רשלנות רפואית

עורך דין מומלץ

הממשלה החליטה על הקמת ועדה בין משרדית, בהשתתפות משרדי הבריאות, המשפטים והאוצר, שתבחן את הדרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. ההחלטה¹ דנה בשני נושאים:

1)  בחינת חלופות לביטוח משותף ולניהול סיכונים משותף לכלל בתי החולים הציבוריים הכללייםבמדינת ישראל בתחום האחריות המקצועית. לשם כך הוטל על שר הבריאות ושר האוצר לבוא בדברים עם קופות החולים שבבעלותן בתי חולים ציבוריים כלליים ועם בתי חולים ציבוריים כלליים אחרים.

2)  הקטנת ההוצאה בשל תביעות שעילתן אופן מתן הטיפול הרפואי בידי קופות החולים, בידי הממשלה, בידי בתי חולים ציבוריים-כלליים או בידי גופים ציבוריים אחרים המספקים שירותים רפואיים לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד-1994. לשם כך הוחלט להקים וועדה בינמשרדית שבה יהיו נציגי משרד המשפטים, הבריאות והאוצר, אשר תגבש הצעת חוק. על פי ההחלטה עבודת הוועדה רוכזה בידי משרד המשפטים.

ליישום הנושא הראשון של החלטת הממשלה הוקם במשרד האוצר צוות בראשות סגן החשב הכללי, מר צבי חלמיש, אשר המלצותיו יוגשו בנפרד. ליישום הנושא השני הוקמה הוועדה אשר מגישה דין וחשבון זה.

כיו”ר הוועדה נתמנתה הגב’ טנה שפניץ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), וחברים בה נציגים ממשרד האוצר, הבריאות והמשפטים. כמו כן סייע בעבודת הוועדה צוות איסוף נתונים, אשר גם ביצע את ניתוח הנתונים והזנתם למערכת ממוחשבת, שפותחה לצורך זה. הוועדה קיימה 19ישיבות, אשר בהן, בין היתר, הציגו את עמדתם שופטים, מלומדים, נציגים של מוסדות רפואיים, מבטחים ולשכת עורכי הדין. בנוסף, חלק מהגורמים הנוגעים לנושא הגישו גם התייחסות בכתב לנושאים שעמדו על סדר יומה של הוועדה. העמדות של משרדי הממשלה בנושא הגבלת הפיצויים ושכר הטרחה נדונו בישיבה אצל היועץ המשפטי. העמדות הסופיות, כפי שהן מובאות בפרק זה, גובשו בעקבות ישיבה זו.

¹החלטה מס’2384מיום 31.7.02.

הנושאים שנידונו על ידי הוועדה ודרך הטיפול

הוועדה התרכזה בנושאים אשר היא סברה שהם עשויים להקטין את ההוצאה הציבורית, ואשר לחבריה כשירות לדון בהם. נעשה ניסיון לבחון את כלל הגורמים במערכת, המעורבים בהליך הגשת התביעה בשל רשלנות רפואית. משום כך נגעה הוועדה בנושאים רבים, החל בהליכים הפנימיים במערכות הרפואיות, המצביעים על הצטברות של מקרי רשלנות והדרך למנוע אותם, דרך ההליך המשפטי ועד לפסיקת הפיצוי הנאות. חלק מהנושאים, שאינם בתחום המומחיות של חברי הוועדה, הועברו לטיפול גורמים אחרים.

הוועדה מייחסת חשיבות רבה לכך, שכל הנושאים שעלו בוועדה, ואשר רלבנטיים לצמצום ההוצאה הציבורית בשל תביעות רשלנות רפואית ישתקפו בדו”ח, גם אם הוועדה לא הייתה יכולה לגבש המלצות לשינויי חקיקה. הצגת הנושא, בליווי החומר והנתונים שהצטברו, יאפשרו לגופים אחרים להמשיך במלאכה או להגיע למסקנות על סמך החומר הקיים.

פרק 1: ההוצאה הציבורית לבריאות בישראל

הוועדה הוקמה על רקע הצטברות נתונים במשרד האוצר, על עליה ניכרת של ההוצאות בגין רשלנות רפואית – עליה במספר התביעות ובהיקף הפיצויים המשולמים מידי שנה וכן עליה בפרמיות הביטוח אותן דורשות חברות הביטוח בתחום זה. בהתאם לכך, נטען בפני הוועדה כי הגידול בעלויות הביטוח ובסכומי הפיצויים, המשותף כאמור לכלל המוסדות הרפואיים, מכביד כיום על בתי החולים הציבוריים ועל קופות החולים וגוזל מן המשאבים המוקצים לאספקת שירותי הבריאות לתושבי מדינת ישראל.

במדינת ישראל, מרבית שירותי הבריאות מסופקים באמצעות גופים ציבוריים באמצעות קופות החולים ומשרד הבריאות, בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. מימון קופות החולים מגיע מכספי סל הבריאות, המחולקים באמצעות הביטוח הלאומי בין קופות החולים בהתאם למפתח משוקלל של מספר המבוטחים בכל קופה. כספי הסל מורכבים מתקבולי מס בריאות ומהשלמת מימון מתקציב המדינה, בהיקף כולל של כ- 21מיליארד ש”ח בשנה. בהתאם לחוק, נדרשות קופות החולים בתמורה למשאבים אלו לספק למבוטחיהם את סל שירותי הבריאות. בנוסף, קופות החולים מקבלות סובסידיה ממשלתית בדרך של תמיכות לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ”ה- 1985, בהיקף כספי של כ- 200עד 350מיליון ש”ח בשנה.

כ- 80%מבתי החולים במדינת ישראל הם בתי חולים ציבוריים: חלקם בבעלות המדינה ומופעלים על ידה (בתי חולים ממשלתיים), וחלקם מופעלים על ידי קופת חולים כללית (בתי חולים של קופת חולים) ועמותות שונות (בתי חולים ציבוריים). עיקר תקציבם של בתי החולים מגיע מהכנסותיהם מאשפוז מבוטחי קופות החולים.

אחד ממרכיבי העלות המרכזיים בתקציבי הרכישה של קופות החולים ובתי החולים הוא ההוצאה לרכישת ביטוח אחריות מקצועית בגין רשלנות רפואית. בתי החולים הממשלתיים מבוטחים במסגרת חברת הביטוח הממשלתית ענבל, ואילו קופות החולים ובתי החולים הציבוריים האחרים מבוטחים בביטוח מסחרי. המדינה מממנת באופן ישיר את ביטוח האחריות המקצועית לעובדי המדינה בבתי החולים הממשלתיים. בנוסף, גם עלות ביטוח הרשלנות הרפואית במערכת הפרטית והפיצויים הנפסקים בגינה, משולמים ממקורות ציבוריים. כתוצאה מכך, מתגלגל חלק ניכר מהעלייה בפרמיות הביטוח בתחום הרשלנות הרפואית בחזרה למדינה ולקופות החולים.

פרק 2: מאגר הנתונים

הוועדה סברה, שהדרך הנכונה לברר מהם הנושאים שבהם ניתן יהיה לחסוך כספים לקופה הציבורית היא לנסות ולאסוף נתונים, שיצביעו על נקודות התורפה או על תהליכים בהם ההוצאה גדולה, ושבהם אפשר וכדאי להשקיע על מנת לצמצם את ההוצאה. על סמך נתונים אלה ניתן יהיה גם לבחון את הטענות השונות שנטענו במסגרת הדיון בתביעות רשלנות רפואית, כגון הטענות בדבר עלייה בסכומי התביעות, עלייה במספר התביעות וטענות אחרות.

הוועדה התמקדה בתביעות הרשלנות הרפואית שהוגשו לבתי המשפט משום שלא ניתן היה לקבל מידע אודות דרישות לתשלום פיצויים בגין רשלנות רפואית שהסתיימו בפשרה מבלי שהוגשו כתבי תביעה.

מסד הנתונים שנבדקו משתרע על פני העשור שבין 1993ועד לסוף שנת 2002. הוועדה שאפה לאתר מספר רב ככל האפשר של תיקים, לצלם מתוכם חומר רלבנטי ולאסוף נתונים בצורה ממוחשבת. המידע על התיקים הושג ממספר מקורות שהוצלבו, ובהם גורמים שבידיהם מידע על תביעות הרשלנות הרפואית בבתי המשפט מהם קיבלה רשימות של תיקים, ותוכנות משפטיות שונות, שבהן נעשה חיפוש מקיף לפי מילות מפתח. חוקרים מטעם הוועדה עסקו באיתור התיקים בבתי המשפט וצילום החומר הרלבנטי (כתבי התביעה או הערעור ופסקי הדין) מתוכם. כן נספרו חוות הדעת שהוגשו לתיק וצוין תאריך הגשת התביעה ותאריך פסק הדין. לאחר מכן נותחו הנתונים והוזנו למערכת ממוחשבת, אשר אפשרה את ריכוז הנתונים, סיווגם, ניתוחם והוצאת דו”חות שונים על פי בקשה.

2.1.  התיקים שנכללו במאגר – הגישה לתיקים הותנתה בקבלת היתר עיון ממנהל בתי המשפט אשר הוגבל לתיקים סגורים בלבד, ולכן מסד הנתונים מורכב רק מתיקים שנסגרו עד למועד העיון בהם (ולמעט תיקים חסויים).

2.2.  מגבלות המאגר – למרות שאותרו כ- 4,560תיקים, מתוכם נאספו והוקלדו למעלה מ- 3,000, לא ניתן לומר בבטחה שכל תיקי הרשלנות הרפואית אשר הוגשו בין 1993-2002אכן אותרו ולכן יש להתייחס למספרי התיקים ולפילוחים השונים שנעשו בהם בזהירות מסוימת. אחד החסרונות של מאגר הנתונים נובע מן העובדה שרובן המכריע של תביעות הרשלנות הרפואית שאותרו הסתיים בהסכם פשרה. המשמעות היא, כי נתונים שהיו חשובים לוועדה, כגון נתונים אודות פסיקת פיצויים בגין נזק לא- ממוני, ניתן להשיג רק מתוך חלק קטן של התיקים. מגבלה נוספת היא, כי הנתונים משקפים מספרים אבסולוטיים, הנובעים ממספר התיקים שאותרו על ידי צוות המחקר. לא נעשה ניתוח המבוסס על גידול האוכלוסייה, למשל, או על השינויים בתוחלת החיים או במצב הכלכלי, משום שהדבר לא היה לפי כוחותיה של הוועדה.

בעיה נוספת נובעת מהעדר יכולת להשוות את ממצאי המחקר עם נתונים אודות תיקי נזיקין שאינם תיקי רשלנות רפואית, בהיעדר מאגר נתונים פומבי על תיקים אלה. בהיעדר מקור השוואה, קשה לאשש או להפריך טענות בדבר חריגותן של תביעות רשלנות רפואית לעומת תביעות נזקי גוף אחרות. עם זאת, ככל שניתן היה למצוא נתונים אודות תביעות נזיקין באתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט, הובאו נתונים אלה לצורך השוואה.

מהנתונים עולה כי במשך השנים 1993-2002ועד בכלל חלה עלייה במספר תיקי הרשלנות הכולל שנפתחו בכל הערכאות (שלום, מחוזי ועליון) עד לשנת 2001, ומאותה שנה מסתמנת ירידה (זאת חרף עלייה במספר התיקים שנפתחו בבתי משפט השלום). מספר התיקים הכולל, בשיאו בשנת 2001, עמד על 672תיקים בשלוש הערכאות. הנתונים בדבר המספר הכולל של תביעות הנזיקין בבתי המשפט ותביעות לפי חוק הפיצויים, הגדול בהרבה, מעמידים את הנתונים על תיקי הרשלנות הרפואית בפרופורציה. עוד עולה מהנתונים, כי הרוב המכריע של התיקים בערכאות הדיוניות הסתיים באישור הסכמי פשרה וכי קטן מאוד מספרם של התיקים שהסתיימו בדרכים החלופיות, כגון גישור, פישור, או פשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט.

פרק 3: מגמות בפסיקה בדין המהותי בשאלת האחריות ברשלנות רפואית

אחת הטענות המרכזיות שנטענו בפני הוועדה הייתה, כי ניכרת בפסיקת בתי המשפט בתביעות רשלנות רפואית, לאורך השנים, מגמה המרחיבה מאוד את אחריות הרופאים, הן במישור הדין המהותי והן במישור דיני הראיות. הוועדה ביקשה לבחון, האם מגמה זו אכן קיימת כנטען, ואם כן, האם היא ייחודית לתביעות רשלנות רפואית, לעומת תביעות נזיקין אחרות.

3.1.  מסקנות מסקירת הפסיקה

תביעות הרשלנות הרפואית הן חלק מדיני הנזיקין בכלל, ודיני הרשלנות בפרט. מסקירת הפסיקה המפורטת בפרק ניתן ללמוד, כי לעיתים ההלכות נקבעו ביחס לתביעות מסוג נזיקי מסוים (כגון תאונות עבודה או תאונות דרכים) ויושמו בתביעות רשלנות רפואית (כמו, למשל, ההלכות בעניין אובדן הסיכויים או ההלכות בסוגיית הסיבתיות). מובן, שבתחומים המיוחדים לרשלנות רפואית בלבד התפתחו הלכות המיוחדות לתחום (בתחום זה גם הייתה חקיקה – חוק זכויות החולה – אשר ייתרה חלק מן ההלכות בתחום).

הפסיקה נסקרה בהרחבה, במטרה למקד את תשומת הלב במגמות המסתמנות בתחום היקף האחריות ביחס לשאלות כגון: קביעת מבחן הרשלנות, מהי התרשלות, סוגיות שונות הנוגעות לסיבתיות, עילות וראשי נזק. מן הסקירה עולה, שאכן מסתמנת בפסיקה מגמה של הרחבת אחריותם של בעלי מקצועות הרפואה והמוסדות הרפואיים – החל בסוגית ההתרשלות (ירידת קרנה של הלכת הפרקטיקה המקובלת), המשך בסיבתיות (אובדן סיכויי החלמה) וכלה בהרחבת העילות (רשלנות בגין הסכמה מדעת) וראשי נזק (פגיעה באוטונומיה). כאמור, מגמה זו נוצרה בחלקה עקב הרחבת האחריות בדיני הנזיקין בכלל, באמצעות הלכות שנקבעו ביחס לתחומים אחרים, ובחלקה עקב התפתחות הדין בסוגיות המיוחדות לרשלנות רפואית. בהקשר זה דומה שיש לציין במיוחד את עליית מעמדה של הזכות לאוטונומיה למדרגת זכות יסוד חוקתית. התוצאה של מגמות הרחבת האחריות בשל רשלנות רפואית היא במקרים רבים הגדלת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית.

3.2.  נתונים לגבי עילות התביעה

מן הנתונים קשה ללמוד על השפעת הפסיקה על ניסוח כתבי הטענות ולפיכך גם על ההתדיינות בבתי המשפט. במספרים מוחלטים, השימוש בעילות תביעה בנוסף על רשלנות אינו רב, ולא ניתן לאתר מן הנתונים שהפסיקה השפיעה בצורה בולטת על שכיחות העלאתן בכתב התביעה.

פרק 4: היבטים ראייתיים בשאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית

הוועדה שמעה טענות, כי בתביעות רשלנות רפואית מועבר נטל השכנוע מן החולה-התובע למוסד הרפואי- הנתבע כדבר שבשגרה. זאת, בעיקר באמצעות סעיף 41לפקודת הנזיקין – הכלל “הדבר מדבר בעדו” – והשימוש במונח “נזק ראייתי”, אך גם באמצעות עקרונות ראייתיים בעלי תחולה כללית. נטען, כי משהועבר נטל השכנוע אל הרופא או המוסד הרפואי – כמעט לא ניתן להרימו, ולכן מתקבלות תביעות רבות, בחלקן לא מוצדקות, דבר הגורם להגדלת ההוצאה הציבורית.

4.1.  מסקנות מסקירת הפסיקה

בפרק זה נסקרו הלכות העברת הנטל, הן מכוח עקרונות כלליים של דיני הראיות, והן לפי סעיף 41לפקודת הנזיקין. כן נסקר מעמדה של הרשומה הרפואית והתוצאות המשפטיות, כפי שנקבעו בפסיקה, הנובעות מהיעדר רישום או רישום חסר ומביעור הרשומה. המגמה המסתמנת היא, שבית המשפט הרחיב את הפרשנות של הכלל “הדבר מדבר בעדו”, הקבוע בסעיף 41האמור, והמשמעות היא שכיום ניתן להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע במצבים רבים יותר מאשר בעבר.

4.2.  נתונים על העברת נטל הראיה

מן הנתונים עולה, שאף על פי שהעברת הנטל פועלת במקרים רבים (כשני- שליש) לרעת הנתבע, במובן זה שלא עולה בידו להרים את הנטל, והתביעה מתקבלת, עדיין קיימת האפשרות להתמודד עם העברת הנטל, להרימו ולהביא לדחיית התביעה (כשליש מהתיקים).

כמו כן, נראה שנושא הרשומה הרפואית, ליקוי בה או היעדרה, הוא בעל השלכות מרכזיות בתחום תביעות הרשלנות הרפואית, היכול לעיתים להשפיע באופן מהותי על תוצאת הדיון בתביעה. אגב בדיקת הנושא התברר שההוראות בדבר הרשומה הרפואית ביחס להגדרה, לניהול ולשמירה של רשומות, לרבות תקופות השמירה, אינן אחידות, אינן שיטתיות, אינן מעודכנות ולעיתים אינן עולות בקנה אחד עם תקופות ההתיישנות. הוועדה שמעה כי לאחרונה הוקמה וועדה בין משרדית לבחינת יצירת רשומה רפואית לאומית, והיא ממליצה שתינתן הדעת גם לנושאים האלה.

פרק 5: הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל בתביעות רשלנות רפואית

אחד הנושאים שעמדו על סדר יומה של הוועדה הוא הקטנת ההוצאה הציבורית באמצעות הגבלת הפיצויים. במהלך דיוני הוועדה הוחלט להתמקד בראש הנזק של פיצויים בגין נזק לא- ממוני ולבחון, האם יש הצדקה להגביל את הפיצוי בגינו, ואם כן – באיזו דרך ייעשה הדבר.

5.1  מסקנות מסקירת הפסיקה

סקירת הפסיקה בנושא פסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני לא העלתה בסיס לטענה, שבתי המשפט מייחדים בסוגיה זו את תביעות הרשלנות הרפואית לעומת התביעות בגין נזקי גוף שנגרמו בנסיבות אחרות – לא לעניין התערבות ערכאת הערעור, לא לעניין פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים ולא לעניין גובה הפיצויים. מטרת הפיצויים בדיני הנזיקין היא השבת מצבו של הנפגע לקדמותו, ופיצוי החורג מעיקרון זה מחייב הנמקה מיוחדת. הנזק הלא ממוני אינו נזק פרזיטי, הנסבל רק אם הוא טפל לנזק של ממון, אלא מוכר כראש נזק העומד בזכות עצמו. ההלכה היא, שאין לערוך השוואה בין ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לבין אופן פסיקת הפיצויים בגין כאב וסבל לפי פקודת הנזיקין. חוק הפיצויים מייצג גישה “תעריפית” ואילו פקודת הנזיקין דוגלת בגישה “אינדיבידואליסטית”. בית המשפט העליון הדגיש, כי סכום הפיצויים שייפסק אינו צריך להיות מושפע מסכומי הנזק הלא ממוני הנפסקים על פי הסטנדרטים של חוק הפיצויים והתקנות, אשר אינם עונים ואינם מתיימרים לענות על נסיבותיו המיוחדות של מקרה אינדיבידואלי, ואשר נקבעו, בין היתר, לאור קיומה של אחריות מוחלטת.

זאת ועוד: בית המשפט העליון הביע בשנים האחרונות את דעתו, כי ייתכן שהסכומים שנפסקים בראש נזק זה אינם מפצים כראוי את הניזוק על נזקו.

5.2.  העמדות שהוצגו בפני הוועדה

הוועדה שמעה דעות, המתנגדות להגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני. לפי דעה אחת, בטווח הקצר, הגבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני לא תביא לחיסכון בעלויות. עוד נטען שהגבלה כאמור לא תעמוד בביקורת חוקתית בשל היותה מנוגדת לזכות הקניין, הזכות לגשת לבית המשפט, הזכות לשוויון, זכויות לפי חוק זכויות החולה, התשנ”ו- 1996וזכויות לפי חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, התשנ”ח-1998, שכן אדם שהתגבשה עילת תביעתו זכאי לפיצוי ולא ניתן לשנות דין מהותי רטרואקטיבית. בטווח הארוך, נטען שגם חקיקה לא רטרואקטיבית מסוג זה תיחשב לא חוקתית. כן נטען, כי אין זה נכון שבשנים האחרונות יש עלייה גדולה בסכומי הפיצויים.

דעה נוספת התנגדה להגבלת הפיצויים גם מנימוקים אקדמיים, של הרתעה יעילה. פסיקת פיצוי במקרה של תאונות מיועדת בנוסף לפיצוי הנפגע גם לשמש להרתעה כללית. על פי דעה זו, הפיצוי נפסק במסגרת חלוקת משאבים נכונה בחברה והוא משקף את העלות האמיתית של כל פעילות. הגבלת פיצויים בתביעות רשלנות רפואית משמעה סבסוד של פעילות הרפואה, שיגרום לכך שהתמריץ של העוסק בפעילות זו לעסוק בה בצורה אופטימלית ולהפחית את מספר התאונות יקטן, ועל כן זהו צעד שאינו יעיל מבחינה כלכלית. עוד נטען, כי קיים גם חשש כי אם בתי המשפט יוגבלו בפסיקת פיצוי בגין כאב וסבל, הם יגדילו את הפיצוי בגין ראשי הנזק האחרים במקרים שבהם הם יסברו שיש מקום לפיצוי גבוה יותר. הוועדה שמעה נימוקים מדוע יש להימנע מהשוואה ישראל לארה”ב בשל הבדלים חשובים בין המדינות, בין היתר במשפט המהותי, בהליך האזרחי ובגביית וחישוב שכר טרחת עו”ד.

הוועדה גם שמעה עמדות מנוגדות, התומכות בהגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני. על פי דעות אלה, בשנים האחרונות חלה עליה דרמטית בתשלומי הפיצויים בגין תביעות רשלנות רפואית. נטען, שיש להבחין בין רשלנות רפואית לדיני הנזיקין האחרים, בשל הפגיעה בציבור בכך שלמערכת הבריאות אין יכולת לספק את צרכי הציבור. על פי אותה דעה, יש עניין בהגבלת פיצויים בתביעות רשלנות רפואית לפי הדגם של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה- 1975, משום שהסדר כזה יקל על הצדדים לסיים את התיק בפשרה וישרת את המטרה בדבר יעילות וצמצום ההוצאות, בכך שיגביר את הוודאות עבור המבטחים. בהקשר זה שמעה הוועדה גם עמדה, כי אין זה הכרחי, אם מגבילים את הפיצויים, לעבור למשטר של אחריות מוחלטת, וניתן להגביל הפיצויים גם במשטר אחריות של רשלנות.

5.3.  נתונים ביחס לפסיקת פיצויים

מהנתונים עולה כי במשך השנים עלו סכומי הפיצויים הממוצעים שנפסקו בתביעות רשלנות רפואית. לא ברור, האם הגורם לכך הוא פסיקת בתי המשפט. שאלה היא, האם אין מקום לייחס לפחות מקצתה לגורמים כגון: גידול האוכלוסין, התחזקות המודעות לאפשרות לתבוע בגין נזק, החמרת הנזקים הנובעים מהתרשלות שנובעת מהתפתחות הרפואה וכדומה – נושאים שהוועדה לא יכולה הייתה לבדוק.

מכל מקום, נראה כי הטענות בדבר הפרזה בפסיקת הפיצויים על ידי בתי המשפט אינן מבוססות – לא ביחס לסכום הפיצויים הכללי (סכום הפיצויים הממוצע הגבוה ביותר נפסק בשנת 2000ועמד על 1,232,798 ₪, בערכו נכון ליום 14.7.04), ולא ביחס לפסיקת הפיצויים בגין כאב וסבל (סכום הפיצויים הממוצע הגבוה ביותר בגין כאב וסבל (בערכו נכון ליום 14.7.04) נפסק בשנת 2001, והוא עמד על 275,000 ₪) .

5.4.  עמדת חברי הוועדה

משרד האוצר, בתמיכת משרד הבריאות, מציע, כי הפיצויים בגין נזק לא ממוני לתובעים בתביעת רשלנות רפואית יוגבלו, כדי להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. במהלך דיוני הוועדה נותרה עצם שאלת הגבלת הפיצויים במחלוקת, ואולם במהלך הדיונים גיבשה הוועדה מספר הסדרים חלופיים, והם:

1. לא להגביל את הפיצויים ולהותיר את המצב הקיים על כנו; 2. להעתיק את ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים; 3. לקבוע תקרה נמוכה, בדומה לחוק הפיצויים, ללא מנגנון לחישוב הפיצויים; 4. לקבוע תקרה גבוהה יותר, ללא מנגנון לחישוב הפיצויים; 5. לקבוע תקרה בגובה 250,000₪, עם מנגנון זהה לזה של חוק הפיצויים, בשינויים הבאים: מתן שיקול דעת לבית המשפט לפסוק סכום הגבוה מן התקרה ב-10%או הנמוך ממנה ב- 10%, בהתאם לנסיבות העניין; לוותר על הפחתת הפיצויים בשל גיל הניזוק.

5.5.  עמדת משרדי האוצר והבריאות

משרדי האוצר והבריאות סבורים, כי יש הצדקה להגביל את הפיצויים בגין כאב וסבל, מן הנימוקים הבאים:

1)  לרשלנות רפואית יש מאפיינים ייחודיים המצביעים על המגמה של גידול במספר התביעות ובהיקף הפיצויים הנפסקים, והמצדיקים הסדרה ייחודית בחקיקה.

2)  הגידול בעלויות הרשלנות הרפואית בגין הפעילות הרפואית הציבורית והפרטית מקטין את היקף המשאבים אותם יכולה מערכת הבריאות להקצות לשירותי הרפואה האחרים. מכאן, שקיים אינטרס ציבורי בצמצום היקף הפיצויים כדי להקטין את עלויות הביטוח המקצועי.

3)  יש לשים דגש על הצורך בוודאות, כך שהמבטחים יוכלו להעריך בצורה מדויקת יותר את הסיכון שלהם, ואת הסכומים שהם צפויים לשלם. הוודאות תושג בכך שייקבעו סכומים מדויקים וכן דרך חישובם. הדבר יסייע בהשגת פשרות.

4)  גם אם גידול בעלויות תביעות בגין נזקי גוף קיים בתחומים נוספים ואינו ייחודי לתחום הרשלנות הרפואית, הרי שלאור ייחודיות מבנה מערכת הרפואה הציבורית בישראל ומימונה, הגידול בתחום הרשלנות הרפואית הינו בעל השלכות משמעותיות כאמור על הקופה הציבורית, המצריכות ומצדיקות טיפול ייחודי.

5)  הטלת מגבלות על הפיצוי הנזיקי אינה מחייבת מעבר לכלל אחריות מוחלטת – משרדי האוצר והבריאות סבור, שאין קשר בין האחריות המוחלטת להגבלת סכומי הפיצוי.

6)  ניתן לאמץ את המשטר המשפטי של חוק הפיצויים גם בתחום הרשלנות הרפואית, משום ששיקולים דומים מאוד חלים גם בהקשר של מערכת הבריאות.

7)  קביעת תקרות לפיצויים לא תפגע ביעילות הכלכלית.

8)   הגבלת הפיצויים היא חוקתית שכן ההגבלה סבירה ונועד למטרה ראויה – חיסכון משאבים בתחום הרפואה והעברתם מהוצאה לפיצויים להוצאה לטיפולים ושירותים רפואיים.

9)  השוואה לארה”ב

העלייה בהוצאה לתביעות רשלנות רפואית אינה ייחודית לישראל והיא קיימת גם בארה”ב ובמדינות אירופה. המדינות השונות בארה”ב וכן הממשל הפדרלי יזמו בשנים האחרונות מספר רפורמות בחקיקה שנועדו להגביל את היקף ההוצאה לפיצויי רשלנות רפואית, תוך הגבלה של היקף הפיצויים בגין נזק לא ממוני, הגבלת שכר טרחת עורכי הדין וקיצור תקופת ההתיישנות בתביעות רשלנות רפואית, מבלי לשנות את משטר האחריות בתחום הרשלנות רפואית.

5.6.  עמדת משרד המשפטים

משרד המשפטים סבור שאין מקום להגבלת הפיצויים. עמדתו היא, כי ההשוואה בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות לפי חוק הפיצויים אינה מוצדקת ואין הצדקה להבחין בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות אחרות בגין נזקי גוף על פי פקודת הנזיקין. ההסדר המוצע עלול לגרום לפגיעה בהרתעה של מערכת הבריאות מלהתרשל. בנוסף, משרד המשפטים סבור כי קיים ספק רב האם ההסדר המוצע הוא חוקתי. כמו כן, קיימת פגיעה בשוויון שבין התובעים בתביעות רשלנות רפואית לניזוקים אחרים שנזקם דומה, אך שנפגעו בנסיבות אחרות. נימוקים אלה יפורטו להלן.

א.  אי התאמת ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לתביעות רשלנות רפואית – קיים הבדל משפטי בסיסי בין שני סוגי התביעות – השוני במשטר האחריות קיים הבדל עובדתי ניכר בין שני סוגי התביעות: תאונות דרכים הן מעשה אקטיבי, תאונתי, מוגדר וחד פעמי. תביעות רשלנות רפואית, לעומת זאת, מוגשות פעמים רבות בגין מחדלים חוזרים ונשנים או בגין מחדל בודד. מכאן, ששאלת הקשר הסיבתי בתביעות רשלנות רפואית מסובכת, לעיתים, בהרבה מן השאלה בתביעות לפי חוק הפיצויים. קושי נוסף ביישום הנוסחה של חוק הפיצויים נוגע לרכיביה האחרים. במקרים רבים של רשלנות רפואית, מרכיבי הנוסחה של חוק הפיצויים אינם רלבנטיים.

