לצדדים בהבאת ראיות תורמת, ככלל, בדרך הטובה ביותר, לגילוי האמת. כאמור, התקנות עצמן מציעות לבית המשפט כלי עזר נוסף למקרה שבו הראיות האדברסריות נכשלות והכלי הוא מינוי מומחה מטעם בית המשפט. אלא שגם לכלי זה יש מגבלות. דווקא העובדה שמדובר במומחה, שאינו מטעם, עשויה ליצור נטיה מוגזמת להסתמכות על אותו מומחה ולהביא את הצדדים ובית-המשפט לכלל התנערות ממקדמי הזהירות שיש לנקוט בהם כלפי כל עדות, ועדות המומחה בכלל זה. … לשיטתי, אין להעביר לחוות דעתו של מומחה הממונה על-ידי בית-המשפט את השאלה המשפטית אם התקיימו יסודות עוולת הרשלנות, ובוודאי לא את ההכרעה בשאלה זו. כפי שציין חברי השופט א’ רובינשטיין, הלכה מושרשת היא כי אין בית-המשפט מתפרק מסמכות ההכרעה בשאלות רפואיות שבמחלוקת – גם אם מוגשת לו חוות-דעת של מומחה. קל וחומר בשאלות המשפטיות הצריכות הכרעה”. 

12. כב’ השופטת ע’ ארבל, הוסיפה בעניין מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט –

מינוי מומחה מטעם בית המשפט של אדם אובייקטיבי שלא מקבל את שכרו מאחד הצדדים יש לו יתרונות רבים, ובראשם בהיות המומחה גורם אובייקטיבי ושאינו מטעם אחד הצדדים. המומחה מטעם בית המשפט מציג עמדה מטעמו וכן עשוי לעזור בהכרעה בין שתי חוות דעת מומחים שהוגשו על-ידי הצדדים; לסייע בהבנת רזי המטריה בה עוסק הדיון שאינה מונחת מידי יום על שולחנו של השופט ולסייע בהכרעה בתחום המקצועי נשוא המחלוקת; לבחון את שיטות המחקר בהם עשו שימוש המומחים מטעם הצדדים וכך לעמוד על מקצועיותם ולקבל הכרעה משפטית צודקת ונכונה; ועוד.

עם זאת, אין כלי עזר זה מייתר לטעמי כלי נוסף להכרעה שהינו חוות דעת מומחים מטעם הצדדים. אכן, כפי שגורס חברי, המשנה לנשיאה, מתן אפשרות לצדדים להביא מומחים מטעמם מבוססת על שיטתנו המשפטית ועל הריבונות של כל צד לנהל את התביעה או ההגנה למיטב הבנתו. כמו כן, ההנחה היא כי מתן אפשרות לשני הצדדים להביא ראיות מטעמם תורמת לגילוי האמת בצורה הטובה ביותר. אוסיף כי יש בכך לאפשר לצדדים להביא אסכולות שלא באו לידי ביטוי בחוות דעת מומחה אובייקטיבי או להביא כיווני חשיבה חדשים וזוויות הסתכלות שונות על הסוגיה.

המסקנה היא כי אין פסול בהגשת חוות דעת מומחים מטעם הצדדים. עם זאת, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו בכל עניין ועניין ולבחון האם יש מקום למנות מומחה מטעמו על מנת להגיע להכרעה נכונה בתיק. המקרה דנן ממחיש את החשיבות הרבה בתיקים מסוימים למינוי מומחה מטעם בית המשפט, לאחר שהוגשו חוות דעת סותרות מטעם הצדדים בעניינים רפואיים טהורים”.

13. בית המשפט העליון התייחס אפוא בפרשת מוזס לשיקולים השונים בעניין מינוי מומחים מטעם בית המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית. לא זו בלבד שהוכרה האפשרות למנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט, אף נקבע שלעיתים אין מנוס ממינוי זה, לאור החשיבות במינוי לשם ההכרעה במחלוקות בין הצדדים.
14. התובעת התייחסה בטיעוניה לפסק דינו של כב’ השופט צ’ זילברטל ברע”א 2104/12 פלונית נ’ ד”ר אבי וינברג (מיום 1.5.12), (להלן- “פרשתפלונית“), שבגדרו הזכיר כב’ השופט זילברטל את פסק דינו של כב’ השופט רובינשטיין בפרשת מוזס, ועמד על קשיים שונים שיש לשקול במינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית. יחד עם זאת, הדגיש כב’ השופט זילברטל בפרשת פלונית כי דבריו אינם בגדר התנגדות עקרונית למינוי מומחה רפואי-

“ויודגש – אין להבין את האמור כאן כביטוי של עמדה המתנגדת עקרונית למינוי מומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות בתיקי רשלנות רפואית. במקרה המתאים מינוי כאמור יכול לסייע רבות לבירור המחלוקת והגעה לתוצאה נכונה וצודקת. השאלה הגדולה היא מהו אותו “מקרה מתאים”.