ב.   ההנחה שבתי המשפט מפעילים סטנדרטים שלאחר מעשה – אינה נכונה

מהפסיקה עולה בצורה ברורה, שבתי המשפט בוחנים את התרשלות הרופא בהתאם לסטנדרטים ולידע שהיו מקובלים בעת המעשה. הטענה, שמדובר ברטוריקה בלבד, ובפועל הם מחילים את הסטנדרטים המקובלים כיום, אינה נכונה עובדתית.

ג.    הגבלת הפיצויים אינה בהכרח יעילה כלכלית – פגיעה בהרתעה. הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבלמשמעותם הקטנה (מלאכותית) של עלות הפעילות המזיקה למזיק. התוצאה היא הקטנת התמריץ להשקיע במניעת הנזק. דווקא הריכוזיות של המערכת הרפואה בישראל מקלה על ההרתעה היעילה: הרופא לא יפסיק לעסוק במקצועו, משום שהוא אינו נושא בעלות באופן ישיר; המערכת היא זו שתורתע ומאחר שמדובר בכספי ציבור, חזקה על מערכת בריאות ציבורית שמעוניינת לשמור על כספי הציבור שהיא תפנים את העלויות הנובעות מן הנשיאה בנזקי הרשלנות הרפואית ותנקוט אמצעי זהירות אשר יביאו להפחתת עלות הנזק.

ד.   הגברת הוודאות באשר לאומדן הנזק, ולפיכך הגברת ההרתעה כביכול, באה על חשבון הניזוק, וככל שהנזק גדול יותר, כך גדולה יותר הפגיעה בניזוק כתוצאה מן התקרה. לכן, במקום שהמזיק הוא שיפנים את מלוא העלות שגורמת פעילותו המזיקה, מוטלת העלות בחלקה על הניזוק. הבעיה היא, שברשלנות רפואית, יש מעט מאוד דברים, אם בכלל, שהניזוק יכול לעשות כדי להקטין את הנזק ולפיכך אין זה יעיל (שלא לומר לא צודק) להטיל על הניזוק לשאת בחלק מעלות נזקו.

ה.   אין מקום להשוות בין ישראל לארה”ב

משרד המשפטים סבור, שקשה מאוד לתמוך את הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני לנפגעי רשלנות רפואית בהסתמך על המצב בארה”ב, לאור השוני המהותי בין מערכות המשפט (כפי שהוזכר לעיל) והבריאות, ומשום שהרופאים שם נושאים בעצמם בהוצאות ביטוח האחריות המקצועית, בנפרד מן המוסדות הרפואיים שבהם הם עובדים. גם הצגת ארה”ב כמדינה שבה הוגבלו הפיצויים אינה מדויקת. הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני היא חריג בשיטות המשפט השונות בעולם, שנבדקו על ידי הוועדה.

ו.    קיים ספק אם הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל חוקתית

משרד המשפטים סבור, כי קיים ספק רב אם הגבלת הפיצויים בנזיקין בדרך המוצעת על ידי משרד האוצר חוקתית, בשל הפגיעה בעקרון השוויון, ומשום שספק אם היא עומדת בדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי

ביסוד המשפט הפרטי עומדות זכויות האדם הבסיסיות המכוונות כלפי בני אדם אחרים. הוא מהווה, במובן מסוים, מסגרת משפטית הקובעת את היחסים המשפטיים בין זכויות האדם הבסיסיות ואת האיזון הראוי ביניהן לעת התנגשות, תוך התחשבות באינטרס הציבורי. הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. פגיעה רשלנית בגופו של אדם מהווה פגיעה בזכותו לשלמות הגוף.

תנאי פסקת ההגבלה

א.  פגיעה

שאלה היא, האם הגבלת פיצויים בנזיקין בגין נזק לא ממוני היא כשלעצמה פגיעה בזכות האדם לשלמות גופו, או שהדבר תלוי בטיב ההסדר. לכאורה, ניתן לטעון, שעצם הגבלת הפיצויים פוגעת ביכולת לממש את הזכות להגנה על שלמות הגוף. הגנה מלאה על הזכות לשלמות הגוף בהקשר זה, משמעה מתן פיצוי מלא. עם זאת, יש לזכור, כי גם דיני הנזיקין עצמם אינם מכירים בכל נזק כבר פיצוי. נראה, שבהגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל כשלעצמם אין פגיעה בזכות החוקתית להגנה על שלמות הגוף והדבר תלוי עד מאוד בהסדר הספציפי. מה דינה של תקרה נמוכה, כמוצע על ידי משרדי האוצר והבריאות, בצירוף קני המידה הנקובים בחוק הפיצויים? נראה כי יש בה משום פגיעה, הן בשל היות התקרה נמוכה מהמקובל כיום בפסיקה והן בשל קני המידה (אשפוז, למשל), המדירים למעשה את כל אותם נפגעי הרשלנות הרפואית שלא אושפזו בגין המעשה הרשלני. ניתן לומר, כי דיני הנזיקין כיום, ובכלל זה דיני הפיצויים, משקפים את עמדת המשפט הישראלי בשאלה, מהי ההגנה הראויה על הזכות לשלמות הגוף. הפסיקה בנושא הפיצויים גיבשה את אמות המידה בנושא. לכן, הפחתה בהגנה הניתנת היום על ידי דיני הנזיקין לזכות האדם לשלמות גופו משמעה הפחתה בהגנה על זכות זו, ולפיכך פגיעה בה.

ב.   הולם את ערכיה של מדינת ישראל

מטרת המגבלה המוצעת היא להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, המהווה חלק מן ההוצאה הלאומית לבריאות, כדי להפנות את המשאבים שייחסכו למערכת הבריאות. ערכיה של מדינת ישראל הם ערכי מדינה יהודית ודמוקרטית כאמור בסעיף 1א לחוק היסוד. מטרת המגבלה המוצעת עולה בקנה אחד עם ערכים אלה, השמים דגש על בריאות הציבור ועל הצלת חיים.

ג.    נועדה לתכלית ראויה

תנאי זה מחייב כי החוק נועד להשגת מטרה בעלת ערך וחשיבות, גם אם היא כרוכה בפגיעה לצורך הגשמתה. תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על- ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים, באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. תכלית תימצא ראויה גם אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה, לשם קיום תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן. לכאורה, המגבלה המוצעת על פיצוי בגין נזק לא ממוני נועדה להגן על זכותו של אדם לקבל טיפול רפואי, משום ההנחה שהקטנת עלויות התביעות בגין רשלנות רפואית בעקבותיה תקל על שיפור מצבה של מערכת הבריאות בישראל. לשם כך מוצדק לכאורה להגביל את הפיצוי. טיעון זה יהיה נכון אם יוצגו נתונים כי אכן החיסכון הנטען יופנה לשיפור מצבם של שאר צרכני הבריאות. לאור הנתונים בדבר סכומי הפיצויים הממוצעים בגין כאב וסבל, קיים ספק האם האיזון המוצע הוא סביר והוגן, שכן יש בו כדי לפגוע בחלק ניכר מן הניזוקים, ובמיוחד בניזוקים הקשים ביותר.

ד.  ובמידה שאינה עולה על הנדרש

הקשר בין האמצעי לבין המטרה– שאלה קשה היא, האם האמצעי שנבחר אכן עומד בדרישות מבחן “הקשר הענייני”. משרד האוצר מציע להעתיק אל תחום הנשלט על ידי משטר אחריות מסוג רשלנות הסדר פיצויים, המהווה חלק בלתי נפרד ממשטר אחריות מסוג אחריות מוחלטת, רק משום שמדובר בתקרה נמוכה, ידועה מראש, ובנוסחה לחישוב הפיצויים. זאת, בהיעדר אבחנה רלבנטית ומהותית בין נפגעי הרשלנות הרפואית לבין נפגעים בתביעות נזקי גוף בכלל ונפגעים בנזקי גוף התובעים את המדינה בפרט. כמו כן, קיים סימן שאלה גדול ביחס להגינותו של הסעיף המוצע, אשר ישפיע על הפיצויים בגין נזק לא ממוני דווקא לאלו שנפגעו קשה מכל. גם חוסר ההתאמה בין נוסחת חוק הפיצויים לנסיבות העובדתיות של תביעות רשלנות רפואית משפיע על התשובה לשאלת ההגינות – ביחס למי שאינם מתאימים לנוסחה. לכך יש להוסיף גם את העובדה, שנתוני המחקר מצביעים על כך, שסכומי הפיצויים הממוצעים בבתי המשפט המחוזיים ירדו במשך השנים, ולפיכך קיים ספק רב אם יש “קשר ענייני” בין המטרה לבין האמצעי שנבחר. זאת, משום שאם אכן לא פסיקת הפיצויים היא שגורמת לעלייה בהוצאה, לא ברור כיצד הגבלתם תפתור את הבעיה.

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – המצדדים בהעתקת ההסדר שבחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לתביעות רשלנות רפואית גורסים, כי יש בכך כדי להגביר את הוודאות. אם הגברת הוודאות עבור המבטחים היא אכן המטרה, שאלה היא, אם אין דרך אחרת לעשות זאת.

יש לזכור, כי במקביל לעבודת הוועדה עבד צוות במשרד האוצר, בראשות צבי חלמיש, על מציאת פתרונות לבעיית הביטוח של ספקי השירותים הרפואיים במדינת ישראל. לא הוצגו בפני הוועדה נתונים עד כמה בעיית הביטוח – כשל השוק הקיים בתחום – תורמת להגדלת ההוצאה הציבורית ובכמה עשוי פתרון בעיה זו לתרום להקטנת ההוצאה. שאלה זו חשובה במיוחד על רקע קיומו של דו”ח בן דוד – ברודט, הנזכר לעיל, אשר בחן בשנת 1999את מבנהו של שוק ביטוח האחריות המקצועית של הרפואה בישראל, ואשר המליץ הקמת חברה לא ממשלתית שלא למטרות רווח, שתרכז את הביטוח עבור כל העוסקים במתן שירותי רפואה בישראל, ושתעסוק ברכישת ביטוח מסחרי לסיכונים בלתי צפויים ברמה הלאומית ובניהול הביטוח הפנימי עבור כל החבים באחריות לרשלנות הרפואית. בן דוד וברודט העריכו את החיסכון הצפוי מהקמת חברה כאמור בסך 50- 60מיליון ₪ לשנה, בנוסף על יתרונות רבים אחרים. משרד המשפטים סבור אפוא שיש מקום לבחון הצעה זו באופן מעמיק ויסודי, בטרם פונים להגבלת הפיצויים.

התועלת לציבור לעומת הנזק לתובעים – בפני הוועדה לא הוצג אמדן החיסכון הצפוי מהגבלת התקרה ולפיכך לא ניתן לאמוד את היחס בין האמצעי לבין הפגיעה בזכות החוקתית, אמצעי אשר כאמור לעיל פוגע קשות דווקא בניזוקים הקשים. כמו כן לא ברור, שהכסף שייחסך כתוצאה מהגבלת הפיצויים אכן ישמש לתועלת הציבור. החיסכון שיופק מהגבלת הפיצויים אם תתקבל הצעת האוצר יהיה בשיעור של מיליוני שקלים, לכל היותר. ספק אם יש בחיסכון זה כדי להצדיק פגיעה כה קשה בזכויות היסוד של ניזוקים מרשלנות רפואית. זאת, לאור החיסכון הרב שעשוי להיות מושג מצעדים חלופיים, דוגמת יצירת “captive”, כמוצע בדו”ח בן דוד-ברודט, בהתאם להערכה המפורטת שם.

קיים אפוא חשש כבד, שההגבלה המוצעת על ידי משרדי האוצר והבריאות על הפיצויים בגין כאב וסבל לנפגעי רשלנות רפואית אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על רקע הנתונים, המצביעים על כך שסכום הפיצויים בגין כאב וסבל, בממוצע, אינו גבוה כפי שנטען, שבה ועולה השאלה, מהי ההצדקה לקצץ בפיצויים בגין ראש נזק זה.

ו. פגיעה בשוויון

משרד המשפטים סבור כי הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני עבור נפגעי רשלנות רפואית בלבד היא מפלה משום שהיא תיצור אבחנה בין תובעים בתביעות רשלנות רפואית לתובעים בתביעות נזקי גוף אחרות (שאינן תביעות בגין תאונות דרכים). כמו כן, היא תיצור אבחנה גם ביניהם לבין מי שתובעים את המדינה בין נזקי גוף בעילות אחרות. שאלה היא, האם יש הצדקה לאבחנה זו. הסיבה להגבלה המוצעת היא, אליבא דמשרד האוצר, שמערכת הבריאות מצויה במשבר, עוגת התקציב מוגבלת וההגבלה דרושה לשם הפניית משאבים למערכת הבריאות כאן מתעוררת השאלה, האם ניתן להצדיק את הקיצוץ בפיצויים דווקא לגבי נפגעים התובעים את מערכת הבריאות, כאשר ידוע כי גם מערכות ממשלתיות אחרות מצויות במשבר.

פרק 6: התיישנות

אחת ההצעות לצמצום ההוצאה הציבורית בתביעות רשלנות רפואית אשר נבחנה על ידי הוועדה, התמקדה בקיצור תקופת ההתיישנות. הוועדה יצאה מתוך הנחה, כי קיצור התקופה יביא לצמצום בהוצאה הציבורית, שכן קיצור התקופה אמור לצמצם את מספר התביעות ולחזק את יכולת הנתבע להתגונן מפני תביעות המוגשות נגדו. בפרט צפוי צמצום בהגשת תביעות שבהן המתין התובע זמן רב עד להגשת תביעתו, דבר שבדרך כלל מקנה לו יתרון מובנה על פני הנתבע.

דין ההתיישנות הכללי במשפט האזרחי (למעט ההתיישנות במקרקעין) נמצא כיום בתחילתו של הליך חקיקה, שמטרתו להחליף את חוק ההתיישנות משנת 1958בחוק חדש ומודרני יותר. בנושא זה קיימת הצעת חוק ממשלתית, אשר עומדת בפני דיונים בכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית, שמגמתו היא קיצור תקופת ההתיישנות, עניין שיחול גם על תביעות רשלנות רפואית.

מסקירת השינויים העיקריים בהצעת חוק ההתיישנות, ככל שהם רלבנטיים להתיישנות בנזיקין, עולה שיש בהם כדי להשפיע באופן מהותי על דין ההתיישנות הקיים בתביעות רשלנות רפואית. החל מקיצור משמעותי בתקופת ההתיישנות, דרך קביעת תקרת התיישנות וכלה בקביעת “כללי אצבע” לבחינת תביעות הנובעות מאותה עילה, מבקשת ההצעה ליצור הסדר מאוזן וצודק יותר, אשר יחליף את דין ההתיישנות הקיים היום. בהצעת החוק יש שתי סוגיות הרלבנטיות במיוחד לתביעות בשל רשלנות רפואית. הסעיף האחד קובע עילת השעיה מיוחדת לקטינים שיש להם אפוטרופוס, אך הוא נמנע מלפעול להגשת התביעה (סעיף 12(4) להצעת החוק); השני הוא הסעיף הקובע את תקרת ההתיישנות (סעיף 21). הוראות נוספות בהצעת החוק יתרמו להגברת הוודאות המשפטית בתחום דיני ההתיישנות, ובכך יתרמו להערכה מדויקת יותר של הסיכונים הכרוכים בתחום הרשלנות הרפואית. פועלן של שאר ההוראות בהצעת החוק, בהקשר של רשלנות רפואית, אינו חד משמעי, והשפעתן תהיה לפי נסיבות המקרה.

בנושא תקרת ההתיישנות, החליטה וועדת השרים לחקיקה כי ככלל תהא התקרה 25שנה, ואולם בתביעה שנושאה טיפול רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה – תהא התקופה 18שנים מיום המעשה של הנתבע שהוא נושא התביעה, ואם המעשה נושא התביעה האמורה נעשה במועד שבו היה התובע קטין – 22שנים מיום המעשה כאמור.

>> עורך דין רשלנות רפואית

פרק 7: שכר טרחת עורכי הדין של התובעים בתביעות רשלנות רפואית

הוועדה נדרשה לנושא שכר הטרחה משום שנטען, כי שכר טרחת באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית מהווה חלק נכבד מן ההוצאה הציבורית בגין תביעות אלו, וכי במסגרת השאיפה להקטין את ההוצאה הציבורית יש להגביל גם את שכר הטרחה. נטען כי הסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט כשכר טרחת עו”ד, או המשולמים במסגרת פשרה, גבוהים, וכי מבנה שכר הטרחה, כפי שהוא כיום (אחוז גבוה יותר ככל שהתביעה הסתיימה בשלב דיוני מאוחר יותר) מהווה תמריץ שלילי לפשרות.

7.1.  שכר טרחת עורכי דין המייצגים תובעים בתביעות נזיקין

ככלל, קביעת שיעור שכר הטרחה מסור למשא ומתן בין הלקוח לבין עורך הדין. עם זאת, במספר מקרים מצא המחוקק לנכון להתערב בחופש החוזים של הצדדים. חוק לשכת עורכי הדין מסמיך את המועצה הארצית של הלשכה לקבוע, באישור שר המשפטים, תעריף מינימלי מומלץ (כלומר, לא מחייב) לשכר טרחה בעד שירותי עורכי דין. החוק אף מסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות סוגי שירותים מסוימים שיש לקבוע עבורם תעריף מכסימלי לשכר טרחה ואם עשה כן, תקבע המועצה הארצית של הלשכה את התעריף, באישור שר המשפטים. משנקבע בתעריף שכר מכסימלי לשירות מסוים, לא יתנה ולא יקבל עורך דין שכר גבוה ממנו, אלא ברשות שניתנה על ידי הועד המחוזי לעניין מסוים.

אחד התחומים שבהם הפעילה הלשכה את סמכותה לפי החוק וקבעה תעריף מינימלי מומלץ הוא תביעות נזיקין. התעריף חל ביחס לכל סוגי תביעות הנזיקין (למעט בתביעות לפי חוק הפיצויים, אשר ביחס אליהן קובע החוק הסדר מיוחד), ועל פיו, בתביעות בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים, קיים יחס הפוך בין סכום התביעה לבין שיעור שכר הטרחה: ככל שסכום התביעה גבוה יותר, כך השיעור שייגזר מן הסכום שנפסק לאחר ניכוי גמלאות המל”ל נמוך יותר (מ- 15%בתביעות שסכומיהן נמוכים, ועד ל- 10%בתביעות בסכומים גבוהים). בנוסף, קיים תעריף מומלץ עבור כל ישיבה שלאחר שתי הישיבות הראשונות בתיק. בפועל, שיעור שכר הטרחה נשאר פתוח למשא ומתן בין הצדדים. בית המשפט נוהג לפסוק שכר טרחה על פי מפתח אחר: 20%מן הסכום שנפסק לאחר ניכוי תגמולי המל”ל, אם הסתיים התיק בפסק דין; 17.5%אם התיק נסתיים בפשרה; 15%אם התיק הסתיים מבלי שהתקיימו בו ישיבות. מפתח זה מקובל בכל תביעות הנזיקין ובכלל זה גם בתביעות רשלנות רפואית.

בתביעות לפי חוק הפיצויים קיים הסדר מיוחד לעניין שכר הטרחה. חוק הפיצויים מטיל על המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין חובה לקבוע תעריף מקסימלי בעד הטיפול לפי החוק, ובלבד ששכר טרחה שנקבע לפי תוצאות הטיפול לא יעלה על 8% מהסכום שהוסכם לשלמו לנפגע, ואם היו הליכים משפטיים – על 13%מהסכום שנפסק; כמו כן קובע החוק, כי מי ששילם שכר טרחה העולה על התעריף המכסימלי, זכאי להחזר העודף. בכללי הלשכה נוספה מדרגה נוספת: 11%מהסכום שנפסק במקרה שבו התיק הסתיים בפשרה לאחר הגשת התביעה לבית המשפט.

7.2.  העמדות שהוצגו בפני הוועדה

חלק מנציגי המוסדות הרפואיים והמבטחים שהופיעו בפני הוועדה טענו, כי הסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט כשכר טרחת עו”ד לטובת התובעים גבוהים ויש להקטינם. כן נטען, כי מאחר שתעריף הלשכה ביחס לתביעות נזיקין הוא תעריף מומלץ, במקרים רבים משלמים המוסדות הרפואיים במסגרת פשרה שכר טרחה בשיעור העולה על תעריף זה. עוד נטען, כי עצם הגבלת שכר הטרחה – תהיה בה תועלת, גם אם לא יושווה לתעריפים לפי חוק הפיצויים.

בפני הוועדה הוצגה עמדת לשכת עורכי הדין, המתנגדת להתערבות בשכר טרחת עורכי הדין בתביעות רשלנות רפואית, מהטעמים הבאים:

1)  התערבות ביחסים החוזיים שבין עורך הדין והלקוח לעניין שכר הטרחה היא התערבות בחופש החוזים ופגיעה בחופש העיסוק, שאינה חוקתית.

2)  בתביעת רשלנות רפואית מעורבים גורמים נוספים המקבלים שכר עבור שירותיהם, כמו המומחים הרפואיים שנותנים את חוות הדעת, אך בשכר הטרחה של אלה לא מוצע להתערב.

3)  אין מקום להשוות בין שכר טרחת עורכי הדין בתביעות לפי חוק הפיצויים לבין שכר הטרחה בתביעות רשלנות רפואית, בשל השוני הגדול ברמת הקושי של ניהול תביעות כאלה, ובפער הגדול בין ההשקעה הדרושה בטיפול בכל סוג של תביעות.

4)  אין ממש בטענה כי מבנה שכר הטרחה המקובל מהווה תמריץ להתדיינויות.

5)  ספק אם ייווצר חיסכון של ממש כתוצאה מהגבלת שכר טרחת עורכי הדין.

6)  התערבות בקביעת שכר הטרחה עלולה לפגוע באיכות השירות שיינתן לנפגעים מרשלנות רפואית, במיוחד לנפגעים בעלי נכויות קשות, אשר תביעותיהם גבוהות יותר, מטבע הדברים. זאת, משום שקביעת שכר טרחה נמוך עלולה להביא לכך שעורכי דין רבים לא יוכלו להרשות לעצמם לעסוק בתחום, משום שלא יוכלו לכסות את עלויותיהם, ולכן, מי שכן יעסוק בתחום, עלול להשקיע פחות במתן השירות ללקוח ולתת לו שירות פחות טוב

7.3.  הצעת משרדי האוצר והבריאות

משרדי האוצר והבריאות מציעים להגביל בחקיקה את שכר טרחת באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית. פרטי ההסדר הם כדלקמן:

1. 1. שכר הטרחה מותנה לא באופן שבו הסתיים התיק, אלא בסכום הפיצוי;
2. 2. האחוזים שנקבעים הם אחוזי מקסימום, כלומר עורך הדין ולקוחו רשאים להסכים על אחוזים נמוכים יותר.
3. 3. המדרג המוצע הוא כדלקמן:

א. מתוך פיצויים עד לסך של 100,000₪ – עד ל- 20%; ב. מתוך 250,000₪ הנוספים – עד ל- 18%; ג. מתוך 300,000₪ הנוספים – עד ל- 15%; ד. בגין כל סכום נוסף – עד ל- 13%.

4. 4. ההסדר יהא קוגנטי – עורכי הדין והלקוחות לא יהיו רשאים להסכים על שיעורים גבוהים יותר, וכל סכום ששולם ביתר יוחזר ללקוח;

כאופציה, ניתן לקבוע מדרג כאמור לפי שיעור הפיצוי, בצירוף מדרג מקביל לפי השלב בו הסתיים ההליך (למשל – השיעור יופחת אם ההליך הסתיים לפני הגשת תביעה לבית המשפט).

משרד האוצר סבור, כי ההסדר המוצע מאזן בצורה נאותה בין הצורך להוריד את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית ולאפשר מתן סל שירותים רחב יותר לתושבי המדינה, לבין פגיעה בשכר הטרחה של עורכי הדין העוסקים בתביעות רשלנות רפואית. לשיטתו, הגבלה זו לא תמנע מהניזוקים ייצוג משפטי ראוי, אלא לכל היותר עשויה היא להקטין את התמריץ להגשת תביעה שסיכוייה נמוכים. בתחום הרשלנות הרפואית מגיע הפיצוי לנפגע ממקורות ציבוריים. מדובר בסכומים שלולא היו מגיעים לתובע ולעורך דינו היו מנוצלים לשיפור רמת הבריאות של תושבי המדינה, המבוטחים בקופות החולים. על כן קיים אינטרס ציבורי בצמצום היקף התשלומים וההוצאות גם בתחום זה.

7.4.  עמדת משרד המשפטים

משרד המשפטים מתנגד לעצם הגבלת שכר טרחת עורכי הדין המייצגים תובעים בתביעות רשלנות רפואית בחקיקה, וכן לפרטי ההסדר המוצע. נימוקי ההתנגדות הם הן במישור העיוני- משפטי – היעדר דמיון בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות לפי חוק הפיצויים – והן במישור החוקתי: משרד המשפטים סבור, שקיים ספק אם המגבלה המוצעת עומדת בדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. כמו כן, ההסדר המוצע אינו עומד בקנה אחד עם עקרון השוויון, מאחר שהוא מפלה בין באי כוחם של תובעים בתביעות רשלנות רפואית לבאי כוחם של תובעים בתביעות נזקי גוף אחרות.

משרד המשפטים סבור, כי קיים חשש כבד, שהצעת משרדי האוצר והבריאות להגביל את שכר טרחת עורכי הדין אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה. חופש החוזים והתחרות החופשית עלולים להיפגע כתוצאה מההצעה שההסדר המוצע יהיה קוגנטי. זכויות נוספות העלולות להיפגע מן ההסדר המוצע הן חופש העיסוק וזכות הגישה של האזרח לערכאות. קיים חשש שתיפגע יכולתו של התובע, שניזוק מרשלנות רפואית, לזכות לייצוג משפטי, אשר בלעדיו יקשה עליו מאוד לממש את זכות הגישה לערכאות. כי ההסדר המוצע עלול לפגוע יותר דווקא במי שניזוקו קשה, משום שהוא הופך את הטיפול בתיקים שלהם לכדאי פחות עבור עורכי הדין, אם לא לבלתי כדאי כלל. עיקר המחלוקת היא בשאלה, האם הפגיעה היא מידתית, משום שקשה לחלוק על היות הפגיעה תואמת את ערכיה של מדינת ישראל ואת היותה לתכלית ראויה.

בדיקת מבחני המידתיות: מבחינת הקשר בין התכלית לבין האמצעי עולה, כי הגבלת שכר טרחת עורכי הדין המייצגים תובעים בתביעות רשלנות רפואית תביא להפחתת ההוצאה הציבורית בגין תביעות אלה. בכך, כאמור, אין די, שכן על האמצעי החקיקתי להיות ענייני ולהוביל באופן רציונלי להגשמת מטרת החקיקה, ואסור שיהא שרירותי, בלתי סביר או בלתי הוגן. ספק אם הגבלת שכר טרחת באי כוחם של התובעים, כאמצעי להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, היא הוגנת, משום שהיא עלולה להביא לקשיים בהשגת ייצוג משפטי דווקא לניזוקים הקשים ביותר.

באשר למבחן המשנה השני, השואל אם לא ניתן להשיג את תכלית החוק על ידי אמצעי אחר שפגיעתו בזכות האדם קטנה יותר, משרדי האוצר והבריאות סבורים, שהחיסכון בהוצאה צריך להיות מושג בכל דרך אפשרית באופן מצטבר ולכן, אם יש דרך אחרת להקטנת ההוצאה, ינקטו גם בה. משרד המשפטים סבור, שגם אם יש דרכים נוספות להקטנת ההוצאה, עדיין יש לבחון ביחס לכל דרך, האם לא ניתן היה להחליפה באמצעי פוגע פחות.

באשר למבחן המשנה השלישי, יש לבחון האם האמצעי הנבחר מקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית. כיום, שכר טרחת באי כוחם של עורכי הדין מהווה בין 15%ל- 20%מהסכומים המשולמים על ידי הציבור לתובעים בגין תביעות הרשלנות הרפואית. אין בידי הוועדה נתונים מהו חלקם של סכומי הפיצויים מתוך כלל ההוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית, ולכן לא ידוע מהו חלקו של שכר טרחת עורכי הדין בהוצאה זו. לוועדה נמסר, שכל ההוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית מהווה 1% מן ההוצאה הלאומית לבריאות. אף אם שכר טרחת עורכי הדין מהווה 15%-20%מתוך אותו אחוז בודד, הרי שהחיסכון הצפוי מן ההגבלה המוצעת הוא נמוך וספק אם יש בו להצדיק את הפגיעה בזכויות שהוזכרו.

פגיעה בשוויון

עקרון השוויון משמעותו כי יש להתייחס לצורך המטרה הנדונה יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. משרד המשפטים סבור, כי לא קיימת אבחנה של ממש בין עורכי הדין של מי שתובעים את מערכת הבריאות, לבין עורכי דינם של מי שתובעים משרדי ממשלה אחרים ולכן גם מטעם זה מתנגד משרד המשפטים להסדר המוצע.

פרק 8: שיפוי בין מוסדות רפואיים מכוח סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי

חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע, בסעיף 22, כי קופת חולים או נותן שירותים שנתנו שירותי בריאות למי שחלה או למי שנפגע ממזיק, זכאים להיפרע את הטבת הנזק מהמזיק או ממבטחו או מכל אדם אחד, בשל חבותם לפי כל דין או לפי כל חוזה ביטוח, בסכום ההוצאות אשר הוציאו בפועל למתן שירותי הבריאות למי שנפגע או שחלה כאמור. לצורך עניינה של הוועדה משמעות הסעיף היא, למשל, כי קופת חולים, אשר מבוטח שלה נפגע מרשלנות רפואית של קופת חולים אחרת או של המדינה, ונזקק לטיפולים רפואיים עקב כך, זכאית לשיפוי מקופת החולים האחרת או מהמדינה בגין עלות הטיפולים שניתנו בפועל למבוטח עקב הפגיעה.

8.1.  הבעיות שמתעוררות עקב סעיף 22

1)  לעיתים קשה להבחין בין טיפול שניתן למבוטח בגין נזק שנגרם לו עקב הרשלנות הרפואית של נותן שירותים רפואיים אחר, לבין טיפול שניתן לו עקב מחלה או תאונה אחרת.

2)  ההתדיינות בין המוסדות הרפואיים מתנהלת בין שני גופים הממומנים במישרין או בעקיפין מתקציב המדינה. המשמעות היא, שהתשלומים ממוסד אחד לשני יוצאים ונכנסים לאותה קופה משום שהם מגיעים מאותו מקור ובדרך נצרכים זמן שיפוטי יקר, זמן ועלויות של הצדדים ונגרמות עלויות התדיינות שלא לצורך.

3)  הקופה המבטחת זוכה בכפל פיצוי. לפני חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, קופות החולים היו פטורות ממתן שירותים למי שניזוקו בנזיקין, אך בפועל הן סיפקו את השירות. עקב כך, הוצאותיהן על השירותים שסיפקו גם לניזוקים בנזיקין ורשלנות רפואית בכלל זה נכללו בבסיס תקציביהן כפי ש”צולמו” על ידי החוק. נוצר אפוא מצב שבו המבטחת מקבלת מאוצר המדינה כפל תשלום עבור אותו טיפול רפואי: פעם במסגרת תקציב ביטוח בריאות ממלכתי, ופעם במסגרת ההתדיינות על פי סעיף 22הנ”ל.

הוועדה שמעה ממספר גורמים, שלדעתם מסתמנת לאחרונה מגמה של הגשת תביעות על ידי קופות החולים כנגד בתי חולים לפי סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי – תופעה שאינה רצויה לאור הטעמים שפורטו לעיל. עוד נטען בפני הוועדה כי אין מניעה לתקן את סעיף 22, ובלבד שלא תיפגע הלכת סהר נ’ אלחדד, הקובעת שמי שנגרם לו נזק גוף אינו זכאי לפיצוי בגין הוצאות וטיפולים רפואיים, שניתנים לו על ידי קופת החולים מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי.

8.2.  המלצת חברי הוועדה

חברי הוועדה סברו, כי המצב בו גופים ציבוריים הניזונים מאותו תקציב מתדיינים ביניהם אינו רצוי. לפיכך, הגיעה הוועדה למסקנה, כי יש לתקן את חוק ביטוח בריאות ממלכתי ולבטל את זכותם של נותני שירותים רפואיים שממומנים מאוצר המדינה להיפרע מנותני שירותים רפואיים אחרים (גם אם הם גופים פרטיים) בגין הוצאות שהוצאו עקב טיפול במבוטח או בחולה, שנפגע מרשלנות רפואית של נותן השירותים הרפואיים האחר.

על פי ההצעה, בתום סעיף 22יבוא:

“לעניין סעיף זה:

“מזיק” – למעט קופת חולים ומוסד רפואי כמשמעותו בפקודת בריאות העם, 1940″.

יודגש, כי אין לראות בביטול זה משום ביטול זכאותו של מי שניזוק ממעשה עוולה לטיפולים רפואיים חינם על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, או ביטול זכאותו של המזיק לניכוי עלות טיפולים אלה מן הפיצוי שעליו לשלם לניזוק. זכות זו תמשיך לעמוד על כנה, גם ביחס למי שניזוקו מטיפול רפואי, אך זכות החזרה של נותני השירותים הרפואיים תבוטל, והם יספגו את עלות הטיפול הרפואי בניזוק. כלומר, הוועדה מציעה לקבוע חריג בעניין זכות החזרה ביחס לנותני שירותים רפואיים.

פרק 9: גמלאות המוסד לביטוח לאומי, הקשר ביניהן לבין הפיצויים בנזיקין,ותביעות רשלנות רפואית

תשלום הפיצויים בדיני הנזיקין למי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מעוולה חופפים במידה מסוימת את תשלום תגמולי הביטוח הלאומי. חפיפה זו מעוררת מספר בעיות, אשר פתרונן עשוי לייעל את מערכת התשלומים לנפגעים.

9.1.  ניכוי קצבאות המל”ל מסכומי הפיצויים

חוק הביטוח הלאומי קובע בסעיף 303, כי אדם אינו רשאי להעביר זכותו לגמלה ואינו זכאי לוותר עליה. עם זאת, החוק אינו מחייב אדם להגיש תביעה אם קמה לו עילה לתבוע את המל”ל. סעיף 328לחוק קובע, כי המל”ל זכאי לשיבוב כלפי כל מזיק, למעט המעביד.

בתביעות נזיקין, בית המשפט פוסק מהו הפיצוי שעל המזיק לשלם לניזוק ומסכום זה יש לנכות את תקבולי המל”ל, בשל העיקרון הנזיקי שאין לחייב את המזיק לשאת ביותר מסך כל הנזק שגרם לניזוק. תקבולי המל”ל הם הטבה שצמחה לניזוק בעקבות כך שנגרם לו הנזק. אי הניכוי יביא לכך, שהמזיק יישא הן בנזק של התובע הניזוק והן בהטבת הנזק שקיבל הניזוק מן המל”ל (בגלל זכות החזרה של המל”ל כלפיו), כלומר, הוא יחויב לשלם יותר מן הנזק שגרם. במידה שתקבולי המל”ל עולים על הנזק (והדבר ייתכן, למשל, אם יש לניזוק אשם תורם גדול), אזי ייתכן שהם “יבלעו” את הפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט. במקרה כזה, הניזוק עודנו זכאי לקבל מידי המזיק 25%מן הפיצוי המגיע לו.

9.2.  הבעיות שיוצרת החפיפה בין הפיצויים לבין תקבולי המל”ל

העלות המצטברת של הפיצויים שנפסקים על ידי בית המשפט ובמישור הסוציאלי של תקבולי המל”ל יוצרת שתי בעיות, שבאות לידי ביטוי דווקא במקרים בהם לא מוגשת תביעה למל”ל, אלא רק תביעת נזיקין: תמריץ שלא לפנות למל”ל; סרבול הדיון בתביעת הנזיקין.

9.3.  הרלבנטיות לתיקי רשלנות רפואית

נראה, כי דווקא בתביעות רשלנות רפואית, הבעיות שנמנו לעיל חמורות פחות בהיקפן לעומת תאונות עבודה ותביעות נזיקין אחרות. ענף הנכות הרלבנטי לתביעות אלה הוא ברובם המכריע של המקרים ענף הנכות הכללית. מאחר שקצבאות אלה ניתנות לבעלי נכויות גבוהות, ההנחה היא כי נכים אלה זקוקים לקצבה וימעטו להשתהות בקבלתה על ידי השהיית הפניה למוסד לביטוח לאומי. במידה שתופעה זו קיימת גם בתביעות רשלנות רפואית, הדבר מהווה חלק מתופעה כללית, שפתרונה מן הראוי שיהיה כולל.

9.4.  המלצת הוועדה

נראה שקיימות בעיות הנובעות מהצטברות עלות התביעה בתגמולי המל”ל ובפיצויים בדיני הנזיקין, אולם הן אינן בעיות ייחודיות לנושא הרשלנות הרפואית והן אינן כה חריפות בתחום זה בהשוואה לתחומים אחרים בדיני הנזיקין. לפיכך, ראוי שהנושא יידון בידי גורם אשר יתייחס לבעיה הכללית, ובמסגרת זו ייפתרו גם הבעיות בתחום הרשלנות הרפואית.

וועדת המעקב אחר חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, בראשות השופט בדימוס מר עזרא קמא, אמורה לדון בנושא היחס שבין חוק הפיצויים לגמלאות המל”ל. הוועדה סבורה, כי ניתן יהיה ללמוד מהמלצות וועדת קמא גם להקשר הנזיקי הכולל, והיא מציעה כי המלצותיה של וועדת קמא לעניין זה, אם יהיו כאלה, ייבחנו גם ביחס שבין פסיקת הפיצויים בנזיקין לגמלאות המל”ל, ובכלל זה גם בתביעות רשלנות רפואית.

פרק 10: חוות דעת מומחים

הוועדה שמעה טענות רבות על כך, שחוות הדעת הרפואיות בתביעות רשלנות רפואית מהוות נטל כבד על הצדדים וגורמות להם להוצאות רבות. נטען, שתחום זה מאופיין במספר גדול יותר של חוות דעת ועלותן גבוהה לצדדים, כמו גם למערכת בתי המשפט. עוד נטען, כי בפני תובע המבקש להגיש תביעת רשלנות רפואית עומד מכשול רציני ביותר – השגת חוות דעת רפואית. לקוחות חסרי אמצעים נאלצים פעמים רבות להמתין זמן רב עד שישיגו את המשאבים הדרושים למימון התביעה ובכלל זה למימון חוות הדעת על כל הכרוך בה. נטען, שקיימים תחומים מסוימים שבהם רופאים אינם מוכנים להעיד איש נגד רעהו, ולעיתים לא נותרת ברירה אלא להביא מומחה מחו”ל, על כל העלויות הנובעות מכך.

טענה נוספת היא, שקיים קושי להכריע בין חוות הדעת של המומחים. הנושא בעייתי במיוחד, כי כיום אין קני מידה לבחינת עדות מומחה מדעי בבית המשפט ועדות מומחה נבחנת ככל עדות אחרת. הדבר עלול להביא לכך, שעדויות שאינן נכונות מבחינה מקצועית תתקבלנה. עקב כך תוטל אחריות מקום שלא הייתה לכך הצדקה, ומנגד יידחו תביעות מוצדקות. נטען, שיש לשנות את השיטה בה נשמעת עדות מומחים בבתי המשפט.

הוועדה שמעה מספר הצעות לשינוי דיני חוות הדעת הרפואיות, שמטרתן לתרום לפתרון בעיית המומחים: התאמת ההסדר להסדר המקובל בתאונות דרכים; הוצאת תביעות הרשלנות הרפואית מבית המשפט והעברתן לערכאה מיוחדת; הקמת וועדות רפואיות, דוגמת הוועדות שליד המוסד לביטוח רפואי; מינוי יועץ מומחה לבית המשפט, שיסייע לו בהבנת החומר המקצועי.

נושא המומחים הרפואיים הועלה בידי רוב אלה שהופיעו בפני הוועדה. רובם סברו שההליך הכרוך בחוות הדעת, כפי שהוא כיום, הוא מורכב ויקר. כפי שתואר לעיל, הוצעו פתרונות שונים לבעיה זו. לא נראה, שוועדה זו היא הפורום המתאים לדון בפתרונות לבעיות שהועלו. מאחר שפורומים שונים העוסקים בנושאים דומים סברו שהם אינם מוכשרים לדון בסוגיית חוות דעת מומחים, הוועדה ממליצה שמשרד המשפטים יבחן הקמת צוות, שיבחן את סוגיית המומחים הרפואיים באופן כללי.

פרק 11: ניהול סיכונים ורשלנות רפואית

המנדט שקיבלה הוועדה מן הממשלה היה לנסות ולאתר את הדרכים בהן ניתן להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. במסגרת זו, סברה הוועדה שיש לבחון לא רק את הדרכים בהם ניתן להקטין את ההוצאות לאחר הגשת התביעה בגין רשלנות רפואית, אלא גם את הדרכים בהן ניתן לצמצם הגשת תביעות אלה. לעניין זה חשוב ניהול יעיל של התביעה החל מהפנייה הראשונה אל המוסד הרפואי ועד למתן פסק הדין, אך גם, ואולי מובן מאליו, צמצום מספר הטעויות הרפואיות, שהרשלניות שבהן מביאות להטלת אחריות על המוסד הרפואי.

“ניהול סיכונים” הוא מונח הכולל שני פנים עיקריים: האחד, ניהול סיכונים מקצועיים – אבטחת איכות ובטיחות אנוש ברפואה, כלומר, האופן שבו ניתן למנוע טעויות, דרך הטיפול והדיווח על טעות שנתגלתה והסקת המסקנות (ללא קשר לאפשרות שתוגש בגינה תביעה משפטית) ודרך תהליך של בקרת איכות שוטפת וסדירה; השני, ניהול סיכונים משפטיים – דיווח על טעות שנתגלתה והטיפול בה מן הבחינה המשפטית ובכלל זה גם טיפול בתביעה המשפטית, אם הוגשה.

למרות שרוב חברי הוועדה אינם בעלי כשירות בתחום ניהול הסיכונים, התרשמה הוועדה שבהקשר של הקטנת ההוצאה בשל רשלנות רפואית, נושא זה הוא מרכזי ביותר. ניהול סיכונים מוצלח יכול לתרום למתן שירותי רפואה טובים יותר ולהקטין את מספר התביעות-בכוח. המדובר בחיסכון שאינו ניתן בהכרח למדידה, אולם אין ספק שהוא קיים. שאלת החיסיון של דו”חות ומסמכים רפואיים, בין אלה הנוצרים במסגרת בדיקה של אירוע מסוים של תאונה רפואית ובין אלה שנוצרים עקב תהליך שוטף של בקרת איכות, קשורה קשר הדוק בניהול הסיכונים.

11.1.  ניהול סיכונים

פעולות של ניהול סיכונים ברפואה יכולות להיעשות באחת משתי דרכים: בעקבות טעות (או “כמעט-טעות”) רפואית באירוע מסוים או כחלק מתהליך שוטף וסדיר של בקרת איכות, שלא אגב אירוע מסוים. שתי הדרכים מעוררות אותן שאלות: כיצד להפיק לקחים, למנוע התרחשות הטעות בשנית ולשפר את רמת הרפואה בצורה יעילה; וכיצד ניתן לצמצם את הסיכונים המשפטיים, על העלויות הכרוכות בכך.

מקרה של טעות רפואית במהלך טיפול בחולה מסוים מעורר את הצורך המקצועי-רפואי לברר כיצד נגרמה הטעות וכיצד למנוע את הישנותה, אך גם את הצורך להתמודד עם ההשלכות המשפטיות של הטעות – דיווח לחולה אודות מה שאירע, בחינת האפשרות שקיימת עילה לדין משמעתי (או אף פלילי) ובחינת החבות בנזיקין, תוך התמודדות עם האפשרות שתוגש תביעה לבית המשפט. בדומה, במסגרת תהליך סדיר ושוטף של בקרת איכות עשויות להתגלות בעיות ותקלות במתן הטיפול הרפואי – בעיות מבניות ובעיות הנובעות מאי קיום נהלים, טעויות אנוש וכדומה – שיש לטפל בהן ברמה המקצועית. למידע זה יש גם משמעות משפטית, משום שהוא יכול מחד לספק מידע סטטיסטי שעשוי לסייע בגיבושו של סטנדרט הזהירות הסביר במקצוע הרפואה, ומאידך להעיד על עמידתו של מוסד רפואי מסוים או תחום רפואי מסוים, בסטנדרטים המקצועיים המקובלים.

לשם הפקת לקחים ושיפור הרפואה, יש צורך בקיומו של תהליך עבודה שמטרתו אינה חיפוש אשמים, אלא ירידה לשורש הבעיה והסקת מסקנות מקצועית. לשם כך יש צורך שהגורמים המעורבים בתהליך זה יוכלו לדבר באופן חופשי ולמסור מידע מלא, מבלי לחשוש מהשלכות משפטיות. מנגד, חולה אשר בטיפול בו נפלה טעות, אשר סיבכה את מצבו או גרמה לו נזק לצמיתות, זכאי לדעת מה אירע לו ולהגיש תביעת נזיקין. לכך יש להוסיף גם את זכותו של הציבור לקבל מידע על רמת שירותי הרפואה בארץ ועל הצעדים שנעשים כדי לשפר אותה.

לנושא העברת המידע והליכי הבדיקה מתקשר נושא חסיון המידע המועבר במסגרת הליכי בדיקה – בין של אירוע מסוים ובין בהליכים שוטפים. הוועדה שמעה טענה, כי חיוב הנתבעים על ידי בית המשפט לחשוף את הפרוטוקולים של וועדות הבדיקה פוגע בטעמים העומדים בבסיס החיסיון ובנכונות הגורמים הרפואיים המעורבים באירוע לשתף פעולה באופן מרבי בעת חקירה של אירוע – דבר שאינו מאפשר ללמוד לקחים ולשפר את הטיפול הרפואי. כן נשמעו הטענות כי החיסיון המובטח בחוק בפועל אינו חיסיון של ממש, דבר שגורם לרופאים להימנע מלדווח על טעויות ופוגם בשיתוף הפעולה שלהם בחקירת תאונות רפואיות.

עוד נטען, שקיימת ירידה משמעותית במספר אירועי הבדיקה והלימוד מתאונות רפואיות. זאת, עקב חשש בקרב הרופאים מפני ההשלכות של דיווח על תקלות וטעויות רפואיות, ולכן קיים מצב של תת-דיווח. החשש הוא מפני דין משמעתי, אך גם מפני תביעת נזיקין, למרות קיומו של ביטוח, שכן הרופאים חוששים מפני העלאת הפרמיות. חשש זה משותף גם למוסדות הרפואיים החוששים מפני העלאת הפרמיות, ולכן קיימת רתיעה משיתוף פעולה גם ברמה המוסדית-לאומית. חשש נוסף הוא מפגיעה בשמו הטוב של הרופא, אם המידע שנחשף בהליכי הבדיקה ייהפך פומבי. התוצאה היא גרימת נזק להתפתחות הרפואה בישראל, בשל אי קיומם של הליכי לימוד, הפקת לקחים והסקת מסקנות.

טענה נוספת הייתה, כי לא ברור קו הגבול המותווה בחוק זכויות החולה בין ועדת בדיקה (סעיף 21לחוק) לבין ועדת בקרה ואיכות (סעיף 22לחוק), וכיצד משתלב מערך זה בפועל במוסדות הקיימים במערכת הבריאות לבדיקת אירועים ולניהול סיכונים שוטף. הוועדה שמעה גם דעה, לפיה חשוב למקד את פעילות ניהול הסיכונים ברפואה בישראל התמקדות שונה מהקיים היום.

11.2.  המלצות הוועדה

א.  אבטחת איכות ובטיחות ברפואה

כיום, קיימות מערכות מקומיות של ניהול סיכונים בבתי החולים ובמרפאות. עיקר פעילותן מתמצה באיסוף דיווחים על אירועים חריגים ובניהול פרטני שלהם, אך ספק אם יש עיסוק משמעותי בניתוח מגמות ומאפיינים ופעילות פרואקטיבית שנועדה להפחית סיכונים ולמנוע תקלות שטרם התרחשו. לא קיימת פעילות ניהול סיכונים ברמה הארצית-לאומית.

לפיכך, ממליצה הוועדה להקים מערך בטיחות וניהול סיכונים – הן ברמה המקומית והן ברמה הארצית. ברמה המקומית, יוקם בכל אחד מן המוסדות הרפואיים מערך בטיחות וניהול סיכונים. בבתי החולים ובקופות החולים ימונה מנהל, שיעמוד בראש המערך, שיהיה רופא בעל השכלה במינהל רפואי או בניהול סיכונים ושיהיה חבר הנהלת בית החולים. יחידת ניהול הסיכונים צריכה להיות מורכבת מרופאים, אחיות, יועץ משפטי, אחראי פניות הציבור, עובד מחקר ומזכירות.

כאמור,הוועדה ממליצה להקים גם יחידה ארצית לבטיחות המטופל. יחידה זו תטפל בבטיחות המטופל ברמה הארצית, ויעמדו בראשה נציגי משרד הבריאות, קופות החולים, הסתדרות הרופאים בישראל ונציגי בתי החולים. מוצע, שרשות זו תקבל מידע על כל האירועים, בהשמטת אמצעי הזיהוי, ותפיק לקחים ארציים. הרשות תוכל להמליץ על התוויות קליניות או סטנדרטים. המידע שיימסר לה יהיה חסוי. כל גורם שיש לו נציגים ביחידה יעבד את הנתונים למידע אגרגטיבי עד כמה שניתן בצירוף מסקנות, אשר יועברו לרשות הלאומית. זו תיצור מאגר מידע אחד, ללא פרטים מזהים של בית החולים, החולה והרופא ותשתף את כל החברים בתקלות ובמסקנות.

מבנה המערכת המוצע הוא כדלקמן: הקמת יחידת בטיחות מטופל קלינית מוסדית; הקמת צוות סינון, אשר יפעל ליד הפורום הארצי כדי להכין את החומר; פורום בטיחות מטופל ארצי.

ב.   חסיון פרוטוקולים של וועדות בדיקה

הוועדה סבורה, כי סעיף 21לחוק זכויות החולה נועד ליצור מנגנון, אשר יאפשר לחולה לדעת מה אירע לו בעת הטיפול הרפואי, אך בה בעת גם יאפשר למוסדות הרפואיים להגיע לחקר האמת – לשם הפקת לקחים, תיקון הליקויים, כמו גם איתור האחראים ובדיקה האם יש עילה לפתיחה בהליך משמעתי או אחר (ובמסגרת זו גם לאפשר לאנשי הצוות הרפואי הנבדקים להשמיע את גרסתם). לדעת חברי הוועדה, מטרת החוק, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנוסח של סעיף 21(ד) היא, שהכלל הוא שהפרוטוקולים חסויים וגילויים הוא החריג. הוועדה סבורה, כי זהו האיזון הנכון.

לדעת הוועדה, המקרים בהם יש ככלל הצדקה למסור את פרוטוקול וועדת הבדיקה, בכפוף לבחינת הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, הם בעיקר אלה:

כל אימת שנמסר פרוטוקול לגורם המטפל, בהתאם לסעיף 21(ה) לחוק זכויות החולה, יש הצדקה למסור את הפרוטוקול גם למטופל או לשאריו.

ב. מקום בו הרשומות הרפואיות אבדו, והחומר אשר נחשף בפני הוועדה נותר בבחינת העדות היחידה, גם אם לא ממקור ראשון, לטיפול הרפואי שניתן לחולה. במקרים אלו, מסירת הפרוטוקול היא בבחינת תחליף לשחזור החומר הרפואי.

ג אם לאור הרישום הרפואי ונסיבות המקרה כפי שפורטו בדו”ח ובשל היעדר הנמקה למסקנות הועדה, לא יכול להיות ברור לאדם סביר מדוע הגיעה הוועדה למסקנה שלא הייתה התרשלות בטיפול בנפגע.

ד. הועדה קבעה שהעדים שהופיעו בפניה הסתירו מידע או שהועדה מתקשה לקבוע ממצאים משום שמצאה שיש בעיית מהימנות עם עדים משמעותיים או מרכזיים.

ג.   ניהול סיכונים וסעיף 22לחוק

הוועדה סבורה, כי סעיף 22לחוק זכויות החולה, המסדיר את פעילותן של וועדות הבקרה והאיכות, נועד לחול על כל ההליכים שמטרתם היא הערכת הפעילות הרפואית ושיפור איכותם של שירותי הבריאות, ללא כל תלות בשאלה, מה היה הזרז להליכים – האם חקירה של אירוע מסוים, או תהליכים שוטפים של בקרת איכות.

כמו כן סבורה הוועדה, כי אין בכך שאירוע חריג מסוים נבחן על ידי וועדת בקרה ואיכות לשם שיפור איכות שירותי הבריאות כדי למנוע הקמת וועדת בדיקה לבדיקת אותו אירוע או להפך. עם זאת, על מנת למנוע חשש שיוקמו וועדות בקרה ואיכות לבחינת אירוע חריג במקום וועדות בדיקה ממליצה הוועדה, שמשרד הבריאות יקבע באלו מקרים קיימת חובה להקים וועדות בדיקה, בכל אחת מן הרמות הנקובות בסעיף 21לחוק זכויות החולה (במוסד הרפואי, בקופת החולים, או על ידי המנהל הכללי).

באשר לניהול הסיכונים המשפטיים, הוועדה סבורה כי חסיון עורך דין- לקוח יכול לספק הגנה מספקת למסמכים המוחלפים בין המוסדות הרפואיים לנציגי המבטחים ולדיונים הנערכים ביניהם.

באשר לסעיף 22(ד), הקובע כי אם מצא מי שמינה את הועדה, כי קיימת לכאורה עילה לנקיטת אמצעי משמעת על פי דין כלפי מטפל עליו להודיע על כך למנהל הכללי, הוועדה סבורה כי אין הצדקה לבטל או לשנות את הסעיף.

תוכן עניינים מפורט

מבוא

1. 1. הרכב הוועדה וסדרי עבודתה
2. 2. דיון קודם בנושא התביעות בשל רשלנות רפואית
3. 3. הנושאים שנידונו על ידי הוועדה ודרך הטיפול

פרק 1: ההוצאה הציבורית לבריאות בישראל

1.1   מבנה אספקת שירותי הבריאות במדינת ישראל

פרק 2: מאגר הנתונים

2.1         איסוף הנתונים

2.1.1   טווח המחקר

2.1.2   מקורות המידע ודרך איסוף הנתונים

2.1.3   תוכן המאגר ומגבלותיו

2.1.4    איתור והקלדה

2.1.4.1.   תיקים שאותרו – לפי שנת פתיחת התיק

2.1.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים

2.1.4.1.2.   בית המשפט העליון

2.1.4.1.3.   בתי משפט השלום

2.1.4.2.   תביעות רשלנות רפואית מול תביעות נזיקין אחרות

2.1.4.3.   עלייה במספר תיקי בתי משפט השלום מול השינויים בסמכותו העניינית

2.1.4.4.   סך כל התיקים שאותרו בכל הערכאות

2.1.4.5   מסקנות מן הנתונים על האיתור

2.1.4.5.1.   השוואה בין מספרי התיקים שנפתחו בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים

2.1.4.5.2.   הגידול השנתי במספר התיקים בכל הערכאות

2.1.5.   תיקים פתוחים וסגורים

2.1.6תיקים שהוקלדו למערכת

2.1.6.1 . אופן סיום התיק

2.1.6.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

2.1.6.1.2.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערעורים

2.1.6.1.3.   בתי משפט השלום

2.1.6.1.4.   בית המשפט העליון

2.1.6.2.   משך ניהול תיק

2.1.6.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

2.1.6.2.2.   בתי משפט השלום

תיקי בתי משפט השלום שנמשכו עד שנה

2.1.6.2.3.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערעורים

2.1.6.2.4.   תיקי בית המשפט העליון – משך ניהול תיק

2.1.6.3.   תחומי רפואה

2.1.6.3.1.   בתי המשפט המחוזיים

2.1.6.3.2.   בתי משפט השלום

2.1.6.4.   סוגי נתבעים

2.1.6.4.1.   בתי המשפט המחוזיים

2.1.6.4.2.   בתי משפט השלום

2.2.   סיכום

פרק 3: מגמות בפסיקה בדין המהותי בשאלת האחריות ברשלנות רפואית

3.1  מגמות בפסיקה בשאלת ההתרשלות

3.1.1   המבחן לקיומה של התרשלות בתביעות רשלנות רפואית

3.1.2.   המועד הרלבנטי לבחינת סבירות התנהגותו של הרופא

3.1.3   בחירה בין שתי אסכולות רפואיות שונות או בין דרכי טיפול שונות

3.1.4   סדקים בהלכת הפרקטיקה המקובלת

3.1.4.1.   פעולה בהתאם לפרקטיקה המקובלת – לא ראיה

מכרעת להיעדר התרשלות

3.1.4.2 סטייה מפרקטיקה רפואית מחמירה מהמקובל

3.1.5   מידת היוזמה שעל רופא סביר לגלות בעת הטיפול בחולה

3.1.5.1   החובה לאתר סיכונים לפני מתן הטיפול

3.1.5.2   החובה להמשיך ולחקור ולא להסתפק

בממצאים גלויים

3.1.6   נזק רפואי שנגרם עקב חוסר תקציב, רפואה ציבורית,

ורפואה פרטית

3.2.   קשר סיבתי

3.2.1   סיבתיות עובדתית

3.2.1.1.   מצבים של ריבוי מזיקים וניזוקים

3.2.1.1.1   היבלעות נזק שנגרם בעוולה על ידי נזק מאוחר

יותר

3.2.1.1.2   אחריות קיבוצית

3.2.1.2   מידת הוכחה בלתי מספקת

3.2.1.2.1   פיצוי עקב פגיעה בסיכוי או עקב יצירת סיכון- לפי הסתברות

א.    אובדן סיכויי החלמה

ב.    החלה על פיצוי בגין אי קבלת הסכמה

מדעת (או יצירת סיכון ללקות בנזק)

ג.     אובדן הסיכוי שלא ללקות בנזק בלידה

ד.   אובדן הסיכוי לגילוי מוקדם של גידול ולנזק ראשוני קטן

3.2.1.2.2   ביקורת על תורת הפיצוי בגין יצירת סיכון

או פגיעה בסיכוי

3.2.1.2.3   מצב בו קיימים שני אשמים ודאיים, אך לא ברור מה חלקו של כל אחד בנזק

3.2.2.   סיבתיות משפטית

3.2.2.1.   הרחבת הגדרת הצפיות הדרושה לקיום הקשר הסיבתי

3.3.   הרחבת האחריות בעניין “הסכמה מדעת” – עילות התביעה

3.3.1  עילת התקיפה וסוגיית ההסכמה מדעת

3.3.1.1.   התפתחויות בפסיקה בשאלת חשיבותה של ההסכמה מדעת

3.3.1.2.   המידע שיש למסור לחולה לשם השגת הסכמה מדעת

3.3.1.3  חריגים – מתי אין צורך לבקש הסכמתו של חולה לטיפול רפואי

3.3.1.3.1.   סעיף 24(8) לפקודת הנזיקין

3.3.1.3.2.   חריג ההסכמה מכללא

3.3.1.3.3.   החריגים בחוק זכויות החולה

3.3.1.4.   הוכחת מתן ההסבר וקבלת ההסכמה מדעת

3.3.2.   עילת הרשלנות וההסכמה מדעת

3.3.2.1.   יצירת ראש נזק חדש – פגיעה באוטונומיה

3.3.3.   הפרת חובה חקוקה – חוק זכויות החולה – והסכמה מדעת

3.4   העמדות שהובאו בפני הוועדה בשאלת ההסכמה מדעת

3.5   נתוני המחקר

3.5.1.   עילות

3.5.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

3.5.1.2.   בתי משפט השלום

3.5.2.   שכיחות עילות תביעה מסוימות לאורך השנים

3.5.2.1.   בתי המשפט המחוזיים- תיקי ערכאה ראשונה

3.5.2.2.   בתי משפט השלום

3.5.3.   פגיעה באוטונומיה

3.6סיכום

פרק 4: היבטים ראייתיים בשאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית

4.1   עקרונות ראייתיים כלליים

4.1.1.   עובדות הנמצאות בידיעתו המיוחדת של הנתבע

4.1.2.   אי הבאת ראיות או מסמכים

4.2   הדבר מדבר בעדו – סעיף 41לפקודת הנזיקין

4.2.1.   התנאי הראשון: היעדר הידיעה

4.2.2.   התנאי השני: שליטה

4.2.2.1   רציפות השליטה, בלעדיותה והמועד בו התקיימה

השליטה בנכס

4.2.2.2   מהו “נכס”

4.2.3  התנאי השלישי: עודף הסתברות

4.3.   ליקויים ברשומה הרפואית

4.3.1.   מהי הרשומה הרפואית

4.3.1.1.   החובה לנהל את הרשומה הרפואית

4.3.1.2.   החובה לשמור את הרשומה הרפואית

4.3.2   מעמדה של הרשומה הרפואית

4.3.3.   ביעור המסמכים

4.3.3.1 ההשלכות המשפטיות של ביעור רשומה רפואית מכוח

חוק

4.3.4.   אבדן המסמכים

4.4.    תוצאת אי שמירת הרשומה הרפואית

4.4.1.   איזה נטל מעביר הליקוי ברשומה הרפואית

4.4.2   העברת נטל השכנוע להוכחת העובדות השנויות במחלוקת

4.4.3.   היעדר רישום או ליקוי ברישום כנזק ראייתי

4.4.4.   ליקוי ברישום הרפואי או היעדרו – דרישת האשם

4.4.5  העברת הנטל בגין ליקוי ברשומה הרפואית-

רק כאשר יש “תיקו” ראייתי

4.5.    העמדות שהובאו בפני הוועדה

4.6.    נתונים מן המחקר

4.6.1.   העברת הנטל מכוח “הדבר מדבר בעדו”

4.6.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

4.6.1.2.   בתי משפט השלום

4.6.1.3.   בית המשפט העליון

4.6.2.   העברת נטל מכוח רישום לקוי

4.6.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

2.6.2.2.   בתי משפט השלום

4.6.2.3.   בית המשפט העליון

4.6.3.   העברת הנטל מכוח תורת הנזק הראייתי של פורת ושטיין

4.6.4.    מסקנות מן הנתונים

4.7. לסיכום

פרק 5: הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל בתביעות רשלנות רפואית

5.1  פיצויים בגין נזק גוף

5.1.1   נזק מהו

5.1.2   מטרת דיני הנזיקין היא השבת מצבו של הנפגע – לקדמותו

5.1.3   ריחוק הנזק

5.1.4   סיווג הנזקים

5.2.   פיצויים בשל נזק לא ממוני

5.2.1.   מהות הפיצויים בשל נזק לא ממוני

5.2.2.   מגבלות על פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל בחקיקה

5.2.2.1.   שימוש בנוסחת חוק הפיצויים כאמת מידה לפסיקת

פיצויים לפי פקודת הנזיקין

5.2.3.   שיקולים בפסיקת הפיצוי בגין נזק לא ממוני

5.2.3.1.   גיל הנפגע בעת הפגיעה

5.2.3.2.   מהות הפגיעה ותוצאותיה

5.2.3.3.   סוג הנפגע

5.2.3.4.   ערך הכסף- היום הקובע

5.2.4.   סכומי הפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני לאורך השנים

5.2.4.1.   פגיעות בשל רשלנות רפואית

5.2.4.2.   פגיעות אחרות

5.2.5.   התערבות ערכאת הערעור בפסיקת הפיצויים

5.2.6.   פיצוי בגין קיצור או אובדן תוחלת חיים

5.3.   העמדות שהובאו בפני הוועדה

5.4.    נתוני המחקר

5.4.1.   סכום הפיצויים הכולל

5.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

5.4.1.1.1.   סכום פיצויים כולל בכלל התיקים בערכאה ראשונה

5.4.1.1.2.   סכום פיצויים בתיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה

5.4.1.1.3.   תיקים שהסתיימו בפסק דין

5.4.1.1.4.   השוואה בין סכומי פסקי הדין לסכומי הפשרות 5.4.1.1.5. סכומי פיצויים ממוצעים שנפסקו בבתי המשפט המחוזיים – לפי תחום רפואה

5.4.1.2.   בתי משפט השלום

5.4.2.      נזק לא ממוני

5.4.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

5.4.2.1.1.   כאב וסבל

5.4.2.1.2.   כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

5.4.2.2.   בית משפט השלום

5.4.3.   סיכום ומסקנות מהנתונים

5.5  עמדות חברי הועדה

5.5.1     עמדת משרדי האוצר והבריאות

5.5.2.   עמדת משרד המשפטים

פרק 6: התיישנות

6.1  עיקרי דין ההתיישנות

6.2.   השינויים – הצעת החוק בהשוואה לדין הקיים

6.2.1.   תקופת ההתיישנות הכללית

6.2.2.   תקופת ההתיישנות בתביעות קטינים

6.2.3.   תקרת ההתיישנות

6.2.3.1.   מצבים שבהם יש פער גדול בין מועד קרות האירוע לבין תחילת מרוץ ההתיישנות

6.2.3.1.1.   פער בין יום המעשה ליום קרות הנזק

6.2.3.1.2.   מצבים שבהם קיימות עילות השעיה

6.2.3.2.   ביטול התקרה שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין

6.2.3.3.   תחולת תקרת ההתיישנות על תביעות שיפוי או השבה

6.2.4.   שינוי התפיסה הדיונית של דין ההתיישנות

6.2.5.   עילות השעיה, כלל הגילוי המאוחר

6.2.5.1.   קביעת רשימת העובדות הרלבנטיות לידיעת התובע

6.2.5.2.   ביטול כלל הגילוי המיוחד שנקבע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין

6.2.5.3.   עילת השעיה מיוחדת לקטינים

6.2.6.   ביטול האבחנה בין תביעות המחייבות נזק לתביעות שאינן מחייבות נזק

6.2.7.   תביעות הנובעות מאותה עילה

6.2.8.   התיישנות באירוע נמשך

6.2.9.   סיכום השינויים שבהצעת החוק

6.3.   העמדות שהוצגו בפני הוועדה

6.4.    נתוני המחקר

6.4.1.   משך הזמן מיום האירוע ועד הגשת התביעה

6.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

6.4.1.2.   בתי משפט השלום

6.4.2.   תביעות קטינים

6.4.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

6.4.2.2.   בתי משפט השלום

6.4.3.   תחומי רפואה

6.5.   עמדות חברי הוועדה

6.5.1.   עמדת משרדי האוצר והבריאות

6.5.2.   עמדת משרד המשפטים

6.6.   סיכום

פרק 7: שכר טרחת עורכי הדין של התובעים בתביעות רשלנות רפואית

7.1.   שכר טרחת עורכי דין המייצגים תובעים בתביעות נזיקין

7.2.   הדרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בגין שכר טרחת עורכי דין

בתביעות רשלנות רפואית

7.3.   העמדות שהוצגו בפני הוועדה

7.4.    עמדות חברי הוועדה

7.5.    עמדת משרד המשפטים

פרק 8: שיפוי בין מוסדות רפואיים מכוח סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי

8.1.   הבעיות הנובעות מזכות השיפוי בסעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי

8.2.   העמדות שהוצגו בפני הוועדה

8.3.   עמדת הספרות המשפטית והפסיקה

8.4.    עמדות חברי הוועדה

8.5.   המלצת הוועדה

פרק 9: גמלאות המוסד לביטוח לאומי, הקשר בינן לבין הפיצויים

בנזיקין, ותביעות רשלנות רפואית

9.1.   סוגי הגמלאות

9.1.1.   גמלאות לנפגעי עבודה

9.1.2.   גמלאות לנכות שאינה מעבודה

9.1.3.   קצבאות לקרוביו של נפטר

9.2   השינויים בגמלאות מן התקופות האחרונות

9.3   ניכוי קצבאות המל”ל מסכומי הפיצויים

9.4    הבעיות שיוצרת החפיפה בין הפיצויים לבין תקבולי המל”ל

9.4.1.   תמריץ שלא לפנות למל”ל

9.4.2.   סרבול הדיון בתביעת הנזיקין

9.5    הרלבנטיות לתיקי רשלנות רפואית

9.6. לסיכום

פרק 10: חוות דעת מומחים

10.1.   מומחים רפואיים בדין האזרחי

10.2.   העמדות שהובאו בפני הוועדה

10.3.   ההצעות לשינוי דיני חוות הדעת הרפואיות שהועלו בפני הוועדה

10.3.1.   התאמת ההסדר להסדר המקובל בתאונות דרכים

10.3.2.  הוצאת תביעות הרשלנות הרפואית מבית המשפט והעברתן לערכאה מיוחדת

10.3.3   הקמת וועדות רפואיות

10.3.4   יועץ מומחה

10.4   נתוני המחקר

10.4.1.   מספר חוות דעת בתיק

10.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

10.4.1.1.1.   תיקים בבתי המשפט המחוזיים, שלא הוגשו בהם חוות דעת

10.4.1.2.   בתי משפט השלום

10.4.1.2.1.   תיקים בבתי משפט השלום, שלא הוגשו בהם חוות דעת

10.4.2.   קשר בין מספר חוות הדעת לאופן סיום התיק

10.4.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

10.4.2.2.   בתי משפט השלום

10.5   סיכום והמלצה

פרק 11: ניהול סיכונים, חיסיון ורשלנות רפואית

11.1   ניהול סיכונים

11.1.1   מערכות ניהול סיכונים במוסדות הרפואיים בישראל

11.1.1.1.   ניהול סיכונים בקופות החולים ובמוסדות רפואיים

נוספים – קבוצת מדנס

11.1.1.2.   ניהול סיכונים בבתי החולים הממשלתיים – חברת ענבל

11.1.2.3.   ניהול סיכונים בבתי החולים של הסתדרות מדיצינית הדסה

11.2   חיסיון ועדות רפואיות

11.2.1.   המצב שקדם להלכת הדסה נ’גלעד

11.2.2.   הלכת הדסה נ’גלעד – דחיית החיסיון המיוחד למסמכים רפואיים

11.2.3.   חסיון מסמכים רפואיים וועדות רפואיות בחוק זכויות החולה

11.2.3.1.   הרשומה הרפואית

11.2.3.2.   ועדת בדיקה

11.2.3.3.   ועדת בקרה ואיכות

11.2.3.4.   ועדות אתיקה

11.2.3.5.   דו”ח וועדת חקירה

11.3.   העמדות שהוצגו בפני הוועדה

11.4.    המלצות הוועדה

11.4.1.   אבטחת איכות ובטיחות ברפואה

11.4.2.   חיסיון פרוטוקולים של וועדות בדיקה

11.4.3.   ניהול סיכונים וסעיף 22לחוק

11.4.4.   סיכום המלצות הוועדה

נספח א’

ביבליוגרפיה

נספח ב’ – נספח משפט משווה

מבוא

הממשלה החליטה על הקמת ועדה בין משרדית, בהשתתפות משרדי הבריאות, המשפטים והאוצר, אשר תבחן את הדרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. ההחלטה¹ דנה בשני נושאים. הראשון הוא בחינת חלופות לביטוח משותף ולניהול סיכונים משותף לכלל בתי החולים הציבוריים הכלליים במדינת ישראל בתחום האחריות המקצועית. לשם כך הוטל על שר הבריאות ועל שר האוצר לבוא בדברים עם קופות החולים שבבעלותן בתי חולים ציבוריים כלליים ועם בתי חולים ציבוריים כלליים.

הנושא השני הוא הקטנת ההוצאה בשל תביעות שעילתן אופן מתן הטיפול הרפואי בידי קופות החולים, בידי הממשלה, בידי בתי חולים ציבוריים-כלליים או בידי גופים ציבוריים אחרים המספקים שירותים רפואיים לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד- 1994. לשם כך הוחלט להקים וועדה בינמשרדית שבה יהיו חברים נציגי משרד המשפטים, הבריאות והאוצר, אשר תגבש הצעת חוק. על פי ההחלטה עבודת הוועדה רוכזה בידי משרד המשפטים.

ליישום הנושא הראשון של החלטת הממשלה הוקם במשרד האוצר צוות בראשות סגן החשב הכללי, מר צבי חלמיש, אשר המלצותיו יוגשו בנפרד. ליישום הנושא השני הוקמה הוועדה אשר מגישה דין וחשבון זה.

1. 1. הרכב הוועדה וסדרי עבודתה

כיו”ר הוועדה נתמנתה הגב’ טנה שפניץ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), וחברים בה: ממשרד האוצר – הגב’ חנה פרנקל, מהלשכה המשפטית (אשר הוחלפה במהלך הדיונים במר יואל בריס) ומר רביב סובל, רכז תחום בריאות באגף התקציבים; ממשרד הבריאות – ד”ר יצחק ברלוביץ, משנה למנכ”ל משרד הבריאות, ד”ר ארנון אפק, סגן מנהל מינהל הבריאות, ומר מאיר ברודר, מהלשכה המשפטית; וממשרד המשפטים: הגב’ טלי שטיין, ממונה (ייעוץ וחקיקה), הגב’ מיכל ברדנשטיין, ממונה על עניינים ביטחוניים (אזרחי) בפרקליטות המדינה וגב’ תמר קלהורה, מנהלת מדור נזיקין במחלקת ייעוץ וחקיקה. גב’ קלהורה שימשה גם כחוקרת ומרכזת הוועדה². היא ניהלה את איסוף הנתונים, הקימה את המאגר ועיבדה את הנתונים ששולבו בדו”ח והיא שכתבה דו”ח זה.

כמו כן סייע בעבודת הוועדה צוות איסוף נתונים, אשר גם ביצע את ניתוח הנתונים והזנתם למערכת – עו”ד יואב רבינא, עו”ד שרית צדקה, עו”ד שרון הוטרר, אשר הועסקו כחוקרים חיצוניים מטעם הוועדה, עו”ד לימור ברוכים, עוזרת במחלקת ייעוץ וחקיקה (אזרחי), והגב’ שרון ברנשטיין, הגב’ רותם שפר והגב’ אודליה מצליח (מתמחות במחלקת ייעוץ וחקיקה (אזרחי)).

¹    החלטה מס’2384מיום 31.7.02.

²  תואריהם ותפקידיהם של חברי הוועדה כפי שהיו בעת המינוי. הוועדה קיימה 20ישיבות, בהן הציגו את עמדתם שופטים, מלומדים, נציגים של מוסדות רפואיים, מבטחים ולשכת עורכי הדין (רשימת המוזמנים מצורפת בנספח א’). בנוסף, חלק מהגורמים הנוגעים לנושא הגישו גם התייחסות בכתב לנושאים שעומדים על סדר יומה של הוועדה.

2. 2. דיון קודם בנושא התביעות בשל רשלנות רפואית

וועדה זו אינה הוועדה הראשונה אשר עסקה בנושא³. קדמה לה וועדה ציבורית בראשות שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופט גבריאל קלינג, אשר מונתה על ידי מנכ”ל משרד הבריאות דאז, פרופ’ מרדכי שני (להלן – וועדת קלינג). דו”ח וועדת קלינג, אשר הוגש בשנת ⁴1999, כלל המלצות בנושאים שונים הנוגעים לרשלנות רפואית. גם שאלת מבנהו של שוק ביטוח האחריות המקצועית של רופאים נדונה כבר בעבר, על ידי צוות של שני מומחים ממשרד האוצר, תמר בן דוד ודוד ברודט⁵.

הנושא העיקרי שוועדת קלינג דנה בו היה שאלת שינוי משטר האחריות בתביעות רשלנות רפואית, ממשטר של אחריות באשם למשטר של אחריות ללא אשם, בדומה לזה הקבוע בדין הישראלי ביחס לתאונות דרכים⁶ או ביחס לאחריות למוצרים פגומים⁷. הוועדה קיבלה את המלצת וועדת קלינג בעניין זה כנתון, ולפיכך נמנעה מלעסוק בשאלת שינוי משטר האחריות בכל הנוגע לתביעות רשלנות רפואית. ועדת קלינג דנה גם בנושא הגבלת הפיצויים וסברה שאין מקום לכך.

וועדת קלינג עסקה גם במספר נושאים נוספים, אשר גם הם לא נדונו על ידי הוועדה, ואלה המרכזיים שבהם: הדין המשמעתי החל על רופאים⁸; תיקון תקנות סדר הדין האזרחי, כך שתובע שיציין את סכום התביעה בכתב התביעה ייאלץ לשלם את מלוא סכום אגרת בית המשפט מלכתחילה, במטרה לצמצם פרסום תקשורתי של תביעות בגין רשלנות רפואית; מניעת הגשת תביעה נגד רופא, המועסק על ידי מוסד רפואי, כאשר המוסד נתבע אף הוא⁹; שלילת האפשרות להעלות טענה לקיומה של עוולת התקיפה בגין אי מתן הסכמה מדעת¹⁰; קיום חסיון מוחלט על דיונים הנערכים במסגרת המוסד הרפואי לבחינת מקרי רשלנות; מסירת התיעוד הרפואי בידי

³   הוועדה לבחינת הרפואה הציבורית ומעמד הרופא בה (וועדת אמוראי) התייחסה לנושא הרשלנות הרפואית.המלצותיה בנושא זה היו מתן חיסיון מלא לכל הוועדות ולכל הגורמים הפועלים בתחומי הבטחת איכות וניהול סיכונים, וכן על אימוץ המלצות וועדת קלינג (שיפורטו להלן). ראו: דין וחשבון הוועדה לבחינת הרפואה הציבורית ומעמד הרופא בה, תל-אביב, התשס”ג- 2002, המלצה מס’11, עמ’62.

4

⁴   ראו: דין וחשבון הוועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי, התשנ”ט-1999.

⁵     ראו: הצעה לשינוי דרכי מימון הוצאות בגין רשלנות רפואית במערכת הבריאות בישראל (דין וחשבון והמלצותשהוכנו על ידי תמר בן דוד ודוד ברודט לבקשת משרדי הבריאות והאוצר, יולי 1999), להלן – דו”ח בן דוד-ברודט.

⁶    ראו: חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה- 1975(להלן – חוק הפיצויים).

7

ראו: חוק אחריות למוצרים פגומים, התש”מ- 1980(להלן – חוק אחריות למוצרים פגומים).

⁸כיום קבועות בדין המשמעתי סנקציות שונות כלפי רופאים, כגון: התליית רשיון לעסוק ברפואה באופן זמני אולצמיתות, נזיפה, התראה, וכיו”ב. משרד הבריאות הכין הצעת חוק לעניין הדין המשמעתי של רופאים, הכוללת סנקציות, שיש לה השלכות גם לגבי רשלנות רפואית, אך בשלב זה ההצעה אינה בת-ביצוע בשל הצורך להעביר סמכויות שר הבריאות לשר המשפטים.

9

עמדת המיעוט בוועדת קלינג התנגדה להמלצה זו.

¹⁰עניין אשר טופל למעשה על ידי הפסיקה, כפי שיתואר בפרק 3לדו”ח.

המטופל על מנת למנוע הגשת תביעות חסרות בסיס¹¹; הטלת חובת ביטוח על כל העוסקים ברפואה ובשירותים רפואיים ועל כל המוסדות הרפואיים.

במספר נושאים המשיכה הוועדה את דיוניה של וועדת קלינג. כך, למשל, המליצה וועדת קלינג לקצר את תקופת ההתיישנות בתביעות בגין רשלנות רפואית, נושא שנדון בוועדה והשתלב עם ההצעה לחוק התיישנות חדש; השלכות חוק ביטוח בריאות ממלכתי על הפיצויים בנזיקין למי שניזוק נזק גוף מעוולה¹² נדונו על ידי וועדת קלינג, אך לא ניתנו המלצות בנושא. חסיון הוועדות הרפואיות הוא נושא אשר הוועדה דנה בו בשנית, מאחר שהוא הועלה על ידי כל הגורמים שהופיעו בפני הוועדה, וכן לאור ההתפתחויות בחקיקה ובפסיקה שהיו לאחר פרסום דו”ח וועדת קלינג. גם נושא ההסכמה מדעת, שנדון בוועדת קלינג, נדון על ידי הוועדה, אולם מזוויות אחרות.

3. 3. הנושאים שנידונו על ידי הוועדה ודרך הטיפול

הוועדה התרכזה בנושאים אשר היא סברה שהם עשויים להקטין את ההוצאה הציבורית, ואשר לחבריה כשירות לדון בהם. בהקשר זה נעשה ניסיון לבחון את כלל הגורמים במערכת, המעורבים בהליך של הגשת תביעה בשל רשלנות רפואית. משום כך נגעה הוועדה בנושאים רבים, החל בהליכים הפנימיים במערכות הרפואיות, המצביעים על הצטברות של מקרי רשלנות והדרך למנוע אותם, דרך ההליך המשפטי ועד לפסיקת הפיצוי הנאות.

הוועדה מייחסת חשיבות רבה לכך, שכל הנושאים שעלו בוועדה, ואשר רלבנטיים לצמצום ההוצאה הציבורית בשל תביעות רשלנות רפואית ישתקפו בדו”ח. זאת, גם אם הוועדה לא הייתה יכולה לגבש המלצות לשינויי חקיקה. הצגת הנושא, בליווי החומר והנתונים שהצטברו, יאפשרו לגופים אחרים להמשיך במלאכה או להגיע למסקנות על סמך החומר הקיים. הוועדה מציגה בדו”ח את פירוט השיקולים בנושאים השונים, מתוך הנחה שהנושאים יידונו בפורומים שונים, במיוחד אלה שנשארו שנויים במחלוקת, ורצוי שבפני הגורמים יהיה מערך השיקולים המלא.

בדו”ח הוועדה מוקדש פרק רחב לתיאור הפסיקה בתחום הרשלנות הרפואית, אשר בחלק מן הנושאים מצביע על מגמות שונות המסתמנות בפסיקה. הנושאים המרכזיים הם: סוגיות בדין המהותי הנוגעות להטלת אחריות בגין רשלנות רפואית, כגון: חובת הזהירות, סיבתיות והרחבת האחריות בגין הסכמה מדעת; סוגיות ראייתיות, כגון העברת נטל ההוכחה, נזק ראייתי וחיסיון; ופסיקת פיצויים בגין רשלנות רפואית. הוועדה לא הציעה תיקוני חקיקה בנושאים אלה, ואולם הצבעה על המגמות השונות תאפשר לכל גורם להסיק את המסקנות הנוגעות לו. ייתכן שמעקב אחר המגמות שהסתמנו יצביע בעתיד על צורך בשינוי הדין.

נושאים נוספים, שלגביהם לא המליצה הוועדה המלצות, הם נושאים אשר ברור שהם יכולים לסייע לצמצום ההוצאה הציבורית, אולם הרכב הוועדה אינו ההרכב המתאים לעריכת הבדיקה המפורטת ולהסקת המסקנות. נושאים אלה, מציעה הוועדה לנתב לפורומים אחרים. מדובר

¹¹   על פי משרד הבריאות, כיום, בהתאם לדרישת חוק זכויות החולה, הנחיות משרד הבריאות הן לתת למטופל תיעודרפואי (העתק מטפסי תיעוד, צילומי רנטגן וכד’) על פי בקשתו וגם ביוזמת המוסד המטפל.

¹²   חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד- 1994(להלן – חוק ביטוח בריאות ממלכתי).

בנושאים כגון אבטחת איכות ברפואה, סדר הדין והבאת חוות דעת של מומחים ברפואה, והיחס בין גמלאות המוסד לביטוח לאומי לבין הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית.

הוועדה רואה חשיבות רבה במסד הנתונים אשר נאסף תוך כדי עבודת הוועדה, וממנו ניתן להסיק מסקנות בנושאים רבים הנוגעים לנושא הרשלנות הרפואית במערכת הבריאות ובמערכת המשפטית, כולל בתי המשפט (ראו פרק 2).

* * *

הוועדה מבקשת להודות לכל הגורמים אשר טרחו והקדישו מזמנם, שלחו עמדותיהם בכתב והופיעו בפניה, ולכל הגורמים שסייעו בידה בביצוע עבודתה. במיוחד מבקשת הוועדה להודות לנשיאי בתי המשפט ולמזכירויות בתי המשפט השונים, על הסיוע ושיתוף הפעולה היוצאים מן הכלל שלהם זכה הצוות שאסף את הנתונים מבתי המשפט, זאת במיוחד בהתחשב בתנאי הלחץ בהם פועלות מזכירויות בתי המשפט. כמו כן מבקשת הוועדה להודות להנהלת בתי המשפט, על הסיוע היעיל ושיתוף הפעולה המצוין, אשר בלעדיהם עבודת איסוף הנתונים לא הייתה יוצאת לפועל.

כמו כן ראויים לציון מיוחד חברי צוות המחקר, אשר ללא חריצותם, מסירותם ונכונותם לעבודה מאומצת, בשעות-לא-שעות ובתנאים-לא-תנאים, לא ניתן היה לעמוד באתגר שביצירת מאגר הנתונים.

הוועדה מבקשת להודות גם לגב’ כרמית יוליס, מתמחה במשרד המשפטים, על עזרתה הרבה בעריכת הדו”ח ועל עבודת הגהה קפדנית ומסורה.

פרק 1: ההוצאה הציבורית לבריאות בישראל

פרק זה סוקר את הסיבות להקמת הוועדה, על רקע מאפייניה של מערכת הבריאות בישראל. הוועדה הוקמה על רקע הצטברות נתונים במשרד האוצר, על עליה ניכרת של ההוצאות הישירות בגין רשלנות רפואית – עליה במספר התביעות ובהיקף הפיצויים המשולמים מידי שנה וכן עליה בפרמיות הביטוח אותן דורשות חברות הביטוח בתחום זה. על פי נתונים אלו, היקף ההוצאה השנתית הציבורית בתחום הרשלנות הרפואית עמד בשנת 2002על כ- 250מיליון ש”ח, סכום המבטא עליה של כ- 150%מאז שנת 1997ושיעור גידול גבוה יותר נרשם במספר התביעות המוגשות מידי שנה, דבר המלמד על כך שמגמת הגידול בהיקפי הפיצויים צפויה כנראה להתחזק בשנים הקרובות.

משרד האוצר הציג במסגרת דיוני הוועדה נתונים שהתקבלו מחברת ענבל, החברה הממשלתית המבטחת את בתי החולים הממשלתיים. מנתונים אלה עלה כי היקף הפיצויים המשולם על ידה עולה כמעט מידי שנה. כך, למשל, בשנת 2002חל גידול של כ- 15%במספר התביעות ובסכומי התביעה לעומת שנת 2001. בין השנים 1985ל- 2001שילמה חברת ענבל בממוצע בין 40ל- 50מיליון ₪ לשנה בגין תביעות רשלנות, סכום שיותר מהכפיל את עצמו. לדעת משרד האוצר צפוי, שסכומים אלו יגדלו בשנים הבאות לאור הגידול הניכר במספר התביעות.

בהתאם לכך, נטען בפני הוועדה כי הגידול בעלויות הביטוח ובסכומי הפיצויים, המשותף כאמור לכלל המוסדות הרפואיים, מכביד כיום על בתי החולים הציבוריים ועל קופות החולים וגוזל מן המשאבים המוקצים לאספקת שירותי הבריאות לתושבי מדינת ישראל.

1.1.  מבנה אספקת שירותי הבריאות במדינת ישראל

במדינת ישראל, מרבית שירותי הבריאות מסופקים באמצעות גופים ציבוריים באמצעות קופות החולים ומשרד הבריאות, בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. לפי מבנה ההקצאה הציבורית בתחום הרפואה, מימון קופות החולים מגיע מכספי סל הבריאות, אשר מחולקים באמצעות הביטוח הלאומי בין קופות החולים בהתאם לנוסחת הקפיטציה (חלוקה בין הקופות לפי מפתח משוקלל של מספר המבוטחים בכל קופה).

כספי הסל מורכבים מתקבולי מס בריאות (שנגבים, כאמור, על ידי המוסד לביטוח לאומי) ומהשלמת מימון מתקציב המדינה (המועבר גם הוא למוסד לביטוח לאומי). ההיקף הכולל של משאבי עלות הסל הוא כ- 21מיליארד ש”ח בשנה. בהתאם לחוק, נדרשות קופות החולים בתמורה למשאבים אלו לספק למבוטחיהם את סל שירותי הבריאות¹³. בנוסף, קופות החולים מקבלות סובסידיה ממשלתית בדרך של תמיכות לפי סעיף 3א לחוק יסודות התקציב¹⁴, בהיקף כספי של כ- 200עד 350מיליון ש”ח בשנה.

¹³      סעיף 3(ג) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.

¹⁴      חוק יסודות התקציב, התשמ”ה- 1985. בנוסף על האמור לעיל, כ- 80%מבתי החולים במדינת ישראל הם בתי חולים ציבוריים: חלקם בבעלות המדינה ומופעלים על ידיה (בתי חולים ממשלתיים), וחלקם מופעלים על ידי קופת חולים כללית (בתי חולים של קופת חולים) ועמותות שונות (בתי חולים ציבוריים). עיקר תקציבם של בתי החולים מגיע מהכנסותיהם מאשפוז מבוטחי קופות החולים. בתי החולים אחראים לספק במסגרת הכנסותיהם את כלל צורכי החולה המאושפז, לרבות הוצאות בגין רשלנות רפואית שאירעה במהלך הטיפול.