המסקנה שאבקש להסיק לענייננו מהאמור לעיל אינה אלא שמינוי כאמור צריך להיעשות רק לאחר דיון, שמיעת הצדדים והפעלת שיקול דעת”.

15. לצד ההלכה הפסוקה אשר הכירה בחשיבות מינויושל מומחה רפואי מטעם בית המשפט, ראוי להזכיר כי מעבר לחשיבות שבקיומו של מומחה אובייקטיבי, בקי בתחומו, הנהנה מחזקת התקינות המקצועית, מוטלות על מומחה בית המשפט חובות שונות, שעיקרן חובות אמון וחובות מקצועיות, אשר גם בהן יש כדי להפיג את החששות מפני המינוי.
16. כפי שציינה כב’ השופטת י’ וילנר ברע”א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ’ פלונית (מיום 3.5.2018) (וכן ראו בפסיקה המוזכרת שם)-

“הסוג הראשון של החובות המוטלות על המומחה הן חובות אמון, בגדרן נדרש המומחה לנהוג בתום לב, באובייקטיבית, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של התנהלות תקינה … ככלל, נקבע כי על המומחה לדווח לבית המשפט על כל נסיבה העלולה לפגום בניטראליות שלו, גם אם למראית עין בלבד … כך למשל, נקבע בעבר כי קשרי עבודה רצופים בין מומחה לבא כוחו של מי מהצדדים להליך עלולים לעלות כדי ניגוד עניינים (שם). עוד צוין כי על המומחה להימנע מלקבל על עצמו מינוי בהליך בו קיימת לו קרבה משפחתית או חברתית לאחד מבעלי הדין, לעורכי הדין או לעד מרכזי בהליך …

הסוג השני של החובות המוטלות על המומחה הן חובות מקצועיות, בגדרן נדרש המומחה לשקף בחוות דעתו את מצבו הרפואי האמיתי של הניזוק, על יסוד כל החומר הרפואי הרלוונטי והערכתו המקצועית. בכלל זה, טרם גיבוש חוות דעתו, על המומחה לבחון את כל הבדיקות הרפואיות הרלוונטיות של הניזוק ואת חוות הדעת שהוגשו בעניינו מטעם שני הצדדים להליך …”

17. עולה מהמקובץ כי מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית הוא לעיתים הכרחי לצורך הכרעה בסוגיות שבמחלוקת, נוכח המחלוקות בין המומחים מטעם הצדדים, החשיבות שבקבלת עמדה מקצועית אובייקטיבית, וההיבטים המקצועיים הרפואיים הטעונים הכרעה. המינוי לא יעשה באופן אוטומטי, אלא לאחר קבלת עמדות הצדדים, והפעלת שיקול דעת באשר לצורך למנות מומחה מטעם בית המשפט, בין היתר על יסוד חוות הדעת מטעם הצדדים. גם אם ימונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט, בית המשפט הוא הפוסק האחרון, ובכול מקרה כפוף המומחה הרפואי לחובות המוטלות עליו בהתאם לפסיקה.

מין הכלל אל הפרט

18. לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים וכן את הפער בחוות הדעת של מומחים מטעם הצדדים, וכיון שמדובר בשאלות רפואיות מובהקות, מצאתי שיש מקום בענייננו למנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום הנוירוכירורגיה. מינוי המומחה יסייע לבית המשפט בהבנת ההיבטים הרפואיים המקצועיים, הפרוצדורה הרפואית שבוצעה והפרקטיקה המקובלת, כמו גם בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי.
19. אשר לחשש שהעלתה התובעת מכך שהמומחה מטעם בית המשפט יהסס להטיל בנתבעים ‘אות קין’ של רשלנות, וכפי שניסח זאת כב’ השופט צ’ זילברטל בפרשת פלונית- “החשש שהמומחה לא יהיה נטול פניות בהיותו שייך בעצמו לממסד הרפואי שעמיתיו הנתבעים אף הם משתייכים אליו“, ראוי לציין כי חרף החשש האמור לא נתקלה התובעת בקושי להגיש חוות דעת של מומחה בעל שם מטעמה, אשר הביע את דעתו המקצועית בפרשה ללא מורא.יש להניח שגם מומחה רפואי אשר ימונה על ידי בית המשפט, לא יהסס לחוות דעתו המקצועית, במיוחד נוכח חובות האמון והחובות המקצועיות המוטלות עליו.
20. על כל פנים, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, הצדדים יהיו רשאים לחקור את המומחה הרפואי שימונה, ובכל מקרה הסמכות להכריע במחלוקות בין הצדדים נותרה בידי בית המשפט.
21. המומחה מטעם בית המשפט ימונה בהחלטה נפרדת.

ניתן לפרסם את ההחלטה

ניתנה היום, י”ד תמוז תשפ”ב, 13 יולי 2022, בהעדר הצדדים.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע

ת”א50014-01-19פלונית נ’ המרכז הרפואי ע”ש שיבא, תל השומר ואח’

תיק חיצוני:

לפני כבוד השופטתיעל ייטב

התובעת

פלונית

נגד

הנתבע
המרכז הרפואי ע”ש שיבא, תל השומר ואח’

החלטה