אחד ממרכיבי העלות המרכזיים בתקציבי הרכש של קופות החולים ובתי החולים הוא ההוצאה לרכישת ביטוח אחריות מקצועית בגין רשלנות רפואית. בתי החולים הממשלתיים מבוטחים במסגרת חברת הביטוח הממשלתית ענבל, ואילו קופות החולים ובתי החולים הציבוריים האחרים מבוטחים בביטוח מסחרי.

המדינה מממנת באופן ישיר את ביטוח האחריות המקצועית לעובדי המדינה בבתי החולים הממשלתיים. בנוסף על כך, גם עלות ביטוח הרשלנות הרפואית במערכת הפרטית, והפיצויים הנפסקים בגינה, משולמים ממקורות ציבוריים. כיום, רופא המועסק על ידי מעסיק ציבורי, כלומר, קופת חולים או בית חולים ציבורי, זוכה לכיסוי ביטוחי בגין תביעות רשלנות רפואית הן אצל מעסיקו והן בעבודתו הפרטית. במסגרת הסכמי השכר שנחתמו בשנות ה- 80עם ההסתדרות הרפואית, הסכימו המדינה והמעסיקים הציבוריים האחרים בתחום הבריאות לשאת ב- 80%מעלות ביטוח הפרקטיקה הרפואית הפרטית של הרופאים. כתוצאה מכך, מתגלגל חלק ניכר מהעלייה בפרמיות הביטוח בתחום הרשלנות הרפואית בחזרה למדינה ולקופות החולים. זאת, אף בגין פעילות רפואית פרטית שנעשית על ידי רופאים העובדים במערכת הציבורית.

פרק 2: מאגר הנתונים

הוועדה התבקשה להמליץ על דרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בשל תביעות רשלנות רפואית. הצורך בבדיקת הנושא נובע מהיקף הסכומים המשולמים בשל תביעות אלה, ואשר ברובם המכריע באים מהקופה הציבורית, דהיינו, בתי חולים של המדינה, בתי חולים של קופות החולים ובתי חולים ציבוריים, וכן מרפאות קופות החולים, טיפות חלב ושירותי בריאות הנפש. כל אלה מתוקצבים במישרין או בעקיפין על ידי המדינה, כאמור בפרק 1לעיל.

הוועדה סברה, שהדרך הנכונה לברר מהם הנושאים שבהם ניתן יהיה לחסוך כספים לקופה הציבורית היא לנסות ולאסוף נתונים, שיצביעו על נקודות התורפה או על תהליכים בהם ההוצאה גדולה, ושבהם אפשר וכדאי להשקיע על מנת לצמצם את ההוצאה. כמו כן, על סמך נתונים אלה ניתן יהיה גם לבחון, את הטענות השונות שנטענו במסגרת הדיון בתביעות רשלנות רפואית, כגון הטענות בדבר עלייה בסכומי התביעות, עלייה במספר התביעות וטענות אחרות. מאחר שאיסוף הנתונים הוא מלאכה לא פשוטה, כפי שיתואר להלן, הוחלט לאסוף נתונים רבים אשר יוכלו לשמש את הוועדה בעבודתה. ואולם, מעבר לכך, יוכלו נתונים אלה לשמש בהמשך הדרך גם את משרד הבריאות, משרד האוצר ומשרד המשפטים, כדי לבדוק נושאים אחרים, שלרוב תהיה להם השפעה במישרין או בעקיפין על התביעות ברשלנות רפואית.

הוועדה שאפה לקבל מידע לא רק על תביעות הרשלנות הרפואית שהוגשו לבתי המשפט, אלא גם על דרישות לתשלום פיצויים בגין רשלנות רפואית, שנסתיימו בפשרה מבלי שהוגש כתב תביעה. שאיפה זו התבררה כבר בתחילת דרכה של הוועדה כבלתי ריאלית, ולפיכך התמקדה הוועדה בתיקי בתי המשפט. הנחת העבודה הייתה, כי רק מיעוטם של פסקי הדין מתפרסמים במאגרים הממוחשבים ורובם אינם מתפרסמים כלל, משום שעל פי ההנחה (אשר התבררה כמבוססת), רוב התיקים מסתיימים בפשרה ואינם מגיעים לכלל כתיבת פסק דין.

הוועדה מייחסת חשיבות מיוחדת להכנת התשתית של מאגר הנתונים בתחום הרשלנות הרפואית. התועלת שבו תגדל בשנים הבאות, כאשר יצטברו נתונים נוספים בצורה מסודרת. ככל שהמאגר יעודכן תקופתית, ניתן יהיה לעשות בו שימוש מושכל (הוועדה מצפה שכך יהיה).

2.1.  איסוף הנתונים

2.1.1     טווח המחקר

הוועדה החלה במחקר לקראת סוף 2002, ולפיכך הוחלט להתמקד בתיקי רשלנות רפואית שהוגשו לבתי המשפט עד לסוף שנה זו. תחילה סברה הוועדה, כי די יהיה באיסוף תיקים שנפתחו בין השנים ¹⁵1998-2002על מנת לממש את מטרות המחקר. לאחר בדיקה חלקית של הנתונים, ומשהתברר כי רוב התיקים שנפתחו בשנים 2001ו- 2002עודם פתוחים, כלומר, טרם ניתן בהם ¹השנה שבה החלה הנהלת בתי המשפט לסווג את תביעות הרשלנות הרפואית כקטגוריה נפרדת במסד הנתוניםשלה.

פסק דין (וכפי שיפורט בהמשך, לא הותר לוועדה לעיין בתיקים פתוחים), ולאור הרצון לבדוק מגמות שונות בפסיקה, הוחלט על הרחבת מסד הנתונים לעשור שבין 1993ועד לסוף שנת 2002.

2.1.2.  מקורות המידע ודרך איסוף הנתונים

הוועדה שאפה לאתר מספר רב ככל האפשר של תיקים, לצלם מתוכם חומר רלבנטי ולאסוף נתונים בצורה ממוחשבת. לשם כך ננקטו מספר פעולות. ראשית, פנתה הוועדה למספר גורמים המחזיקים בידיהם מידע על תביעות הרשלנות הרפואית בבתי המשפט וקיבלה מהם רשימות של תיקים, לפי שמות הצדדים, מספרי הליכים ושם בית המשפט אליו הוגשה התביעה. בנוסף על כך, נעשה חיפוש מקיף בתוכנות המשפטיות השונות, לפי מילות מפתח שונות, על מנת לאתר תיקים העוסקים ברשלנות רפואית. מקור מידע נוסף היה אתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט¹⁶, אשר נעשה בו חיפוש יומיומי במשך כל תקופת איסוף וניתוח הנתונים, כדי לאתר תיקים. מקורות המידע השונים הוצלבו, כדי לאמת את הנתונים ולוודא שלא נפלו טעויות.

חוקרים מטעם הוועדה עמלו על איתור התיקים בבתי המשפט וצילום החומר הרלבנטי מתוכם. מתוך כל תיק צולמו כתבי התביעה (או כתב הערעור) ופסקי הדין. כמו כן, נספרו חוות הדעת שהוגשו לתיק (כולל חוות דעת משלימות), וצוין תאריך הגשת התביעה ותאריך פסק הדין. לאחר מכן נותחו הנתונים והוזנו למערכת ממוחשבת. לשם כך פיתח משרד המשפטים תוכנה, שאפשרה את ריכוז הנתונים, סיווגם, ניתוחם והוצאת דו”חות שונים על פי בקשה.

2.1.3.  תוכן המאגר ומגבלותיו

הגישה לתיקים הותנתה בקבלת היתר עיון ממנהל בתי המשפט. היתר זה הוגבל לתיקים סגורים בלבד, ולפיכך מסד הנתונים שנאספו על ידי הוועדה מורכב רק מתיקים שנסגרו עד למועד העיון בהם (ולמעט, כמובן, תיקים חסויים). לעניין זה יש להעיר מספר הערות:

לראשונה נעשה מחקר פרטני בנושא תביעות בשל רשלנות רפואית, אשר מתבסס על נתונים מתוך תיקי בתי המשפט שהוגשו לבתי המשפט במשך עשור, בין השנים 1993-2002. למרות העבודה הרבה שהושקעה, באיתור למעלה מ- 4,500תיקים, ואיסופם והקלדתם של למעלה מ- 3,000, לא ניתן לומר בבטחה שכל תיקי הרשלנות הרפואית אשר הוגשו בין 1993-2002אכן אותרו. יש אפוא להתייחס למספרי התיקים ולחלוקתם בין בתי המשפט השונים בזהירות מסוימת. הסיבות לכך הן מגוונות.

כך, למשל, תהליך מחשוב מערכת בתי המשפט היה תהליך מדורג, שרק החל בשנת 1993והסתיים בשנת 1998. תביעות הרשלנות הרפואית לא סווגו בבתי המשפט כסוג נפרד של תביעות לפני שנת 1998ולפיכך קשה היה לאתר תיקי רשלנות רפואית משנים קודמות. גם לאחר שנה זו, לא ברור עד כמה השימוש בסיווג זה הוא שיטתי ומלא. לפיכך נעשתה עבודת איתור התיקים, במיוחד לגבי השנים שלפני שנת 1998, בדרכים שונות, כפי שתואר לעיל. בנוסף, חלק מן התיקים משנת 1993בבתי משפט השלום והמחוזי בוערו, בהתאם לתקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי

¹⁶                                                              http://www.court.gov.il. להלן: אתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט. משפט ותיקי בתי דין אחרים), התשמ”ו-¹⁷1986. לפיכך, לא ניתן להתחייב, שאותרו כל תיקי הרשלנות הרפואית שהוגשו לבית המשפט בין השנים 1993- 2002. הדברים אמורים במיוחד ביחס לתיקי בתי משפט השלום. זאת, משום שבמקרים רבים פסקי דין של ערכאה זו אינם מתפרסמים ובהיעדר מחשוב נאות, היה קושי לאתר את התיקים.

כאמור, התיקים אותם ניתן היה לבחון היו רק תיקים שהיו סגורים (כלומר, שהדיון בהם הסתיים) במועד העיון. לכן, התמונה אינה שלמה, משום שהיא אינה כוללת תיקים שהיו פתוחים במועד העיון. כמו כן, לא כל התיקים שאותרו אכן נאספו והוקלדו, משום שלא אותרו על ידי מזכירויות בתי המשפט. חיסרון נוסף של מאגר הנתונים נובע מכך שרובן המכריע של תביעות הרשלנות הרפואית שאותרו הסתיים בהסכם פשרה, כפי שיפורט בהמשך. המשמעות היא, כי נתונים שהיו חשובים לוועדה, כגון נתונים אודות פסיקת פיצויים בגין נזק לא-ממוני, ניתן היה להשיג רק מתוך חלק קטן של התיקים (שכן ברוב המקרים, בהסכם הפשרה מצוין, אם בכלל, רק הסכום הכולל עליו הסכימו הצדדים, ללא פירוט ראשי הנזק). לכן, קבוצת התיקים שעליה מתבסס ניתוח של נתונים מסוימים עשויה להיות קטנה. מגבלה נוספת היא, שהנתונים משקפים מספרים אבסולוטיים, הנובעים ממספר התיקים שאותרו על ידי צוות המחקר. לא נעשה ניתוח המבוסס על גידול האוכלוסייה, למשל, או על השינויים בתוחלת החיים או במצב הכלכלי, משום שהדבר לא היה לפי כוחותיה של הוועדה.

בעיה נוספת, המקשה על הערכת הנתונים, אינה מגבלה “פנימית”, כמגבלות שפורטו לעיל, אלא מגבלה “חיצונית”, הנובעת מהעדר היכולת להשוות את ממצאי המחקר עם נתונים אודות תיקי נזיקין שאינם תיקי רשלנות רפואית. זאת, בהיעדר מאגר נתונים פומבי על תיקים אלה. בהיעדר מקור השוואה, קשה לאשש או להפריך טענות בדבר חריגותן של תביעות רשלנות רפואית לעומת תביעות נזקי גוף אחרות. עם זאת, ככל שניתן היה למצוא נתונים אודות תביעות נזיקין באתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט, הובאו נתונים אלה לצורך השוואה.

עקב חסרונות אלו, ניתוח הנתונים אינו מושלם. עם זאת, לאור העובדה שאותר מספר גדול מאוד של תיקים, נראה שאפשר להוציא מתוך מסד הנתונים מסקנות, וכמובן, המופקדים על הנושא יוכלו להמשיך ולהשלים את הנתונים. מידע על הנתונים שנאספו על ידי הוועדה מובא בדו”ח זה בפרקים השונים, בהתאם לנושא של כל פרק ופרק.

להלן יובאו נתונים כלליים, הנוגעים למספר התיקים שאותרו, התפלגותם לפי ערכאות, שנת הגשה וסטטוס (תיק סגור או פתוח)¹⁸. יש להדגיש, כי במונח “תיקים” הכוונה היא לתיקים עיקריים בלבד, ולא לתיקים משניים, כגון בקשות ביניים שונות¹⁹.

¹⁷      סעיף 2(א) לתקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי משפט ותיקי בתי דין אחרים), התשמ”ו – 1986קובע: “בית משפט ישמור את התיקים שברשותו במשך תקופת ההחזקה הנקובה בטור ב’ שבתוספת”. התקופה לפי התקנות היא 10שנים.

¹⁸      מספרי הלוחות מורכבים ממספר הפרק, ואחר כך מספר סידורי. מאחר שהפרק הראשון שבו יש לוחות הוא הפרקהשני, הלוחות מתחילים מ – 2.

¹⁹      תיקי המשנה היו לעזר במובן זה שמהם ניתן היה ללמוד על עצם קיומו של התיק העיקרי או על קיומו של תיקבערכאה דלמטה, ואולם הם עצמם לא הובאו בחשבון.

2.1.4.  איתור והקלדה

הוועדה הצליחה לאתר, ממקורות שונים, 4,559תיקי רשלנות רפואית, אשר הוגשו לבתי המשפט השלום, המחוזי והעליון בעשור שבין 1993לסוף 2002.

לוח מס’2.1: מספר תיקים שאותרו – לפי ערכאה בין השנים (1993- 2002)

2.1.4.1.  תיקים שאותרו – לפי שנת פתיחת התיק

ארבעת הלוחות הבאים (לוחות 2.2.-2.5.) מתארים את מספר התיקים שאותרו וזוהו על ידי צוות המחקר מן המקורות השונים כתיקי רשלנות רפואית, בערכאות השונות (מחוזי, שלום ועליון), לפי ערכאה ולפי שנת הגשת התיק לבית המשפט (להלן – תיקים שאותרו).

יצוין, כי הנתונים הנוגעים לבית המשפט המחוזי כוללים גם ערעורים מבית משפט השלום למחוזי; הנתונים הנוגעים לבית המשפט העליון כוללים רק ערעורים או בקשות רשות ערעור על ערעור למחוזי, אך אינם כוללים ערעורים על החלטות ביניים של ערכאות נמוכות יותר²⁰.

²⁰    בערכאות הדיוניות מקובל פעמים רבות לפצל את הדיון בתיק, ולדון תחילה בשאלת האחריות ורק אחר כך, אםהטיל בית המשפט אחריות על הנתבע, לדון בשאלת הנזק. במקרים כאלה מקובל בדרך כלל שהערעור מוגש לאחר תום הדיון בשאלת הנזק. עוד מקובל, כי בתיקים שבהם לא פוצל הדיון, והובאו ראיות גם לעניין הנזק, כי בית המשפט הדוחה את התביעה מתייחס בכל זאת, לעיתים, לשאלת הנזק. זאת, כדי שאם הערעור על דחיית התביעה תתקבל, לא יהיה צורך להחזיר את הדיון לשמיעת ראיות בשאלה זו.

2.1.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים

לוח 2.2: מספר תיקים שאותרו במחוזי – לפי שנת הגשת התיק בין השנים 1993- 2002

שנת הגשת התביעה

הלוח הבא מדגים כמה תיקים אותרו בבית המשפט העליון בין השנים 1993- 2002.

.2.1.3בית המשפט העליון

לוח 2.3. מספר תיקים שאותרו בבית המשפט העליון – לפי שנת הגשת התיק
בין השנים 1993 -2002

2.1.3.1.3.  בתי משפט השלום

לוח 2.4: מספר תיקים בעשור הנבדק שאותרו בשלום – לפי שנת הגשת התביעה בין השנים 1993- 2002

2.1.4.2.  תביעות רשלנות רפואית מול תביעות נזיקין אחרות

יש לבחון את מספרי תביעות הרשלנות הרפואית שאותרו על רקע מספרן הכולל של תביעות הנזיקין ושל התביעות האזרחיות האחרות שהוגשו לבתי המשפט באותן שנים, על מנת להעריך את משמעות המספרים המפורטים לעיל. הוועדה בחנה נתונים שפורסמו באתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט²¹, ביחס לשנים ²²2001-2002, מהם עולה כי בשנת 2001הוגשו בסך הכול 1,370תביעות נזיקין לבתי המשפט המחוזיים (כולל תביעות רשלנות רפואית ותביעות לפי חוק הפיצויים²³) ו- 16,769תביעות אזרחיות אחרות. בשנת 2002הוגשו 1,018תביעות נזיקין (כולל תביעות רשלנות רפואית) ו- 11,261תביעות אזרחיות אחרות (הירידה מוסברת בשינוי בסמכות בית המשפט המחוזי, כפי שיפורט בהמשך). כלומר, בבתי המשפט המחוזיים, תביעות הרשלנות הרפואית שהוגשו בשנים 2001-2002מהוות כ- 20%מתביעות הנזיקין שהוגשו באותן שנים, אך מדובר באחוז קטן מאוד מסך התביעות האזרחיות שהוגשו באותן שנים.

הוועדה בחנה כמה תביעות נזיקין, תביעות לפי חוק הפיצויים ותביעות אזרחיות אחרות הוגשו 24

בשנים 2001-2002גם בבתי משפט השלום²⁴. מן הנתונים עולה, כי בשנת 2001הוגשו 9,898תביעות נזיקין, כולל רשלנות רפואית, 20057תביעות לפי חוק הפיצויים, וכ- 280,000תביעות אזרחיות אחרות. בשנת 2002הוגשו 10,039תביעות נזיקין, כולל תביעות הרשלנות הרפואית, 20,955תביעות לפי חוק הפיצויים, וכ- 315,000תביעות אזרחיות אחרות. ניתן ללמוד מן

²¹      הנתונים נכונים לספטמבר 2004.

²²       אין באתר נתונים כאלה לגבי שנים מוקדמות יותר.

²³       בבתי המשפט המחוזיים, תביעות לפי חוק הפיצויים אינן מסווגות בנפרד משאר תביעות הנזיקין.

²⁴       בבתי משפט השלום, בניגוד לבתי המשפט המחוזיים, תביעות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מסווגותבנפרד מתביעות הנזיקין.

הנתונים, כי תביעות הרשלנות הרפואית שהוגשו בשנים 2001-2002לבתי המשפט היוו כ- 4%מסך תביעות הנזיקין שהוגשו באותן שנים, וכי משקלן לעומת תביעות לפי חוק הפיצויים ותביעות אזרחיות אחרות מועט עוד יותר.

2.1.4.3.  עלייה במספר תיקי בתי משפט השלום מול השינויים בסמכותו העניינית

בלוח מס’2.5להלן, הקו הרציף ממחיש את השינויים בסמכות העניינית של בתי המשפט במשך השנים.

לוח 2.5: התפלגות תיקי בתי משפט השלום לפי שנת הגשת התביעה מול השינויים בסמכות בתי המשפט (1993- 2002)

ניתן ללמוד מלוח 2.5, כי במהלך המחצית השניה של שנות התשעים חלה עלייה במספר תביעות הרשלנות הרפואית, בעוד שגבול הסמכות העניינית נשאר על כנו. עם זאת, ניתן לראות כי בסמוך להגדלת הסמכות (בשנים 1994, 1995, ו- 2001)²⁵, חל גם גידול מסוים במספר התביעות (מ- 64ל- 87; מ87ל- 143; ומ- 310ל- 378).

²⁵    הסכום המקורי היה 40,000₪. סכום זה הועלה בהדרגה, עד שביום 1.6.93הועמד על 500,000₪.ממועד זה הואהועלה שוב מספר פעמים: 1.6.94 – ל- 600,000 ₪; 2.7.95ל- 1,000,000 ₪; לאחרונה שונה הסכום ב- 17.6.2001שונה הסכום והועמד על 2.5מיליון ₪. ראו: הערת שוליים מס’1לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ”ד- 1984(להלן – חוק בתי המשפט)

2.1.4.5.  מסקנות מן הנתונים על האיתור

השאלה הראשונה שעולה מן הנתונים היא, מה ניתן ללמוד מהיות תביעות הרשלנות הרפואית רק חלק קטן מן התביעות האזרחיות, המעסיקות את בתי המשפט – הן בבתי משפט השלום והן בבתי המשפט המחוזי. נדמה, שהמסקנה היא, שאף כי אין להקל ראש בקשיים שמציבות תביעות אלה בפני בתי המשפט והצדדים, נראה שהן מהוות אך חלק קטן מעיסוקם של בתי המשפט. יש אפוא בנתונים שהוצגו כדי להצביע על סוגים אחרים של תביעות בבתי המשפט (מן השנים 2001-2002) וכדי להעמיד את הנתונים על מספרי תביעות הרשלנות הרפואית שאותרו בפרופורציה המתאימה על רקע כלל התביעות.

שאלה נוספת שעולה מן הנתונים שהוצגו לעיל היא, האם ניתן ללמוד מהם על מגמת עלייה במספר תביעות הרשלנות הרפואית, אשר הוגשו לבית המשפט. ביחס לבית המשפט העליון, ניתן ללמוד מלוח 2.3, ככלל, על עליה במספר הערעורים (ובכלל זה גם “ערעורים שניים”) שהוגשו במחצית השניה של העשור הנבדק (1998-2002) לעומת המחצית הראשונה (1993-1997). עם זאת, לעומת שנת השיא (1998- 45תיקים), ניתן לראות מגמה כללית של ירידה במספר הערעורים, עד כדי חזרה לרמה של מספר הערעורים שהוגשו בסוף המחצית הראשונה של העשור הנבדק.

בתיקי בתי המשפט המחוזיים ניתן לראות בלוח 2.2. מגמה כללית של עליה במספר התיקים (הכולל תביעות בערכאה ראשונה וכן ערעורים מבתי משפט השלום), אשר הוגשו במשך השנים, עד לשיא בשנת 2000 (279תיקים). משנת 2001יש ירידה במספר התיקים שנפתחו (203תיקים). לעומת זאת, ביחס לתיקים שהוגשו בבתי משפט השלום ניתן לאור הנתונים מלוח 2.4. להצביע על מגמה עקבית של עלייה במספר התביעות, עד לשיא בשנת 2002 (399תביעות).

שאלה היא, ממה נובעת העלייה במספר התיקים שנפתחו בבתי משפט השלום. יש לזכור, כי במהלך העשור הנבדק הוגדלה סמכות בתי משפט השלום מספר פעמים²⁶. משמעות הדבר היא, שתיקים שהיו נפתחים לפני העלאת הסמכות במחוזי, נפתחו לאחר העלאת הסמכות בשלום.

עוד שאלה היא, האם העלייה במספר תיקי השלום נובעת רק מהפחתת התיקים במחוזי או שהוגשו יותר תביעות בבית משפט השלום. השוואה בין תיקי השלום והמחוזי מראה, כי בתחילת שנות ה- 90’חלה עלייה בתיקי בתי המשפט המחוזיים במקביל לעלייה בתיקי בתי משפט השלום. ניתן להסיק מכך, כי הגדלת סמכות בתי משפט השלום לא גרמה להקטנת מספר התביעות בבתי המשפט המחוזיים. לעומת זאת, ביחס לתקופה שמשנת 2000ואילך, ניתן לראות כי הירידה במספר התביעות שהוגשו לבתי המשפט המחוזיים החלה כבר בשנת 2000(עוד לפני שינוי הסמכות) וכי העלייה במספר תיקי השלום גדולה בהרבה מן הירידה בתיקי המחוזי.

לפיכך נראה, כי יש סיבות נוספות לעלייה במספר תיקי השלום – הגשת תביעות במספר גדול יותר מדי שנה. כלומר – נפתחו יותר תיקים בסכומים קטנים מבעבר. לוח 2.7. להלן, המשווה בין תיקי בתי משפט השלום לתיקי בתי המשפט המחוזיים, מדגים זאת בבירור.

²⁶ראו לעיל הערה 25.

2.1.4.5.1.  השוואה בין מספרי התיקים שנפתחו בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים

לוח 2.7.: מספר תיקים שנפתחו בשלום ובמחוזי – לפי שנת פתיחת התיק בין השנים 1993- 2002

מחוזי שלום

באשר למגמה הכללית – ניתן לראות מלוח 2.6. כי, בסך הכול, ניכרת מגמה של עלייה במספר תיקי הרשלנות הרפואית שנפתחו מדי שנה בכל הערכאות, אם כי בשנת 2002מסתמנת ירידה²⁷. בשנים האחרונות (משנת 2000ואילך) עיקר הגידול במספר הכולל של תביעות הרשלנות הרפואית שאותרו נובע מעלייה במספר התביעות שהוגשו לבית משפט השלום, כלומר, הגידול הוא בתביעות בסכומים הקטנים יותר, בעוד שבמספר התיקים בבית המשפט המחוזי יש באותה תקופה ירידה. מאחר שלא נבדקו נתונים לגבי שנת 2003ואילך, לא ניתן לומר האם הירידה במספר תיקי הרשלנות הרפואית שהוגשו לערכאות השונות בשנת 2002היא תחילתה של מגמה, או שמדובר בנתון חד פעמי.

2.1.4.5.2.  הגידול השנתי בתיקי רשלנות רפואית בכל הערכאות

עוד יש לציין, כי מגמת העלייה במספר התביעות שנפתחו בעשור שנבדק היא מתונה. הטבלה הבאה מציגה את הגידול במספר התיקים מדי שנה. ניתן לראות כי למעט שתי “קפיצות מדרגה” בשנים 1995, ו- 1999, הגידול השנתי עומד על כמה עשרות תיקים בשנה.

²⁷    הנתונים לגבי שנת 2002הם לגבי כל השנה, משום שקבלת הרשימות והליך איתור התיקים החל בשנת 2003.
לוח 2.8: הגידול השנתי בתיקי רשלנות רפואית בכל הערכאות (1994- 2002)

2.1.5.   תיקים פתוחים וסגורים

נתון נוסף שהוועדה ביקשה לבדוק, כמה תיקים מבין התיקים שאותרו הם תיקים סגורים, כלומר, תיקים שהדיון בהם הסתיים, בכל אחת מן הערכאות.

2.1.5.   תיקים שהוקלדו למערכת

מתוך התיקים הסגורים, שבהם כאמור הותר לצוות המחקר לעיין (כ- 4,500במספר), נאספו, צולמו והוקלדו 3,022תיקים מבתי משפט השלום, המחוזי והעליון שהוגשו לבתי המשפט בשנים 1993- 2002. מעתה ואילך יתייחסו הנתונים לתיקים שהוקלדו למערכת.

לוח 2.10מציג את מספר התיקים שהוקלדו למערכת מכל הערכאות, לפי ערכאה מכל השנים שנמצאות בטווח המחקר.

לוח 2.10: מספר התיקים שהוקלדו למערכת מכל הערכאות לפי ערכאה 1993 – 2002

ערכאה

2.1.6.1.   אופן סיום התיק

הלוחות הבאים מתארים את מספרי התיקים שהוקלדו למערכת בערכאות השונות לפי האופן בו הסתיימו. שתי הדרכים העיקריות שבהם הסתיימו התיקים הן דיון לגופו של עניין בתביעה ומתן פסק דין מפורט, והחלטה בעלת אופי טכני (אישור הסכם פשרה, העברת התיק לבית משפט אחר, דחייה בהסכמה, מחיקה או הפסקת התובענה וכל סוג של החלטה שאינה לגופו של עניין).

להלן יוצגו הנתונים, תוך אבחנה – בבתי המשפט המחוזיים – בין תיקים שנדונו בערכאה ראשונה ותיקי ערעורים.

2.1.6.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

הצוות הקליד למערכת 1,349תיקי רשלנות רפואית מבתי המשפט המחוזיים. 43מתוכם היו תיקי ערעורים, ו- 1306תיקים בערכאה ראשונה. תחילה יוצגו נתוני התיקים בערכאה הראשונה.

לוח 2.11: מספר תיקים שהוקלדו מבתי המשפט המחוזיים ( ערכאה ראשונה) מהשנים 1993-2002לפי

ניתן לראות מלוח 2.11, כי רובם המכריע של התיקים בבתי המשפט המחוזיים שהוקלדו הסתיימו באישור הסכם פשרה (671תיקים, כ- 51%). כן יש לשים לב, כי 189תיקים הועברו לבית משפט אחר (כ- 14.5%)²⁸. עוד יש לשים לב, כי רק 24%מהתיקים הסתיימו בפסק דין לגופו של עניין (כ- 9% מהתיקים (119) הסתיימו בדחיית התביעה לגופה, כ- 7%(93תיקים) הסתיימו בקבלת התביעה במלואה). נתון חשוב נוסף הוא כי 6%(78תיקים) הסתיימו בדחייה בהסכמה (כלומר, הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הגיעו להסכמה על דחיית התביעה וכי הם מבקשים לדחותה)²⁹.

עוד ניתן ללמוד מן הנתונים, כי הצדדים ממעטים לעשות שימוש באפשרות לקבל פסק דין על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א’ לחוק בתי המשפט (דרך זו ננקטה רק ב- 21תיקים מן התיקים שהוקלדו – מתוך 1306, כלומר, בפחות מ- 2% מהתיקים)³⁰. מספרם של התיקים שהועברו לגישור הוא זניח אף יותר – 4תיקים בסך הכול. נתונים אלו מלמדים, כי הצדדים בתביעות רשלנות רפואית בבתי המשפט המחוזיים ממעטים להשתמש בהליכים המיוחדים שמעמיד לרשותם חוק בתי המשפט, והם מעדיפים את דרך הדיון הרגילה.

²⁸      הערכת צוות המחקר היא, כי במרבית המקרים מדובר בתיקים שהצדדים התפשרו בהם, אך ביקשו להעביר אתהתיק לערכאה נמוכה יותר, כדי להימנע מתשלום אגרה של בית משפט מחוזי. הערכה זו מבוססת על כך, שבמרבית המקרים התיק הועבר לבית משפט שלום (ולא לבית משפט מחוזי אחר, ומכאן שהטעם אינו היעדר סמכות מקומית), ועל כך שבמרבית המקרים, התיק (במספר החדש שקיבל בבית משפט השלום), הסתיים שם תוך זמן קצר ביותר (לפעמים תוך יום או יומיים) באישור הסכם פשרה.

²⁹      הערכת צוות המחקר היא, כי גם מקרים אלה הם מקרים שבהם למעשה הסתיים התיק בפשרה בין הצדדים,שבמסגרתה שולם כסף לתובע, אך מאחר שהצדדים אינם מעוניינים לתת פומבי לפשרה, נמסרה הודעה כאמור לבית המשפט, על מנת שלא יהיה תיעוד פומבי לפשרה.

³⁰      חוק בתי המשפט, סעיף 79א. הסעיף קובע, כי בית משפט הדן בעניין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוקבענין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה. אין בכך כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת, לבקשת בעלי הדין, תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם.

הלוח הבא מתאר את התפלגות הערעורים במחוזי מכל שנות המחקר לפי האופן בו הסתיים הערעור, והאם יש שינוי לעומת החלטת בית משפט השלום.

2.1.6.1.2.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערעורים

אמנם, מספר הערעורים שאותרו הוא קטן (43תיקים, כאמור), ולכן היכולת להסיק מסקנות מן הנתונים מוגבלת. עם זאת, ניתן ללמוד מלוח 2.12, כי לרוב בית המשפט המחוזי דן בערעורים לגופם (רק 4תיקים הסתיימו באישור הסכם פשרה): ב- 18מקרים הערעור נדחה³¹, וב- 16מקרים הערעור התקבל, בדרך זו או אחרת³². שאלה נוספת היא, מה ניתן להסיק מן הנתון בדבר מיעוט הערעורים כשלעצמו. אין לפסול את האפשרות, שהוגשו עוד נתונים, אשר לא אותרו על ידי צוות המחקר. עם זאת, לאור הנתונים, שיפורטו בהמשך, על מספר פסקי הדין המלאים המועט שניתן בבתי משפט השלום, נראה כי מיעוט הערעורים מבתי משפט השלום לבתי המשפט המחוזיים אינו בלתי מוסבר.

הלוח הבא מתאר את התפלגות תיקי הערעורים בבתי המשפט המחוזיים לפי תוצאת הערעור, כלומר, כיצד הסתיימו התיקים לעומת התיקים בבית משפט השלום: האם חל שינוי בתוצאה, האם סכום הפיצויים הוגדל או הופחת והאם הערעור היה על הטלת אחריות או על אי הטלת אחריות.

³¹      16מקרים של דחיית הערעור ו- 2מקרים שבהם נדחה גם הערעור שכנגד.

³²      13מקרים שבהם היה ערעור של צד אחד שהתקבל, 2מקרים שבהם ערעור התקבל והערעור שכנגד נדחה ומקרהאחד שבו ניתן פס”ד על דרך הפשרה.

כאמור, מספר תיקי הערעורים מבתי משפט השלום לבתי המשפט המחוזיים שנמצאו והוקלדו הוא נמוך. עם זאת, ניתן ללמוד מלוח 2.13, כי התוצאה השכיחה ביותר (23תיקים מתוך 43, כ- 53%) היא ללא שינוי לעומת הערכאה הקודמת, כלומר, בתי המשפט המחוזיים אינם נוטים להתערב בקלות בפסיקתם של בתי משפט השלום.

קשה לאתר מן הנתונים נטייה מובהקת של בתי המשפט המחוזיים לקבל ערעורים של תובעים על אי הטלת אחריות, שכן מספרם זהה לערעורים שהתקבלו בגין הטלת אחריות על הנתבעים (5תיקים בכל מקרה). עם זאת, בית המשפט המחוזי נטה יותר להגדיל את סכום הפיצויים מאשר להקטינו (ב- 7תיקים לעומת שניים).

2.1.6.1.3.  בתי משפט השלום

גם ביחס לבתי משפט השלום ביקש צוות המחקר לבדוק, כיצד הסתיימו התיקים.

לוח 2.14: התפלגות התיקים שנסגרו בבתי משפט השלום ( 1993-2002) לפי אופן סיום תיק

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 2.14, כי בבית משפט השלום בולט מאוד חלקם של אישורי הסכמי הפשרה (850תיקים, כ- 58%), לעומת פסקי דין מלאים (240תיקים, כ- 17%, מתוכם ב- 5% התביעה נדחתה (80תיקים) ובכ- 5% התביעה התקבלה במלואה (71תיקים))³³. גם בערכאה זו בולט מאוד חלקם של התיקים שהסתיימו בדחיית התביעה בהסכמה (224תיקים, כ- 15%)³⁴. כמו כן בולט מספרן של התביעות שנמחקו (64תיקים, כ- 4%). מספר פסקי הדין שניתנו על דרך הפשרה – 46- אף כי הוא גבוה ממספר פסקי הדין שניתנו בדרך זו בבתי המשפט המחוזיים, עודנו מהווה שיעור קטן מאוד מסך כל התיקים בבתי משפט השלום (3%).

2.1.6.1.4.  בית המשפט העליון

תיקי בית המשפט העליון שהוקלדו למערכת מתחלקים לשלושה סוגים: ערעורים, בקשות רשות ערעור (על ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי בגין החלטת בית משפט השלום) ובקשות לדיון נוסף. לא הובאו במניין, כאמור, בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון על החלטות ביניים של בתי המשפט המחוזיים, שניתנו במהלך הדיון בתיק העיקרי.

כאמור, למערכת הוקלדו 222תיקים מן השנים 1993-2002. הלוחות הבאים מציגים את חלוקת התיקים לפי סוג התיק, לפי אופן סיום התיק, ולפי תוצאת הערעור. אין זה מפתיע, כי רובם המכריע של התיקים היו ערעורים (כלומר, ערעור על פסק דין של בתי המשפט המחוזיים בערכאה ראשונה), ורק מיעוטם בקשות רשות ערעור (כלומר בקשות לערער על פסק דין של בתי המשפט

³³      מספר זה כולל גם פסקי דין המקבלים את התביעה באופנים שונים וגם פסקי דין של דחייה.

³⁴      כאמור, צוות המחקר סבור שגם תיקים אלו הסתיימו למעשה בפשרה. אם אכן הדבר כך, הרי ששיעור התיקיםשהסתיימו בפשרה בבתי משפט השלום הוא גבוה אף יותר: 74% (1,069תיקים).

המחוזיים שניתנו בערעור על פסקי דין של בית משפט השלום). זאת, לאור מגמת בית המשפט העליון למעט במתן רשות לערער פעם שנייה. גם מספרם של הדיונים הנוספים הוא מועט.

לוח 2.15: התפלגות התיקים בבית המשפט העליון שהוקלדו למערכת לפי סוג התיק בשנים 1993- 2002

סוג תיק

הלוח הבא בוחן את אופן סיום התיקים לסוגיהם השונים בבית המשפט העליון.

לוח 2.16: התפלגות התיקים בבית המשפט העליון שהוקלדו – לפי אופן סיום התיק בעליון בין השנים 1993- 2002

פשרה רשות לדיון נוסף                              ודחיית וקבלת לשם                                  הפשרה רשות                           בחלקו ודחיית

הערעור                                  הערעור הערעור קביעת                                           הערעור                                  הערעור

שכנגד שכנגד שיעור                                                                                           שכנגד

הפיצוי

אופן סיום התיק

מן הנתונים שבלוח 2.16ניתן לראות, כי מתוך 222תיקי בית המשפט העליון שהוקלדו, בכמחציתם (114תיקים) נדחה הערעור (או הבקשה לדיון נוסף) או נמחק (בשני תיקים); מתוך המחצית הנותרת, 36תיקים (16%) הסתיימו באישורי הסכמי פשרה, 52תיקים (23%) הסתיימו בפסקי דין לגופו של עניין, ורק ב- 13תיקים (כ- 5% מן התיקים שהוקלדו) הסתיים התיק על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט.

הלוח הבא מתאר את התפלגות התיקים שהוקלדו מבית המשפט העליון לפי תוצאת הערעור. במונח “תוצאת הערעור” הכוונה היא, האם חל שינוי לעומת תוצאת הדיון בתיק בבית המשפט קמא, ואם כן – מה טיב השינוי.

לוח 2.17: התפלגות התיקים שהוקלדו מבית המשפט העליון – לפי תוצאת הערעור

(1993 – 2002)

בשאלת הנזק

תוצאת הערעור

כפי שניתן לראות מלוח 2.17, ביחס ל- 31תיקים נרשם, שתוצאת הערעור לא ידועה (כ- 14%מכלל התיקים שהוקלדו). הסיבה לכך שהתיק בבית המשפט קמא לא אותר – אם משום שהוא שייך לתקופה הנמצאת מחוץ לתחום המחקר, כלומר, נפתח לפני שנת 1993(וזו הסיבה השכיחה), ואם משום שהוא שייך לתקופת המחקר, אך לא אותר. בעיה זו קיימת בעיקר בתיקים שהסתיימו בבית המשפט העליון באישור הסכם פשרה, שבהם מלשון ההחלטה לא ניתן ללמוד על האופן שבו הסתיים התיק בבית המשפט קמא.

ביחס לתיקים שבהם ידועה תוצאת הערעור (86%מהתיקים) ניתן ללמוד, כי התוצאה השכיחה ביותר של התיקים שהוקלדו בבית המשפט העליון היא למעשה אי התערבות של בית המשפט העליון בהחלטת הערכאה הקודמת. עוד ניתן ללמוד, כי בית המשפט העליון מתערב ביתר קלות בשאלת האחריות כאשר הערעור הוא על אי הטלת אחריות לעומת מצב שבו הערעור הוא על הטלת אחריות (24תיקים מול שישה).

עוד ניתן לראות, כי בית המשפט מגלה יותר נכונות להגדיל את סכום הפיצויים מאשר להקטינו (26תיקים מול 17), ואולם המספרים קטנים מכדי שניתן יהיה להסיק מהם מסקנות של ממש (לכך יש להוסיף גם את חוסר הוודאות לגבי 31תיקים; אילו הייתה ידועה תוצאת הערעור בהם, ייתכן שהדבר היה משנה את התמונה במידת מה).

2.1.6.2.  משך ניהול תיק

אחת השאלות שהוועדה ביקשה לבדוק במסגרת המחקר, היא משך חייו של תיק רשלנות רפואית, מפתיחתו עם הגשת התביעה ועד סגירתו בעקבות מתן פסק דין בתיק. זאת, עקב הטענה, שניהולם של תיקים אלה נמשך לעיתים קרובות זמן רב, בשל מורכבות הנושא והצורך לשמוע עדויות מומחים רבות.

הלוחות הבאים מציגים את התפלגות התיקים האזרחיים בבתי המשפט המחוזיים ובבתי משפט השלום לפי משך ניהול התיק. לאחר מכן יוצגו הנתונים ביחס לתיקי הערעורים בבתי המשפט המחוזיים ובבית המשפט העליון.

2.1.6.2.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

לוח 2.18: התפלגות תיקים בבתי המשפט המחוזיים לפי משך חיי תיק (1993 – 2002)

משך חיי תיק

מן הנתונים שבלוח 2.18עולה, כי הרוב המכריע של התיקים (בערכאה ראשונה) בבתי המשפט המחוזיים נמשכים לכל היותר עד ארבע שנים (1,008תיקים מתוך 1,306, כ- 77%) ורק מיעוטם נמשכים מעבר לכך.

עם זאת, מספר לא מבוטל של תיקים נמשך עד 6שנים ואפילו עד 7שנים (80תיקים ו- 51תיקים, בהתאמה. אמנם מדובר ב- 6% ו- 4% מן התיקים, אך במספרים מוחלטים מדובר בכמות לא קטנה). כמו כן, ניתן לראות כי הקבוצה הגדולה ביותר היא קבוצת התיקים שנמשכו עד 3שנים (367תיקים). משך הזמן הממוצע של ניהול תיק בבתי המשפט המחוזיים (ממוצע משוקלל, מעוגל כלפי מעלה): 3.5שנים.

השאלה היא, האם מדובר במשך זמן ארוך לעומת תיקי נזיקין אחרים. הוועדה הצליחה ללמוד מאתר האינטרנט של הנהלת בתי המשפט, שמשך חייו הממוצע של תיק נזיקין (ובכלל זה גם תיק רשלנות רפואית, עמד בשנים 200-2002על 36חודשים, כלומר, שלוש שנים³⁵. ניתן אפוא ללמוד, שמשך חייו של תיק רשלנות רפואית ממוצע במחוזי, אף כי הוא ארוך במעט מן הממוצע בתיקי נזיקין באופן כללי, אינו ארוך באופן משמעותי.

2.1.6.2.2.  בתי משפט השלום

לוח 2.19: התפלגות התיקים בבתי משפט השלום לפי משך ניהול התיק (1993 – 2002)

ניתן לראות מלוח 2.19, כי רובם המכריע של התיקים בבתי משפט השלום נמשכים עד שלוש שנים מיום הגשתם (1,178תיקים מתוך 1,451תיקים, כ- 81%). כ- 10%נמשכים בין שלוש לארבע שנים, כ- 6% נמשכים בין ארבע לחמש שנים. מעבר לשבע שנים – נמצא רק תיק אחד. משך הזמן הממוצע של ניהול תיק בבתי משפט השלום (ממוצע משוקלל, מעוגל כלפי מעלה): 2.5שנים.

³⁵    נכון לספטמבר 2004. תיקי בתי משפט השלום שנמשכו עד שנה

קבוצה זו ובה 369תיקים, מעניינת, משום שהיא כוללת תיקים שניהולם נמשך זמן קצר ביותר – חודש או חודשיים – ולעיתים התיקים נפתחו ונסגרו בו ביום. הדבר נובע מכך שקבוצה זו כוללת תיקים שהועברו מבית המשפט המחוזי לבית משפט השלום מטעמי אגרה, כלומר, הצדדים הגיעו לפשרה וכדי שהנתבע ישלם עם סיום התיק אגרת בית משפט בסכום נמוך יותר (האגרה בבית המשפט השלום נמוכה מזו שבבית המשפט המחוזי), הם בקשו מבית המשפט להעביר את התיק לבית משפט השלום. לאחר שנפתח תיק בבית משפט השלום בעקבות ההעברה, הגישו הצדדים לבית המשפט הסכם פשרה לאישור והנתבע שילם אגרה בסכום הנמוך יותר, של בית משפט השלום. מדובר במרבית התיקים שהועברו מן המחוזי לשלום. עם זאת, יש גם תיקים שהועברו לאחר שהתברר שהם מבחינה עניינית צריכים להיות נדונים בבית משפט השלום.

לוח 2.20: התפלגות התיקים בבתי משפט השלום שנמשכו עד שנה – לפי אופן סיום תיק (1993 – 2002)

אופן סיום תיק

ניתן לראות, ביחס לקבוצת התיקים בבתי משפט השלום שנמשכו עד שנה, כי רובם המכריע (220תיקים, כ- 60%) הסתיימו באישור הסכם פשרה. קבוצה בולטת נוספת היא קבוצת התיקים שנדחו בהסכמה (67תיקים, 18%).

מנהג זה הוא מנהג שאינו מיטיב עם המערכת, במובן זה שהוא גורם להגדלה מלאכותית של מספר התיקים, להפעלת מנגנון מזכירויות בתי המשפט ללא צורך ממשי ובכך גורם להגדלת העלויות הכרוכות בטיפול בתביעות רשלנות רפואית (מנהג זה אינו ייחודי רק לתביעות אלה). יצוין, כי בעיה זו עשויה לבוא על תיקונה לאור ההלכה שנפסקה בעניין סיס עיצוב ריהוט ציבורי בע”מ³⁶

³⁶רע”א 2623/02סיס עיצוב ריהוט ציבורי בע”מ נ’ בזק ואח’, פ”ד נז(1) 717. בית המשפט קבע כך: “אנו סבוריםשהשופט המלומד צדק בהחלטתו וכי הדין עם השופטים שתמכו בגישה הראשונה; הגענו למסקנה זו הן מטעמים פורמליים והן מטעמים מהותיים. מטעמים פורמליים כיצד?… מטעמים מהותיים כיצד? שהשיטה הקיימת עשויה הקובעת כי תובע הבוחר להקטין את סכום תביעתו לא יהיה זכאי להפחתת אגרת בית המשפט. הלכה זו עשויה להקטין את התמריץ להעביר תיקים לעת פשרה לערכאה נמוכה יותר, ובכך תחסוך את כל העלויות שנזכרו לעיל.

2.1.6.2.3.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערעורים

הוועדה ביקשה ללמוד מהו משך חייו של תיק ערעור מבית משפט השלום לבתי המשפט המחוזיים בתביעת רשלנות רפואית.

לוח 2.21: התפלגות התיקים שהוקלדו מבתי המשפט המחוזיים ( ערעורים) לפי משך ניהול התיק

( 1993 – 2002)

משך ניהול התיק

מן הנתונים ניתן לראות, כי הדיון במרבית הערעורים מבית משפט השלום לבתי המשפט המחוזיים, שהוקלדו על ידי צוות המחקר, נמשך לכל היותר שנה (26מתוך 43, כ- 60%). כ- 25%נוספים נמשכו בין שנה לשנתיים, ורק מיעוט קטן נמשך מעבר לכך.

משך הזמן הממוצע של ניהול תיק ערעור בבתי המשפט המחוזיים (ממוצע משוקלל, מעוגל כלפי מעלה): 1.65שנים.

למנוע מניפולציות בהגשת תובענות כספיות מופרזות, כדי להטיל אימה על הצד שכנגד, תובענות שסכומן יוקטן אך לקראת שלב ההוכחות. קביעת סכום התביעה במקרים אלה יכולה לשמש תמריץ לתובע, כבר מלכתחילה, לקבוע את סכום התביעה בשיעור ריאלי. אכן, אם תיזה זו היא נכונה – ואנו סבורים שהיא נכונה – צדק השופט המלומד בקביעתו כי גם את השיעור השני של האגרה יש לחשב לפי סכומה המקורי של התובענה”.

2.1.6.2.4.  תיקי בית המשפט העליון – משך ניהול תיק

צוות המחקר הקליד למערכת, כאמור, 222תיקים מתיקי בית המשפט העליון. מתוכם, חמישה תיקים הם מסוג דיון נוסף, ומתוכם בשלושה נמשך הדיון פחות משנה, באחד נמשך הדיון שנה וחצי, ובאחד הדיון נמשך כ- 4.5שנים.

מתוך 11תיקים מסוג רע”א (ערעור על החלטת בית משפט מחוזי בערעור על פסק דין של בית משפט שלום) שהוקלדו למערכת, בשמונה תיקים נמשך הדיון עד חצי שנה, ובארבעה תיקים בין שנתיים לשנתיים וחצי. שאר התיקים – 206במספר – הם תיקי ערעורים.

הלוח הבא מציג את התפלגות תיקי הערעורים לפי משך ניהול התיק.

לוח 2.22: התפלגות תיקי ערעורים שהוקלדו למערכת מבית המשפט העליון לפי משך ניהול התיק

( 1993 – 2002)

ניתן לראות מלוח 2.22, כי הדיון ביותר ממחצית מתיקי הערעורים בעליון (112תיקים מתוך 206, כ- 57%) מסתיים בתוך שנתיים. מתוך השאר, בכ- 27%מן התיקים (56תיקים) מסתיים הדיון בתוך שנתיים עד שלוש שנים, ובפחות מ- 10% (20תיקים) נמשך הדיון בין שלוש לארבע שנים. מספר התיקים שבהם נמשך הדיון מעבר לכך הוא נמוך ביותר (8תיקים).

משך הזמן הממוצע של ניהול תיק ערעור בבית המשפט העליון (ממוצע משוקלל, מעוגל כלפי מעלה): 2.5שנים.

2.1.6.3.  תחומי רפואה

אחת השאלות שהוועדה ביקשה לבדוק היא, מהם תחומי הרפואה השכיחים בתביעות רשלנות רפואית. הנתונים להלן מדגימים את התפלגות התיקים בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים לפי תחומי רפואה.

יצוין, שייתכן שתיק אחד יעסוק בכמה תחומי רפואה (למשל, כאשר הרשלנות הייתה הן בניתוח עצמו – והן בטיפול במחלקה הפנימית שבה אושפז החולה לאחר מכן – תחום הרפואה יהא “כירורגיה” וגם “רפואה פנימית”). לפיכך, קיימת חפיפה מסוימת בין מספרי התיקים.

2.1.6.3.1.  בתי המשפט המחוזיים

לוח 2.23: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים ( ערכאה ראשונה) שהוקלדו לפי תחום רפואה ( 1993- 2002)

ניתן לראות מלוח 2.23, כי תחום הרפואה שבו מספר התביעות הוא הגבוה ביותר בבתי המשפט המחוזיים הוא תחום ההיריון והמיילדות (440תיקים, כ-33%). תחומים בולטים נוספים, אם כי במספרים נמוכים בהרבה באופן יחסי, הם אונקולוגיה, אורתופדיה, כירורגיה ורפואה פנימית עם כ- 100תיקים כל אחד (כ- 7%).

תחומים נוספים בעלי כמות תיקים “בינונית” הם אורולוגיה, קרדיולוגיה/כירורגית לב-חזה, רפואת ילדים, גניקולוגיה, נוירולוגיה ועיניים (40- 70תיקים בכל תחום, כ- 3%-5%מן התיקים). לעומת זאת, תחומים שבהם היו תביעות מעטות בבתי המשפט המחוזיים הם: פתולוגיה (2

תיקים), סיעוד (4תיקים) עור ומין (8תיקים) רפואת שיניים (10תיקים), כירורגיה פלסטית והרדמה (15תיקים בכל תחום) וכן אף אוזן וגרון (19תיקים)³⁷.

בבתי משפט השלום החלוקה לתחומי רפואה שונה.

2.1.6.3.2.  בתי משפט השלום

לוח 2.24: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוקלדו לפי תחום רפואה מן השנים 1993- 2002

כפי שניתן לראות מלוח 2.24, בבתי משפט השלום התפלגות התיקים מבחינת תחומי הרפואה שונה מזו שבבתי המשפט המחוזיים. בערכאה זו, תחום הרפואה שבו הוגשו התביעות הרבות ביותר הוא אורתופדיה (226תיקים, כ- 16%) ואחריו כירורגיה (167, 11.5%) ורפואה פנימית (125, כ- 9%). אמנם, גם בבתי משפט השלום יש לא מעט תביעות בגין הריון ומיילדות, ואולם מספרן נמוך בהרבה לעומת בתי המשפט המחוזיים – 115תיקים (כ- 8%); ולעומת מיעוטן של תביעות בתחום רפואת השיניים בבתי המשפט המחוזיים (10תביעות), בבתי משפט השלום הוגשו 75תביעות שכאלה (5%).

השוני בין תיקי בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים בהיבט של תחומי הרפואה נובע משווי התיק. תיקים בתחום המיילדות עוסקים לרוב במקרים שבהם נטען לנזק כבד ולאחוזי נכות גבוהים ולכן מרביתם נדונו בבתי המשפט המחוזיים בשל סכום הפיצויים הצפוי, המקים את

³⁷כפי שניתן לראות, לא נמצאו כלל בבתי המשפט המחוזיים תיקים שעסקו ברפואה משלימה, ובבתי משפט השלום,כפי שמדגים הלוח הבא, נמצא רק תיק אחד. הדבר נובע מכך שבמשך מרבית תקופת המחקר, קופות החולים לא סיפקו שירותי רפואה משלימה למבוטחיהן.

סמכות בית המשפט המחוזי. תיקים בתחום השיניים, לדוגמא, הם תיקים שבהם הנזק לרוב אינו עובר את גבול הסמכות של בית משפט השלום ולכן רובם המכריע נידונים שם.

2.1.6.4.  סוגי נתבעים

הוועדה ביקשה לבדוק כמה מבין התביעות הוגשו רק נגד הרופא המטפל, כמה מהן הוגשו רק נגד המדינה או נגד המוסד הרפואי שבו ניתן הטיפול (בית חולים, קופת חולים וכו’) וכמה מהן הוגשו נגד הרופא ונגד המדינה או המוסד הרפואי יחדיו. לוח 2.25מדגים זאת ביחס לתיקי בתי המשפט המחוזי (בערכאה ראשונה), ולוח 2.26- ביחס לבתי משפט השלום.

2.1.6.4.1.  בתי המשפט המחוזיים

לוח 2.25: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים בערכאה ראשונה(1993- 2002) שהוקלדו למערכת לפי סוג הנתבע

סוג הנתבע

ניתן ללמוד מלוח 2.25, כי רוב התביעות שהוגשו בבתי המשפט המחוזיים, בערכאה ראשונה (819תיקים מתוך 1,306, כ- 63%) הוגשו רק נגד המדינה או המוסד הרפואי שבו ניתן הטיפול; ב- 475תיקים (כ- 36%) נתבעו גם הרופא באופן אישי וגם המדינה או המוסד הרפואי; ורק במיעוט זעיר של המקרים (12מקרים, פחות מאחוז אחד) נתבע הרופא באופן אישי לבדו.

מה ניתן להסיק מנתונים אלה? ניתן ללמוד שבמרבית המקרים, התובעים מסתפקים בהגשת תביעה נגד בעל “הכיס העמוק” – המדינה או המוסד הרפואי שהעסיק את אנשי הצוות הרפואי שנתנו את הטיפול נשוא התביעה. רק למיעוט זעיר (כאמור, פחות מאחוז אחד מן התיקים) בקרב התובעים היה עניין בתביעה אישית נגד איש הצוות הרפואי בלבד. הדבר עשוי ללמד על כך, שברוב המקרים אין לתובעים עניין מיוחד בהגשת התביעה נגד הצוות הרפואי באופן אישי (אם כי שיעור המקרים שבהם הוגשו תביעות גם נגד הצוות אינו מבוטל).

כפי שניתן לראות מן הלוח הבא, הדברים דומים למדי בבתי משפט השלום.

2.1.6.4.2.  בתי משפט השלום

לוח 2.26: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוגשו בשנים 1993- 2002לפי סוג הנתבע

סוג הנתבע

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 2.26, כי ב- 913תיקים (63%) נתבעו רק המדינה או המוסד הרפואי שבו ניתן הטיפול הרפואי, וב- 492תיקים נתבעו גם אנשי הצוות הרפואי וגם המדינה או המוסד הרפואי (34%). בכ- 50תיקים, כ- 3%, נתבע הרופא לבדו. המסקנות שהוסקו ביחס לתיקי בתי המשפט המחוזיים תקפות ככל הנראה גם ביחס לתיקי בתי משפט השלום.

2.2.  סיכום

לנתונים שנאספו מגבלות מסוימות (ראו לעיל, סעיף 2.2.2) ולכן הסקת המסקנות מסויגת בהתחשב באותן מגבלות. עם זאת, אותרו ונקלטו במאגר הנתונים למעלה מ- 3,000תיקים (סגורים) – מספר שמאפשר לעמוד על מגמות ותופעות שונות. הוועדה סבורה שלמגוון הנושאים שבהם עוסק הדו”ח חשוב ביותר להמשיך ולעקוב אחר הנתונים, ולהכלילם במאגר, שעם השנים יגדל ויוכל להוות בסיס להסקת מסקנות נוספות בתחום זה.

פרק 3: מגמות בפסיקה בדין המהותי בשאלת האחריות ברשלנות רפואית

אחת הטענות המרכזיות שנטענו בפני הוועדה הייתה, כי ניכרת בפסיקת בתי המשפט בתביעות רשלנות רפואית, לאורך השנים, מגמה המרחיבה מאוד את אחריות הרופאים, הן במישור הדין המהותי והן במישור דיני הראיות. הוועדה ביקשה לבחון, האם מגמה זו אכן קיימת כנטען ואם כן, האם היא ייחודית לתביעות רשלנות רפואית, לעומת תביעות נזיקין אחרות.

בפרק זה יתוארו ההתפתחויות והשינויים שחלו בפסיקת בתי המשפט במשך השנים, ביחס לאחריות בגין רשלנות רפואית, כפי שבאו לידי ביטוי בדין המהותי. לאחר מכן יתוארו העמדות שהוצגו בפני הוועדה בעניין זה. יודגש, כי מטרת סקירה זו היא לתאר את השינויים וההתפתחויות שחלו במשך השנים בפסיקת בתי המשפט בדיני הנזיקין, בהיבטים הרלבנטיים לתביעות רשלנות רפואית. הכוונה אינה להקיף את כל דיני הנזיקין, אלא רק להאיר את ההתפתחות במספר סוגיות, אשר השפיעו על דיני הרשלנות הרפואית. בעת בחינת הנושא על רקע המצוקה הכספית של המערכת הרפואית, בקשה הוועדה לברר האם הפסיקה אמנם הרחיבה את אחריות הרופאים, ואם כך הם פני הדברים, האם מדובר במגמה מיוחדת לתביעות רשלנות רפואית, או שמדובר במגמה כללית.

פרק זה כולל ארבעה חלקים: החלק הראשון עוסק בהגדרה של יסוד ההתרשלות שבעוולת הרשלנות, על ההיבטים השונים הכרוכים בתפקידו של הרופא, כגון שימוש בפרקטיקה רפואית מוכרת, התעדכנות בספרות המקצועית, גילוי יוזמה בטיפול בחולה, ועוד; החלק השני עוסק בשאלת הסיבתיות, והחלק השלישי בהתפתחויות שחלו בשאלת ההסכמה מדעת. החלק הרביעי מציג את העמדות שבאו בפני הוועדה בנושא זה.

3.1.  מגמות בפסיקה בשאלת ההתרשלות

3.1.1.  המבחן לקיומה של התרשלות בתביעות רשלנות רפואית

המבחן לקיום התרשלות בתביעות נזיקין הוא קנה המידה של האדם הסביר³⁸, הבוחן כיצד אדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין במקום המזיק- הנתבע. דין תביעות רשלנות רפואית כדין תביעות נזיקין אחרות: בית המשפט העליון, בעניין קוהרי³⁹, קבע כי המבחן לקיומה של התרשלות מצד הרופא הוא מבחן הרופא הסביר. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, דהיינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה⁴⁰.

³⁸   סעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין. וראו גם ע”א 744/76ד”ר יוספה שרתיאל נ’ שולמית קפלר, פ”ד לב(1) 113:”מעשיו ומחדליו של רופא, כמעשיו ומחדליו של כל בעל-מקצוע אחר, נבחנים לצורך נושא כגון זה שנדון כאן, על-פי אמות- המידה שנקבעו בסעיפים 35ו-36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואם נכשל הרופא בכך שלא קיים כלפי החולה את חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות העניין, לפי הנתונים שבידיו, הרי הוא נושא באחריות בנזיקין ככל בעל- מקצוע אחר”.

³⁹   ע”א 323/89פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ”ד מה(2) 142(להלן – עניין קוהרי).

40

⁴⁰   שם, בע’172.

רופא סביר הוא רופא שמפעיל שיקול דעת ולא פועל כאוטומט, הטורח להתעדכן בחידושים במקצועו ואשר פועל בהתאם למקובל במקצוע, כלומר בהתאם לפרקטיקה המקובלת⁴¹.

3.1.2.  המועד הרלבנטי לבחינת סבירות התנהגותו של הרופא

הלכה היא, כי את שאלת סבירות ההתנהגות שלגביה נטען כי היא מהווה התרשלות, יש לבחון בעת התרחשותה⁴². הלכה זו חלה גם ביחס לתביעות רשלנות רפואית. בית המשפט העליון פסק לא אחת, כי המועד הרלבנטי לבחינת סבירות החלטותיו ופעולותיו של המטפל הוא מועד הטיפול⁴³. המבחן, כך נפסק, אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הסביר בשעת מעשה⁴⁴. בית 45                                                                                                                                                                                           46

המשפט חזר על הלכה זו במספר מקרים⁴⁵, והיא אומצה הלכה למעשה בערכאות הנמוכות⁴⁶.

3.1.3.  בחירה בין שתי אסכולות רפואיות שונות או בין דרכי טיפול שונות

רפואה אינה מדע מדויק, וייתכנו דרכים שונות לטפל באותה מחלה או לבצע את אותו ניתוח. נקודת המוצא של הפסיקה הייתה, כי רופא נחשב כרופא סביר ואין הצדקה להטיל עליו אחריות, אם בחר בין שתי שיטות טיפול ידועות ומוכרות או נהג על פי אסכולה רפואית מסוימת, ובמסגרת טיפול זה, בהנחה שבוצע במיומנות וללא רשלנות, התקיים הסיכון הכרוך באותה שיטה. עניין 47

קוהרי האמור עסק בשאלה זו⁴⁷. בבית המשפט המחוזי נטען, כי רופאי הנתבעת התרשלו באבחון מחלתה של התובעת ובחרו בחירה רשלנית בשיטת הניתוח. טענה זו נדחתה. בית המשפט העליון קבע, לעניין שיטת הניתוח, כי שעה שמדובר בשתי שיטות רפואיות אשר היו ידועות ומוכרות

41

לעניין זה ראו: דנ”א 7581/98יפה פלד נ’ קופ”ח כללית, תק-על 99(2) 844(להלן – דיון נוסף יפה פלד); ע”א 24/95עמוס גבעון נ’ ד”ר ברמה, פ”ד נ 4) 462.

⁴²ע”א 5604/94אוסמה חמד נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 498; ע”א 491/73גידולי החולה בע”מ נ’ עזרה מחרוז, פ”דכט(2) 32.

43

ע”א 3264/96יפה פלד נ’ קופ”ח כללית, פ”ד נב(4) 849 (להלן – עניין פלד).

⁴⁴      עניין קוהרי, לעיל הערה 39.

⁴⁵   ראו למשל: ע”א 4809/93חזיזה יוחאי נ’ המרכז הרפואי סורוקה, דינים עליון נא 346 (“נקודת המוצא לדיוןבהתרשלות הצוות המטפל, היא הפרקטיקה המקובלת ברפואה בשנת 1975”); עניין פלד הנ”ל, שם (“אכן, אין לדון את רייכנטל על פי מצב הרפואה במועד מאוחר למועד הרלוונטי בו נדרש לטפל בתובעת. מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. יש לזכור, שמדע הרפואה הינו מדע דינאמי מתקדם. הרפואה של היום אינה הרפואה של לפני 20, 50, 100שנים או אף לפני שנים מספר. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא… שיש תמיד לזכור את המועד בו התנהג הרופא את אותה התנהגות בגינה מיוחסת לו הרשלנות. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז. מקרה רגיל הוא במשפטים בגין רשלנות רפואית, שדרך הטיפול או תרופה אשר הפכו נחלת הכלל ביום הדיון, לא היו ידועות כלל מספר שנים קודם לכן, או שטרם הוכרו אז כדרכי טיפול ראויות או מותרות”); ע”א 1/01מרדכי שי שמעון נ’ קופ”ח, פ”ד נו(5) 502(להלן – עניין מרדכי שי שמעון).

⁴⁶      ראו למשל: ת”א (חי’) 497/93עבד אביחי נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2004(3) 4364; ת”א (חי’) 391/98ג’באריןתאופיק רשיד נ’ קופ”ח כללית ואח’(טרם פורסם, ניתן על ידי השופטת גילאור ביום 24.1.05): “ד”ר שבח הסביר כי במועד בו נמסרה עדותו מבוצע ניתוח כזה על ידי מכשור חדיש ומתוחכם אשר באמצעותו מתאפשרת כריתה נרחבת של למינות בצורה מדויקת, תוך ביצוע קיבוע עמוד שדרה צווארי ושמירה על יציבותו. מכשור זה לא היה קיים במועדים הרלבנטיים לניתוח של התובע ולכן קביעת טווח הניתוח היוותה גורם חשוב ביותר בהחלטה על ביצוע למינקטומיה בחוליות. שוכנעתי, כי ההחלטה שלא לכרות את קשת החוליה שלישית נעשתה במטרה לשמור על יציבות עמוד השדרה של התובע”; ע”א (ב”ש) 3165/98גזית רועי נ’ המרכז הרפואי סורוקה, תק- מח 2001(2) 14820; ת”א (י­ם) 1109/97יהודה פרננדס נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק- מח 2000(2) 9253; ת”א (י-ם) 1477/97יוכפז שרה ואח’ נ’ ד”ר אשכנזי ואח’, תק-מח 2003(2) 12887(“שאלת הפרת חובת הזהירות תיבחן על- פי אמות המידה הרפואיות- מקצועיות שהיו מקובלות בעת קרות האירוע נשוא התביעה, שהרי לא רמת הרפואה כיום והידע והאמצעים העומדים לרשות הרופאים כאלו אשר היו לפני למעלה מעשרים שנה”); ת”א (כפ”ס) 3470/99אסתר קפואנו נ’ ד”ר דניאל אשכול ואח’, תק-של2004(4) 6028.

47

באותו עניין נותחה התובעת לשם הסרת גידול בכבד. לפני הניתוח היא אובחנה כסובלת ממחלת מסוימת, בצורתה הקלה, המתאפיינת בנגעים בעור ולא בצורה הקשה, הגורמת למעשה להרעלה של האברים הפנימיים. טרם כניסתה לניתוח היא חתמה על טופס הסכמה. במהלך הניתוח התברר, כי הגידול ממוקם במקום רגיש ומסוכן, וכי קיים גידול נוסף. לכן, החליטו המנתחים להימנע מכריתת הגידול הגדול ולהסתפק בקשירת העורק, כדי לצמצם את אספקת הדם לגידול ובכך לפגוע בו. הניתוח בוצע ללא בעיות, אך יממה לאחר מכן חלה התדרדרות חריפה במצבה, והיא לקתה בדום לב, והפכה ל- “צמח”.

לרופאים המנתחים, הם בחרו בשיטת הטפול בזהירות ובכובד ראש. לפיכך, אין בנסיבות המקרה כל פסול בדרך הטיפול בה בחרו במהלך הניתוח, הוא המועד המתאים לקבלת החלטה לגבי שיטת הניתוח. אמירה זו התחדדה והפכה להלכה מחייבת בעניין ואתורי נ’ בי”ח לניאדו⁴⁸, אשר דן בבחירה בין אסכולות שונות בשאלה מתי רצוי להפסיק הריון מטעמים רפואיים, אגב מקרה של חולה שנפטרה לאחר שהוחלט לא להפסיק את ההיריון. התובעים טענו בערכאה הראשונה, בין היתר, כי ההחלטה שלא להפסיק את ההיריון הייתה שגויה. מומחי הצדדים סברו, שייתכנו השקפות שונות בשאלה זו⁴⁹.

בית המשפט המחוזי קבע, כי החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההיריון מיד עם אשפוזה של המנוחה הייתה כשלעצמה החלטה אפשרית. ההחלטה בשאלה אם להפסיק את ההיריון או להשהות את הלידה היא מורכבת. הרופאים הנדרשים לגבש החלטה כזאת, או לייעץ לבני הזוג בדבר ההחלטה הראויה, מתפלגים לאסכולות שונות (וכך היו פני הדברים גם בשנת 1982)⁵⁰. נפסק, כי במקרה זה פעלו הרופאים מתוך נאמנות לגישה השמרנית. התוצאה הייתה קשה, שכן התרחש תהליך מהיר מאוד של אלח דם אלים וקטלני – תהליך נדיר ויוצא דופן, שלרופאים קשה לצפותו מראש. מכיוון שהגישה השמרנית שהנחתה את הרופאים משקפת אסכולה שהייתה ועודנה מקובלת, בעוד שהתוצאה הקטלנית נבעה מהתפתחות חמורה ויוצאת דופן במצבה של המנוחה, דחה בית המשפט את הטענה שהחלטת הרופאים הייתה רשלנית⁵¹. התביעה נדחתה גם ביחס לשאר הטענות.

בית המשפט העליון דחה את הערעור בשאלה זו. אמנם, המומחים נחלקו בדעותיהם בדבר נכונות החלטתם של רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה של המנוחה, אך גם המומחה מטעם המערערים הודה בעדותו, כי החלטה זו התיישבה עם הגישה השמרנית המקובלת (גם במועד הניתוח) על חלק מן הקהילה הרפואית המוסדית הלגיטימית. נקבע, כי הלכה היא, כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות⁵². עם זאת נפסק, כי מאחר שהנתבעים לא הסבירו למנוחה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בהפסקת ההיריון או בהמשכתו, הופרה חובת הזהירות שחבו כלפיה ולפיכך הם אחראים ברשלנות⁵³.

48

ע”א 4384/90שמעון ואתורי ואח’ נ’ בי”ח לניאדו, פ”ד נא (2) 171 (להלן – עניין ואתורי). בעניין זה נדון מקרה של אישה שנפטרה עקב אלח דם אלים שתקף אותה ואת עוברה, בהיותה בהריון. המנוחה אושפזה בשבוע ה- 24או ה- 25להריונה בבית החולים לניאדו עקב פקיעת קרומי השפיר וירידת מים. עם אשפוזה החליטו רופאי בית החולים לא להפסיק את הריונה והורו ליתן לה תרופה המעכבת את צירי הלידה. נעשו בדיקות חלקיות והיא לא קיבלה אנטיביוטיקה. כשלושים שעות לאחר אשפוזה אובחנו במנוחה סימנים של אלח דם ושל דלקת השפיר, ולנוכח ממצא זה ננקטו פעולות להפסקת ההיריון ולאחר כארבע שעות ילדה המנוחה עובר מת. השליה נפרדה בשלמותה ולפיכך לא נראה צורך בביצוע גרידה משלימה. למחרת הנתגלו סימנים של זיהום כללי. עקב כך הוחל בפעולות של הצלת חיים, בוצעה במנוחה גרידה וכן הוחל במתן טיפול באנטיביוטיקה, אך מצבה הלך והחמיר, ולאחר מספר ימים נפטרה.

⁴⁹   לא הייתה מחלוקת בשאלה, האם היה צורך להסביר למנוחה את הסיכונים הכרוכים בהמשכת ההיריון. מומחישני הצדדים הסכימו, כי הייתה חובה כזאת.

⁵⁰   רופאים הדוגלים בגישה ה”שמרנית” מבקשים ליתן לעובר סיכוי מרבי, ולפיכך נוטים לחייב את השהיית הלידה כלעוד אין מסתמנת התפתחות העלולה לסכן את האם; רופאים המשייכים עצמם לאסכולות הפחות שמרניות ייגרסו, כי אין להעמיד את האישה אף בחזקת סכנה קלה ורחוקה, ולפיכך ייטו לתמוך בהפסקתו המיידית של ההיריון.

⁵¹   שם, בע’181 – 182.

⁵²   שם, בע’183.

⁵³   לחזרה על ההלכה ראו: ת”א (י- ם) 438/93אחמד עבד רבו נ’St. John Hospital, תק-מח 96(3) 163; ת”א (י- ם)1515/96יעקב יהושע נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 99(3) 1387 (להלן – עניין יעקב יהושע). עם זאת, אין די בעצם הבחירה בין שני טיפולים אפשריים או שתי אסכולות רפואיות שונות על מנת לפטור את הרופא מאחריות. בעניין אסי מימון⁵⁴ נדונה בחירת הרופאים ליילד את המשיב בלידה רגילה ולא בניתוח קיסרי, אשר לטענתו גרמה להיווצרות פרע-כתפיים ולשיתוק. נקבע, כי עצם העובדה שנבחרה אחת משתי האופציות האפשריות אין בה לבדה לשכנע כי ניתן טיפול ברמת המיומנות הנדרשת. הבחירה צריכה להיות מבוססת על שיקול דעת אמיתי ובהתאם לנורמות המקובלות בתהליך קבלת החלטות בתחום זה. דרך קבלת ההחלטה צריכה אף היא להיות בהתאם לנורמות הסבירות, אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק בהערכת הסיכון. אין הרופא פוטר עצמו בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית כראוי.

3.1.4.  סדקים בהלכת הפרקטיקה המקובלת

3.1.4.1.פעולה בהתאם לפרקטיקה המקובלת – לא ראיה מכרעת להיעדר התרשלות

במשך השנים, נבעו סדקים בהלכה הרואה בפרקטיקה המקובלת את המבחן לסבירות התנהגותו של הרופא. בעניין פאר נ’ קופר⁵⁵ נעשו בדיקות שגרתיות, אך מאחר שהסיכון להיצרות עורקים הוא נדיר ביותר, לא נעשתה בדיקה שעשויה הייתה לגלות את הבעיה. בית המשפט קבע, כי אמנם הסיכון נדיר, אך החולה רשאי להניח שבית החולים יביא בחשבון גם סיכונים נדירים. הפרקטיקה הרפואית המקובלת לא שמשה במקרה זה הגנה. בעניין רייבי נ’ וייגל⁵⁶ אמר הנשיא שמגר, כי העדויות שנשמעו במשפט, לפיהן נהג הנתבע בהתאם לפרקטיקה מקובלת בתחום כירורגיית עמוד השדרה, אינן מכריעות לצורך הסקת מסקנה, שכן לקיומה של פרקטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע.

בעניין משה נ’ קליפורד⁵⁷, קבע בית המשפט, כי אין די בכך שהנתבע נהג לפי פרקטיקה מקצועית מקובלת, ובכך שבחר בטיפול מסוים מבין מספר אפשרויות מקובלות שעמדו בפניו. נקבע, כי לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת יש משקל רב בבוא בית המשפט להכריע האם התרשל רופא שפעל בדרך מסוימת, אך הנתבע אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שהוכיח כי התנהגותו הייתה בבחינת פרקטיקה מקובלת. במקרים רבים יהיו לעדויות לפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. זאת, במיוחד כאשר הסוגיה שבמחלוקת מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית המשפט חוות דעת מהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. עם זאת, נפסק, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה ייבחן לנסיבותיו: אמנם, השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון, הוא אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בעת בחינת שאלת ההתרשלות, אך בית המשפט יכריע בשאלה זו לאחר שיביא בגדר

54

ע”א 2694/90הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון אסי ואח‘, פ”ד מו(5) 628, 637-638 (להלן – עניין אסי מימון).

⁵⁵   ע”א 612/78פאר נ’ קופר, פ”ד לה(1) 720 (להלן – עניין פאר נ’ קופר).

⁵⁶   ע”א 3108/91רייבי נ’ ד”ר קורט וייגל ואח’, פ”ד מז (2) 497 (להלן – עניין רייבי נ’ וייגל).

⁵⁷   ע”א 935/95פלונית (קטינה) ואח’ נ’ קליפורד דניס, פ”ד נב(4) 736 (להלן – עניין קליפורד). עמדה זו שבהוהתאשרה בדיון הנוסף בעניין זה.

שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות⁵⁸.

בעניין זה התקיים דיון נוסף⁵⁹ ובו קבעה דעת הרוב, כי המקרה הוא אחד מאותם מקרים לא שכיחים, בהם הפרקטיקה שננקטה, היא הפרקטיקה המקובלת, לא הייתה סבירה. זאת בהתחשב בסיכונים שהיו ידועים, בתופעות הלוואי שהיו מוכרות, בכך שהשימוש במזרק מאותו סוג היה מנוגד להוראות היצרן, ומשום ששימוש באמצעי הפשוט והזול של מזרק מסוג אחר היה מונע את הנזק⁶⁰. כיום ההלכה היא, אם כן, שהוכחת פעולה בהתאם לפרקטיקה מקובלת אינה ראיה מכרעת לכך שהנתבע פעל ללא התרשלות.

3.1.4.2.  סטייה מפרקטיקה רפואית מחמירה מהמקובל

סדק נוסף בהלכת הפרקטיקה המקובלת נוצר לאחרונה בבית המשפט העליון בעניין רועי שטרן נ’ בי”ח שיבא⁶¹. באותו עניין היה מדובר בבית חולים, שנהג לבצע ניתוחים קיסריים אם נתברר כי היילוד נמצא במצג עכוז. זו הייתה פרקטיקה רפואית מחמירה יותר מזו שהייתה נהוגה באותה תקופה (שנת 1974), במסגרתה היה מקובל ליילד יילודים כאלה בלידות רגילות ולא בניתוח קיסרי. במקרה זה סטה בית החולים מן הנוהג שלו עצמו ויילד את המערער בלידה רגילה.

השופט לוי קבע, כי בית החולים סבר שהניתוח הקיסרי הוא המענה הנכון למקרה מן הסוג בו נמצא המערער עובר ללידתו, ובכך קבע את רף הזהירות הנדרש ממנו ומכל בית חולים שהיה מאמץ את אותה פרקטיקה, הואיל ועל פי הנתונים והידע שהיו בידיהם אותה עת, צריכים היו לצפות שלידה וגינלית בנסיבותיו של מקרה זה עלולה להיות כרוכה בנזק. לפיכך, בית החולים שיבא לא יכול להתגונן רק בטענה כי פעל בדרך בה היה פועל בית חולים סביר אחר אותה עת, והיה עליו להוסיף ולהסביר מדוע החליט לסטות מדרך הטיפול שהנהיג, לאחר שמצא אותה עדיפה על זו שהייתה נהוגה בקהילה הרפואית⁶².

השופטת דורנר הוסיפה, כי משבחר בית החולים בפרקטיקה רפואית מתקדמת, אין בחיובו לנהוג בהתאם לאותה פרקטיקה כדי לשבש את פעילותו. כאשר מאמץ בית החולים פרקטיקה חדשה, אין הוא משתחרר מן החובה להמשיך ולהביא בחשבון, בכל הכרעה טיפולית העלולה לפגוע במטופל, את מכלול השיקולים המקצועיים העומדים לרשותו. המידע החדש, שעליו מתבססת הפרקטיקה שאומצה, הוא מידע רלוואנטי שהרופאים באותו בית חולים נדרשים לכלול במניין שיקוליהם. בכך שבבתי חולים אחרים רמת הטיפול נמוכה יותר אין כדי להעניק לרופאים המטפלים פטור משקילה מושכלת של השלכות הטיפול הניתן על ידיהם, בהתבסס על הידע

58

⁸עניין ואתורי, בעמ’753-754.

59

דנ”א 7794/98משה רביד (קטינה) ואח’ נ’ קליפורד, תק- על 2003(2) 1589 (להלן – דיון נוסף קליפורד).

⁶⁰   השופטת שטרסברג-כהן אמרה בהערת אגב, כי לדעתה יש לראות בסבירותה של הפרקטיקה המקובלת חזקההניתנת לסתירה, וכי בנסיבות המקרה נסתרה החזקה, מטעמיו של השופט אור.

⁶¹   ע”א 3056/99רועי שטרן נ’ המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ”ד נו(2) 936 (להלן – עניין רועי שטרן).

⁶²   שם, בעמ’952-953.

המצוי ברשותם⁶³. בעוד שבבית החולים בו הונהגה הפרקטיקה החדשה ההתפתחות המחקרית הייתה ידועה ונגישה באופן סביר, הרי שמבחינה אובייקטיבית, בבתי-חולים אחרים לא הייתה התפתחות זו נגישה באותה מידה. משום כך, יתכן כי בנסיבות דומות על בתי חולים “מתקדמים” פחות לא הייתה מוטלת אחריות בנזיקין⁶⁴.

3.1.5.  מידת היוזמה שעל רופא סביר לגלות בעת הטיפול בחולה

השאלה, עד כמה על הרופא לגלות יוזמה בעת הטיפול בחולה, נדונה בפסיקה מהיבטים רבים: בדיקות שיש לבצע, מידע שיש לספק לחולה גם אם לא שאל עליו, טיפולים חלופיים, וכדומה. בכל ההיבטים ניכרת מגמה להרחיב את אחריות הרופא ולהטיל חובות ליזום, לצפות ולחקור, ולא להסתפק במידע שהחולה מוסר או לקבל כמובנות מאליהן את תוצאות הבדיקות.

3.1.5.1.  החובה לאתר סיכונים לפני מתן הטיפול

באשר לסיכונים ידועים ומוכרים, קיימת חובה על הרופא לחקור ולבדוק סיכונים הידועים בספרות הרפואית⁶⁵. ביחס לסיכונים נדירים, קבע בית המשפט בעניין פאר נ’ קופר, כי על רופא סביר לברר האם החולה חשוף להתממשות של סיכונים כתוצאה מן הטיפול, אף אם מדובר בסיכון נדיר. בית החולים חייב היה לוודא מה מצב עורקי רגלו הימנית של המערער, אפילו תופעה של היצרות העורקים היא נדירה, ובלבד שהיא ידועה במדע הרפואה; העובדה ששנתיים קודם לכן נותח המערער ניתוח דומה ברגלו השמאלית ובהצלחה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה, כשלא הוכח, שמצב העורקים בשתי הרגליים היה שווה. הבדיקה לא נעשתה, למרות שהיה ידוע למשיבים שקיימים מקרים נדירים של היצרות בעורקים, שבגינם אין לבצע את הניתוח. המשיבים הפרו חוזה, שנערך בינם לבין המערער והם אף התרשלו כלפיו בנזיקין⁶⁶.

3.1.5.2.  החובה להמשיך ולחקור ולא להסתפק בממצאים גלויים

ההלכה בסוגיה זו נקבעה לראשונה בעניין קנטור נ’ מוסייב⁶⁷: “התהליך הטיפולי”, במסגרתו נוצרים “יחסי השכנות” בין הרופא לחולה ואשר מהם נגזרת חובת הזהירות המושגית שלו, כולל שלושה שלבים: האבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו. מדרך הטבע, במקרים רבים חוזר תהליך זה על עצמו שוב ושוב במהלכם הרגיל של יחסי הרופא והחולה, שכן על פי רוב הטיפול והמעקב מחייבים קיומו של רצף בלתי פוסק של החלטות המתבססות על דברים חדשים המתגלים תוך כדי הטיפול. משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו. שאם לא כן, כל החלטה המתבססת על ממצאים

63

⁶³שם, בע’959.

64

דוגמא נוספת למקרים שבהם הפרקטיקה המקובלת עומדת לרועץ היא מינהל רפואי רשלני. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שימשה הפרקטיקה המקובלת לרעת הנתבע בכל הנוגע לנוהלי עבודה וארגון עבודת הרופאים במוסד הרפואי. בת”א (י-ם) 478/95עזבון המנוחה מרים בוטל נ’ קופ”ח כללית, תק- מח 97(2) 3034, מצא בית המשפט המחוזי בירושלים, כי מהראיות עלתה “תמונה עגומה” של חוסר תיאום וחוסר בנהלי עבודה מפורטים, המסדירים את הקשר ואת העברת המידע בין הרופא המומחה לבין רופא המשפחה. המנוחה נפלה “בין הכיסאות” ובדיקות שהייתה צריכה לעשות לא נעשו. כתוצאה מכך אובחנה מחלת הסרטן ממנה סבלה מאוחר מדי. במקרה זה, הפרקטיקה הנוהגת מן הבחינה המנהלית במוסד הרפואי עמדה לו לרועץ ולא סייעה להוכחת סבירות פעולותיו.

⁶⁵   ע”א 6643/95יונתן כהן נ’ קופ”ח כללית, פ”ד נג (2) 680 (להלן – עניין יונתן כהן).

⁶⁶   עניין פאר נ’ קופר, לעיל הערה 55, בע’731.

⁶⁷   ע”א 58/82משה קנטור נ’ ד”ר שלום מוסייב ו- 3אח’, פ”ד לט(3) 253, עמ’262-263. (להלן: עניין קנטור נ’מוסייב).

חסרים תהא לוקה בחסר אף היא ואין כל משמעות לכך שהרופא המליץ על הטיפול שהלם את הממצאים שהיו בפניו. אין לשאול רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים, אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים.

מספר שנים לאחר מכן, קבע בית המשפט העליון בעניין אנדל⁶⁸, כי במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן במסגרת נתוניו של כל מקרה את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט על הטיפול הנדרש; ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק על ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות. בית המשפט קבע כי לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו וקורותיו, על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסוימים, שיש בהם לסייע לאבחון נכון⁶⁹.

ההלכה יושמה בפסקי דין רבים ותחולתה הורחבה כך שתחול במספר רב של מצבים עובדתיים⁷⁰.

3.1.6.  נזק רפואי שנגרם עקב חוסר תקציב, רפואה ציבורית, ורפואה פרטית

השאלה, האם סירוב קופת חולים לממן טיפול רפואי לחבר וגרימת נזק עקב כך לחולה, למשל בשל אי אבחון מחלה עקב סירוב לבצע בדיקה, או התעכבות ביצוע ניתוח, נדונה בפסיקה. העניין נזכר עד כה פעם אחת בבית המשפט העליון, בעניין ברמן נ’ מור⁷¹. שם נדון הנוהג של המערכת הציבורית לממן ביצוע בדיקת סקירת מערכות העובר בנשים הרות, שאינה בודקת גם את שלמות הגפיים, מטעמים של עלות וזמן. המערערות ילדו תינוקות ללא הגפה הימנית וטענו כי אילו היו מיידעים אותן בדבר האפשרות לבצע גם בדיקה זו, באופן פרטי ועל חשבונן, היו עושות זאת. טענה נוספת בערעור הייתה, שקביעת סטנדרט נמוך יותר עבור הרפואה הציבורית מזה הנהוג ברפואה הפרטית הוא כשלעצמו רשלנות.

68

ע”פ 116/89נתן אנדל נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(5) 276. באותו עניין היה מדובר בדיון בערעור פלילי שהגיש רופא שהורשע בגרימת מוות ברשלנות.

69

שם, בעמ’289-290.

⁷⁰   בע”א 3425/90פינסטרבוש נ’ משרד הבריאות, פ”ד מו(1) 321, בע’331, נקבע (במסגרת דיון בערעור על החלטהבהליך משמעתי), כי הרופא שניתח את החולה, היה צריך, בעקבות תלונותיה, לבדוק את פצע הניתוח ולא להסתפק בבדיקה כללית (“שומה היה עליו להתמקד במצב הפצע, בבירור טיבה של ההפרשה, וסיבתה. היה זה מחובתו לעשות מעשה ככל שניתן היה, באותו מקרה, להקדים רפואה למכה”); בעניין אסי מימון הנ”ל, בעמ’635-634, קבע בית המשפט, כי הרופאים שיילדו את המשיב היו צריכים לחקור את כל הנתונים הנוגעים ללידותיה הקודמות של אמו, ולהביא בחשבון את האפשרות, שיהיה צורך בניתוח קיסרי (“כל שנדרש מהרופאים באותו שלב ראשוני, טרם תחילת הלידה, הינו נקיטת אמצעי זהירות. אמצעים אלה אינם מתמצים במוכנות פסיבית לקבלתן של אינדיקציות נוספות. על הרופא מוטלת גם חובה של דרישה וחקירה ובירור מידע נוסף”; בע”א 1884/93פרופ’ אלכס דינבר נ’ עיזבון המנוח זלמן יערי ז”ל, פ”ד נ(2) 605, נקבע, כי המערער 1, שהיה ער לסכנה שבהיווצרות קרישים על המסתם, פעל למניעת סכנה זו, אם כי באופן רשלני, במובן זה שהוחל בטיפול מסיבי באמצעות נוגדי הקרישה בטרם הוברר מעל לכל ספק כי המנוח אינו סובל מדימום פנימי פעיל. זאת, בלי להיוועץ במומחים על-אף בעייתיות המקרה ובטרם ננקטו אמצעים נאותים לקדם פני הסיכון של דימום פנימי אפשרי וצפוי. כמו כן לא נערכו בדיקות מתאימות, לאחר התחלת הטיפול בנוגדי קרישה, על-מנת לקיים מעקב צמוד באשר להשפעת הטיפול ולמידת הצלחתו; בעניין יפה פלד קבע בית המשפט, כי רופא סביר, אשר היה מודע לקיום אפשרות שהתובעת סובלת מטרשת נפוצה, יכול היה לערוך ביופסיה, תוך הנחיה שהבדיקה הפתולוגית תעשה תוך צביעה של הרקמה הנבדקת, כך שניתן יהיה לאבחן אם מדובר בטרשת נפוצה אם לאו.

⁷¹   ע”א 434/94ברמן שי נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205 (להלן – ברמן נ’ מור).

השופטת דורנר (עמה הסכימה בעניין זה השופטת בייניש) קבעה, כי מתכונת הבדיקה המצומצמת היא פרי שקלול ההסתברות לקיומו של חסר בגפה, כנגד עלות הבדיקה שבאמצעותה ניתן לגלות את החסר, והתקציב העומד לרשות הרפואה הציבורית. שקלול זה משקף רמת זהירות סבירה, שכן הוא מאפשר מתן שרות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסייה כולה, ולכן אין לראות בקביעת סטנדרט נמוך מן המקובל ברפואה הפרטית מעשה רשלני⁷².

על הלכה זו חזרו מספר בתי משפט מחוזיים: בעניין ענבר דוכובנה נ’ שלו⁷³קבע בית המשפט המחוזי בירושלים, כי “השאלה המתעוררת לפנינו, אינה האם מערכת הבריאות צריכה לממן בדיקות מכוונות לנשים המעוניינות בכך. ברור, כי מערכת בריאות שמטרתה לספק שרות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסייה כולה, אינה יכולה להרשות לעצמה לממן בדיקות מכוונות, אלא לנשים המצויות בקבוצת סיכון גבוה“; בעניין ניב ירקוני נ’ ד”ר רוזן⁷⁴חזר בית המשפט בבאר שבע על ההלכה, והדגיש, כי “הדברים חלים וביתר שאת גם על המקרה הנוכחי, שבו הסיכון להימצאות הליקוי הוא 1:30,000בעוד שבאותו מקרה שצוטט לעיל (ברמן) הסיכון היה 1:20,000וגם במסגרת המשפט הנוכחי הובאו ראיות על העלות המרובה והאמצעים המרובים הדרושים לעריכת הבדיקות הממוקדות בכלל האוכלוסייה שקופת החולים לא יכולה לעמוד בהם”.

לאחר סקירת התפתחות הפסיקה לעניין חובות הרופא הסביר ובשאלה מהי התרשלות, יש לבחון יסוד נוסף הדרוש להטלת אחריות על הרופא או על המוסד הרפואי, והוא הקשר הסיבתי. התפתחות הפסיקה בנושא זה תיסקר בחלק המשנה הבא.

3.2.  קשר סיבתי

שאלת הקשר הסיבתי בנזיקין היא בעלת חשיבות מכרעת לעניין זכאותו של הניזוק לפיצויים. במשך השנים התעוררו בפסיקה מספר סוגיות בנושא הקשר הסיבתי בנזיקין, אשר להן חשיבות לתביעות רשלנות רפואית. חלק מאותן סוגיות הועלו בהקשר הנזיקי הכללי וחלקן בהקשר המיוחד של רשלנות רפואית. ההתפתחות שחלה בפסיקה הרחיבה את המקרים בהם יוכר הקשר הסיבתי, ובכך גם הרחיבה את מעגל המקרים בהם תוטל אחריות על המזיק, וכן את היקף הנזק בו יישא⁷⁵. להלן תתואר התפתחות זו והשלכותיה על האחריות בגין רשלנות רפואית.

בחלק המשנה הראשון יתוארו ההתפתחויות בסוגיית הסיבתיות העובדתית, ויידונו מצבים טיפוסיים של אי ודאות ביחס לקיומו של קשר סיבתי עובדתי, והפתרונות המשפטיים שהוצעו לבעיה זו. בחלק המשנה השני נדון בסוגיית הסיבתיות המשפטית.

שם, בע’212. יצוין כי השופטת דורנר סברה, שקופת החולים הייתה צריכה ליידע את המערערות בדבר קיומה של הבדיקה הנוספת, הפרטית, על מנת שיוכלו להחליט אם הן רוצות לבצע אותה. עמדה זו הושארה בצריך עיון על ידי שני השופטים האחרים.

⁷³ת”א (י- ם) 687/94ענבר דוכובנה נ’ ד”ר יוסף שלו, תק-מח 2000(3) 10703.

74

ת”א (באר-שבע) 92/93ניב ירקוני נ’ ד”ר דורון רוזן, תק-מח 98(1) 1083 , 1086 (להלן – עניין ניב ירקוני).

⁷⁵ראו: י’ גלעד “הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי – בחינה מחודשת”, משפטים יד (תשמ”ד) 15, 16(להלן: גלעד,סיבתיות).

3.2.1.  סיבתיות עובדתית

המבחן הבסיסי לקשר סיבתי עובדתי במשפט הישראלי הוא מבחן “הסיבה בלעדיה אין⁷⁶“: האם גם ללא התרשלות המזיק היה הנזק נגרם ואם לא, התרשלות המזיק היא סיבה או גורם לנזק⁷⁷.

בדיני הנזיקין בכלל, ובתביעות רשלנות רפואית בפרט, התעוררו בעיות רבות בקביעת קיומו של קשר סיבתי עובדתי. קיימים מצבים רבים, בהם לא ברור אם קשר זה קיים, ובתי המשפט נזקקו לפתרונות שונים על מנת לפתור קושי זה. במרבית המקרים מדובר בבעיה כלל-נזיקית, ורק במיעוטם התעוררו סוגיות ייחודיות לתביעות רשלנות רפואית, ואולם אין ספק שלהלכות הכלליות בנושא זה השלכה ישירה על הקשר הסיבתי בתביעות רשלנות רפואית⁷⁸.

3.2.1.1.  מצבים של ריבוי מזיקים וניזוקים

3.2.1.1.1.  היבלעות נזק שנגרם בעוולה על ידי נזק מאוחר יותר⁷⁹

פס”ד גבאי⁸⁰ עוסק בשאלת היבלעותו של נזק בנזק מאוחר: אשם (באותו מקרה תאונת עבודה) גרם נזק ומאוחר יותר בא גורם אחר וגורם נזק, שבולע את הנזק שנגרם באשם. פסק הדין עסק במקרה שבו הנזק השני נגרם על ידי גורם מאוחר טבעי – מחלה. המזיק טען, שאחריותו נפסקה עם התערבות הגורם המאוחר והטענה נתקבלה, משום שהוא חדל להיות גורם עם התערבות הגורם הבלתי תלוי. בית המשפט העליון קבע, כי כשנפגע אדם כתוצאה מרשלנותו של מזיק והוא נפגע שוב לאחר מכן, ולפני מתן פסק דין, בפגיעה שנייה שאינה תוצאת הפגיעה הראשונה, והנובעת ממחלה או אירוע אחר, אין המזיק חייב לשאת בנזקים שנגרמו כתוצאה מהפגיעה השנייה, שבגללה בלאו הכי נשלל מהניזוק כושר השתכרותו, זמנית או לצמיתות⁸¹. הלכה זו הוחלה מאוחר יותר גם על מקרים בהם נפטר הניזוק לאחר האירוע שגרם לנזקו, ללא קשר אליו⁸².

מנגד, ההלכה סויגה בעניין עזבון המנוחה לילי חננשוילי נ’ רותם חברה לביטוח בע”מ⁸³, העוסק במצב מסובך יותר – נזק שנגרם באשם נבלע על ידי נזק מאוחר יותר, שנגרם אף הוא באשם. בית המשפט המחוזי קבע, ביישמו את הלכת גבאי, כי המזיק השני צריך לשאת רק בתוצאות התאונה הקטלנית אך לא בנזק שנגרם בתאונה הראשונה, בו יישא המזיק הראשון. בית המשפט העליון,

76

סעיף 64לפקודת הנזיקין: “אשם” הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק.

77

בספרות המשפטית, הוכר מבחן הדיות, על פיו קיים קשר סיבתי בין המזיק לבין הנזק, אם המזיק הוא גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדו אין (גלעד, סיבתיות, לעיל הערה 75). המבחן הושאר בצריך עיון בעניין ועקנין (ע”א 145/80שלמה ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113 (להלן: עניין ועקנין)).

⁷⁸      לעיתים גם ההפך – רעיונות שפותחו בפסיקה בתחום הרשלנות הרפואית “גלשו” גם לפסיקה בתחומים אחרים, כפישיוזכר בהמשך בנושא הנזק הראייתי.

⁷⁹   המונח המקובל בספרות המשפטית של המשפט המקובל הוא ”overtaking cause“, אשר בא לתאר מצב בו הנזקהמאוחר מסכל את הנזק המוקדם, במובן זה שהוא בולע או מוחק את תוצאותיו ומצמצם את השפעתו של הנזק הראשון על הניזוק.

⁸⁰   ע”א 617/80מכלוף גבאי נ’ תע”ל תעשיית עץ לבוד, פ”ד לו(3) 337.

⁸¹   שם, בע’343 – 344.

⁸²   ע”א 110/86אברהם גברעם נ’ עזבון המנוח מנג’ם, פ”ד מב(2) 193.

⁸³   ע”א 248/86עזבון המנוחה לילי חננשוילי נ’ רותם חברה לביטוח בע”מ, פ”ד מה(2) 529 (להלן – עניין חננשוילי).באותו מקרה היה מדובר באדם שנפגע בתאונת דרכים ונגרמו לו שברים בגפיים. בטרם הספיק להגיש תביעה לבית המשפט בגין נזקו, קיפח את חייו בתאונת דרכים נוספת.

בדונו בערעור, קבע, כי במצב זה המזיק השני אחראי לכל הנזק. לגבי הנזק הנוסף, הוא היחיד שגרם אותו ולכן הוא אחראי לו. מדוע אחראי המזיק השני גם לנזק הראשון, שהוא בלע אותו? משום שעל ידי גרימת הנזק השני הוא מנע מן הניזוק את היכולת לתבוע את המזיק הראשון. בעצם הוא גרם לניזוק גם נזק כלכלי, בכך ששלל ממנו את עילת התביעה כלפי המזיק הראשון⁸⁴. בית המשפט עמד על כך, כי מבחן הסיבה בלעדיה אין, נכשל במצבים של ריבוי מזיקים, אפילו פעלו בו בזמן, ולפיכך נזקק למבנה זה על מנת להתגבר על בעיית הסיבתיות.

פס”ד חננשוילי זכה לביקורת רבה בשל הפתרון המשפטי שנבחר בו, כתוצאה מן הצורך להיצמד למבחן ההכרחיות⁸⁵. מבחן הדיות הוזכר אמנם על ידי השופט ברק בעניין ועקנין כמבחן אפשרי, אך לא אומץ בפסיקה, ובכך נמנעה הרחבה נוספת של הסיבתיות העובדתית בהקשר זה.

3.2.1.1.2.  אחריות קיבוצית

מצב אחר של ריבוי מזיקים הוא המצב של אחריות קיבוצית, העוסק במספר נתבעים שידוע שמישהו מהם גרם לנזק אך לא ידוע מי מהם גרם את הנזק, היינו, הניזוק לא יכול להוכיח בהסתברות הנדרשת במשפט האזרחי, שמישהו מהם גרם לנזק. בארה”ב פתרו בעיה זו על ידי העברת נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים, ואם הם לא יכולים להרימו, ישאו כולם באחריות. שאלה היא, האם הם יהיו חבים יחד ולחוד כלפי הניזוק או שמא רק יחד: אם המספר קטן, אפשר לומר שזו חבות יחד ולחוד; כשיש מאות מזיקים – הדבר קשה. דוגמא ניתן למצוא בתביעות ה- DES, אשר עסקו בתרופה שגרמה לעקרות ולסרטן לבנות של נשים שנטלו אותה במהלך הריונן. התרופה יוצרה על ידי מאות מפעלים. בארה”ב השתמשו בדוקטרינה זו כדי להעביר הנטל ליצרנים, להראות מי מהם אחראי. מאחר שלא ניתן היה להרים את הנטל, חילקו את האחריות ביניהם לפי נתח שוק. כלומר: האחריות אינה אחריות יחד ולחוד, אלא יחד, לפי נתח השוק של כל יצרן, וכל אחד משלם לפי הסיכון שהוא יצר ולפי הנזק שהוא גרם (בערך). המיוחד בתורת נתח השוק היא, שהטלת האחריות היא בגין יצירת הסיכון ולא בגין הנזק⁸⁶.

בישראל, נדון העניין לראשונה בעניין פינס נ’ בן עמירה⁸⁷, שאינו עוסק ברשלנות רפואית, ובו נדחתה תפיסה זו⁸⁸.

⁴“המזיק השני מוצא את הניזוק כמות שהוא, לטוב ולרע. הוא מצא ניזוק שנפגע בתאונה הראשונה וכושר עבודתופחת (במקרה שלנו ב- 28%). הוא הביא את הניזוק למצב של הפסד כושר השתכרות של 100%. הוא אינו אחראי לפצות את התלויים בגין הפסד התמיכה במידה שהוא נגרם על ידי התאונה הראשונה. לכן חיובו לא יהיה בשיעור של 100%אלא רק בשיעור של 72%. אבל הוא גם מצא ניזוק בעל זכות תביעה נגד המזיק הראשון בגין הפסד כושר השתכרות עתידי של 28%, המתרחש ומצטבר גם בתקופת הביניים. זכות התביעה הזו המשלימה את הפיצוי עד כדי 100%אבדה לעיזבון כתוצאה מהפטירה של המנוח. על אבדן זה הוא חייב לפצות את העיזבון” (דברי השופטת נתניהו, שם, בע’551- 552).

85

ראו גלעד, סיבתיות, לעיל הערה 75.

86

היו ניסיונות ליישם הדוקטרינה גם במקרים של נזקי אזבסט וסיגריות. במקרה של סיגריות הדבר היה בעייתי, כי קשה היה לבודד את הסיכון שיצרו הסיגריות מן הסיכונים האחרים, כמו מחלות לב שנובעות מגורמים גנטיים, או בריאותיים. באותו מצב, ייתכן שהנזק נגרם גם על ידי גורם אפשרי שאין עמו אשם. כלומר: אי הוודאות היא לא רק לגבי הסיבתיות, אלא גם לגבי האשם. כאן אפשר לומר, שלא ניתן להטיל על אדם אחריות, רק משום שהוא משתייך לקבוצה, שחלק ממנה אשם בנזק. לא ניתן להטיל אחריות קבוצתית.

⁸⁷ ע”א 411/70פינס נ’ בן עמירה, פ”ד כה(2) 284. השופט ויתקון קבע: “מבחינת הצדק וההיגיון אינני רואה כל דרךלהטיל אשמה – ולו רק מחציתה – על אדם שהוא ex hypothesiחף מפשע. כשם שהנפגע נשאר בלי תרופה, מקום שאינו יודע מי פגע בו, כך סבורני שאין להושיע לו אפילו יש בידו להצביע על קבוצת בני אדם שאחד מהם (אך לא כולם) מן ההכרח שהיה הפוגע. קשה גם לראות כיצד ניתן לחייב אדם בהשתתפות על-פי סעיף 84לפקודת הנזיקין בלי לדעת, ואף בלי אפשרות לדעת, אם אמנם הוא “מעוול אחר”, כאמור באותה הוראה. כיון שאין אני סבור שניתן לחייב גישה זו נותרה על כנה גם בעניין עמיר נ’ קונפינו⁸⁹. בית המשפט העליון קבע, כי האחריות בנזיקין היא אישית ומבוססת קודם כל על אחריות הנתבע, ובהיעדרה לא ניתן להטיל אחריות. נפילת התקרה באותו מקרה הייתה תוצאת התרשלות המערערים או חלקם, אך ייתכן ולחלקם אין אשם בכך. בנסיבות אלה, לא יהיה זה מוצדק להטיל חבות על נתבע פלוני שנכלל בקבוצת האחראים לבניה, רק מכיוון שברור שחלק מקבוצה זו אחראי לתוצאה ומבלי שקיימות נסיבות המצביעות על אחריות כזו מצדו דווקא. אם יועבר נטל ההוכחה אל כל הנתבעים להוכיח שלא התרשלו, רק מכיוון שברור שמי מהם אחראי, כל נתבע שלא יעמוד בנטל זה יימצא אחראי לקרות התאונה, על אף שכל מה שהוכח נגדו הוא רק שהוא נמנה בין אלה שחלק מהם אחראי לקרות התאונה. עם זאת, בפסק דין זה נוצר הסדק הראשון בגישה המסורתית של בית המשפט העליון. השופטת נתניהו העירה, כי היא אינה שוללת התפתחות עתידית בפסיקה שלנו, כפי שנעשה בפסיקה האנגלו- אמריקאית, שבהתקיים נסיבות המצביעות בבירור על מעשה רשלני, שהתובע אינו מסוגל לזהות את האחראי המסוים לו, יעבור הנטל על כל אחד ואחד מקבוצת האנשים שהנסיבות מצביעות עליו כאחראי האפשרי, להראות כי לא בו האשם⁹⁰. לאמירה זו לא היה המשך ותורת האחריות הקיבוצית לא התקבלה בשלב זה בפסיקת בית המשפט העליון.

3.2.1.2.  מידת הוכחה בלתי מספקת

גם במקרה בו יש ניזוק אחד ומזיק אשם אחד עשויות להיות בעיות. למשל, התובע עשוי שלא להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת, שהנזק העובדתי נגרם לו על ידי המזיק. כך, למשל, כל אימת שההסתברות שהטיפול הרפואי, ולא מצבו הטבעי של החולה, גרם לנזק, היא פחות מ- 50%, הוא לא עומד בנטל. פתרונות אפשריים למצב זה הם: דחיית התביעה; העברת הנטל (במצבים של כפות מאזניים שקולות); ופתרון מיוחד לתיקי רשלנות רפואית – פיצוי לפי הסתברות בגין יצירת סיכון או פגיעה בסיכוי.

3.2.1.2.1             פיצוי בגין פגיעה בסיכוי או עקב יצירת סיכון – לפי הסתברות

לעיתים קיים קושי להוכיח מה היה מתרחש אלמלא בוצעה העוולה: מה היה קורה לולא ההתרשלות, מה היה קורה לולא הפגיעה באירוע, וכדומה⁹¹. במצבים אלה, המכונים מצבי “סיבתיות עמומה” התפתחה גישה המכירה באפשרות לפצות את התובע לפי ההסתברות שנזקו נגרם על ידי הנתבע.

את שני הנהגים ולחלק ביניהם את האחריות שווה בשווה כשברור שרק אחד מהם אשם, אין אני יכול לומר שקל וחומר צריך לעשות כן כששניהם אשמים במידה בלתי-שווה”.

⁸⁸ההלכה אומצה ללא הסתייגויות גם בפסקי דין מאוחרים יותר. ראו, למשל, ע”א 496/72שבתאי ארוג’י נ’ פינקובניו, פ”ד כז(2) 547.

ע”א 600/86פורטונה מגידש נ’ גת גבעת חיים ואח’, פ”ד מו(3) 233 (להלן: עניין מגידש נ’ גבעת חיים). בפסק הדין נדונה שאלת האחריות לתאונת עבודה, בה נהרגו חמישה אנשים ונגרם נזק רב לרכוש כשהתמוטטה תקרת מבנה בית קירור, שהיה בבניה. התביעה הוגשה נגד מבצע הבניה, הקבלן הראשי, המהנדס ובונה הקונסטרוקציה. בית המשפט המחוזי קבע, כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי כל הנתבעים, לאחר שמצא שלכאורה הנסיבות מצביעות על רשלנות מצטברת של כל אחד מהם. בסופו של דבר נמצא, כי קיימות ראיות להתרשלות של כל אחד ולא היה צורך בהעברת הנטל.

90

שם, בע’246.

⁹¹בעניין ועקנין הושארה בצריך עיון השאלה, מהי רמת ההוכחה הדרושה להוכחת אפשרות קיומו של אירועהיפותטי. ראו: שם, בעמ’145.

א.  אובדן סיכויי החלמה

תורת אובדן סיכויי ההחלמה היא מקרה פרטי של פיצוי בגין יצירת סיכון, או פגיעה בסיכוי. במצבים אלה, כשההסתברות שהנזק אכן אירע כתוצאה מאשמו של הנתבע נמוכה מ- 50%(כשיודעים שהסיכוי שהחולה היה מחלים הוא 30%, למשל) נוהגים בתי המשפט להפעיל את תורת אובדן סיכויי החלמה, המגדירה, למעשה, סוג חדש של נזק: עצם אובדן הסיכוי להחלים בשל המעשה הרשלני. גודל נזק זה הוא כמכפלת הנזק בסיכוי ההחלמה. בעבר, נקודת המוצא הייתה שונה: הגישה המסורתית הייתה, כי אין לפצות על אובדן סיכויי החלמה שעמד מלכתחילה על פחות מ- 50%, אך כאשר סיכויי ההחלמה גדולים מ- 50%יש לפצות את הניזוק במלוא הנזק.

המקרה הראשון בו נדונה תורת אובדן הסיכויים היה עניין חיו נ’ ונטורה, שעסק בנזק שנגרם בתאונת דרכים⁹². בית המשפט בחן את השאלה, האם הוכיח התובע כי לולא התאונה היה משתלב במקצוע הימאות, תחת השתלבותו בעבודה כפקיד בבנק. נפסק, כי בדרך כלל, במשפט אזרחי רגיל, כאשר דן בית המשפט בטענה עובדתית המתייחסת למה שאירע בעבר, חייב הצד אשר נטל ההוכחה רובץ עליו להוכיח את גרסתו במידת שכנוע העולה על 50%, שאם לא כן, ייצא בית המשפט מההנחה, כי העובדה האמורה לא אירעה כלל ויתעלם מהטענה המבוססת עליה. מאידך, אם הוכחה אותה טענה עד למעלה מ- 50%, בית המשפט יתייחס אליה כעובדה קיימת. ואולם, כאשר המדובר בטענה, המתייחסת לסיכוי שאירוע מסוים עשוי להתרחש בעתיד, דבר שמטבע הדברים לא ניתן להוכיחו בוודאות, מן הדין הוא שבית המשפט יעריך סיכוי זה וייתן לו ביטוי בפסיקתו אף אם נופל הוא בהערכתו משכנוע של 50%.

בית המשפט הוסיף ואמר, כי בתביעות נזיקין, כאשר טוען הנפגע כי נגרם לו בעת התאונה נזק מסוים, ואין הוא מצליח להוכיח זאת אף במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, הרי אין הצדקה להענקת פיצוי עבור דבר שלא הוכח. מאידך גיסא, כאשר משתכנע בית המשפט, כי היה לניזוק סיכוי של 33%לזכות בעתיד בטובת הנאה מסוימת, וסיכוי זה נמנע ממנו בשל מעשי הנתבעים, הרי מן הדין הוא, כי בית המשפט ייתן ביטוי לסיכול סיכוי זה בפסיקתו, ובלבד שמשתכנע הוא, כי אין המדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולטיבי⁹³.

הסוגיה נדונה לראשונה בהקשר של תביעות רשלנות רפואית בעניין קופ”ח כללית נ’ פאתח⁹⁴, שעסק בשיתוק שנגרם למשיב בעצב הפנים הימני כתוצאה מניתוח. בית המשפט קמא קבע, כי בניתוח עצמו לא הייתה התרשלות של קופת חולים, אך הייתה רשלנות בגילוי הנזק (רק 24שעות לאחר הניתוח) ובעריכת ניתוח שני לאיחוי עצב הפנים (שנכשל) רק עשרה ימים לאחר הניתוח הראשון, ולא מיד לאחר מכן, כפי שצריך היה לעשות. קופת חולים ערערה בטענה, כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הרשלנות (בה הודתה) לבין הנזק. לטענתה, עלה מן הראיות, כי גם אילו היה גילוי מוקדם של הנזק, וגם אילו הניתוח השני היה נעשה במועד, עדיין הסיכוי להטבת הנזק בעקבות הניתוח היה נמוך מ- 50%. לכן, מאחר שיש להוכיח את התביעה ברמה של עודף מאזן

92

ע”א 644 ,591/80ניסים חיו ואח’ נ’ רחמים ונטורה ואח’, פ”ד לח(4) 393 (להלן: עניין חיו נ’ ונטורה).

93

⁹³שם, בע’398-399.

94

ע”א 231/84קופת חולים כללית נ’ יוסף פאתח, פ”ד מב(3) 213 (להלן: עניין פאתח). ההסתברויות – 51%ומעלה – יש לדחות את התביעה. לחילופין, אם מותר להתחשב בשיעור אובדן סיכויי ההחלמה של המשיב, יש מקום לפסוק למשיב רק 20%מהנזק, המשקפים את סיכויי ההחלמה שהוא הפסיד בעטיה של הרשלנות.

בית המשפט העליון קבע, כי ניתן לפצות את התובע בנזיקין גם בגין אובדן סיכויי החלמה. ראש נזק של אובדן סיכוי הוכר בדיני החוזים ואין טעם טוב להבחין בין דיני החוזים לדיני הנזיקין. נקבע, כי לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על המזיק לאזן את העוול שנגרם לנפגע עקב הבאתו כתוצאה מן האירוע נשוא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה, אין הבדל בין מקרה בו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ- 50%, הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק לפיצוי אלא בשיעור הסיכון שהפסיד עקב הרשלנות.

על הלכת פאתח חזר בית המשפט העליון בעניין רחמן⁹⁵, בו נדון מקרהו של נער שנכווה קשות בתאונה ביתית. הוא נותח לשם השתלת עור בבית החולים, אך כתוצאה מרשלנות בהכנתו לניתוח, ובטיפול בו לאחר מכן, לקה בדום לב, והפך ל- “צמח”. בית המשפט קמא קבע, כי הסיכוי שהתובע היה מחלים מכוויותיו היה 90%. המערערת טענה, כי סיכויי ההחלמה היו נמוכים משמעותית מ- 90%ויש להעמיד את שיעור האחריות על 50%. בית המשפט העליון בחן את הנתונים שהוצגו על ידי הצדדים אודות שיעור התמותה של נפגעי כוויות בדרגה שלישית, ומצא כי לאור נתונים אלה אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט.

פס”ד אבו סעדה נ’ משטרת ישראל ואח’⁹⁶ יישם את תורת אובדן סיכויי ההחלמה ביחס לאסיר שטופל ברשלנות במרפאת בית הסוהר ובבית החולים אליו הובא לאחר שניסה להתאבד. הוא נותר משותק בארבע גפיו ונקבעה לו נכות של 100%לצמיתות. כאן הייתה קיימת מחלוקת בשאלה מקדמית – האם אכן גרמו המשיבים לאובדן סיכויי ההחלמה. לא היה ברור מה גרם לנזק: ניסיון ההתאבדות או הטיפול הרשלני, והסיבה לכך הייתה שהשיתוק הופיע רק לאחר ששוחרר מבית החולים, ולא מיד לאחר ניסיון ההתאבדות. לאחר שמיעת הראיות, מצא בית המשפט קמא כי הוא אינו יכול להכריע בדבר, וכי כפות המאזניים שקולות, ולכן עשה שימוש בתורת אובדן סיכויי ההחלמה, והטיל על המשיבה לשאת במחצית נזקו של המערער⁹⁷.

בית המשפט העליון קבע, כי אם אכן כפות המאזניים היו שקולות, כקביעת בית המשפט קמא, הרי שהיה צורך לדחות את התביעה. אם אובדן סיכויי החלמה הוא נזק, צריך להוכיח קשר סיבתי בין האשם הרפואי לבין אובדן הסיכוי. דבר זה יש להוכיח ברמת הסתברות של יותר מ- 50%. באותו מקרה, עמד המערער ברמת ההוכחה הדרושה והוכיח שאכן נגרם לו הנזק של אובדן סיכויי החלמה. השאלה היא, מהו שיעור האובדן. המערער טען, כי משהוכיח בסבירות של מעל 50%שנגרם לו אובדן של סיכויי החלמה, יש לפסוק לו את מלוא הנזק ולחייב בו את המשיבים. בית המשפט דחה טענה זו וקבע, כי משהוכח ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה, הרי כמוהו ככל

95

ע”א 2939/92יעקב רחמן ואח’ נ’ קופת חולים כללית, פ”ד מט(2) 369 (להלן: עניין רחמן).

⁹⁶ע”א 1892/95אבו סעדה נ’ משטרת ישראל, פ”ד נא(2) 704.

97

ראוי לציין, כי הצדדים טענו לפי הגישה המסורתית: התובע טען כי הוא הוכיח את הקשר הסיבתי בשיעור של 51%, ולכן מגיע לו פיצוי מלא; הנתבעים טענו כי הוא לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, ולכן לא מגיע לו פיצוי כלל.

ראש נזק אחר ויש לקבוע את שיעור האובדן. מי שגרם לאובדן סיכויי ההחלמה, אינו אחראי למלוא הנזק, אלא לאותם סיכויים שלאובדנם גרם. נקבע, כי האפשרות המסתברת ביותר היא שחלק מהנזק נגרם על ידי ניסיון ההתאבדות, וחלק על ידי הרשלנות, ולכן יש להעמיד את אובדן סיכוי ההחלמה על ⁹⁸50%.

שאלה אחת שמתעוררת היא, האם יש רצפה לתיאוריה. השאלה היא, למעשה, האם קיימת הסתברות, שעליה ייאמר שהיא נמוכה מדי מכדי להפעיל את תורת אובדן סיכויי ההחלמה. שאלה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בירושלים, בעניין בן דוד נ’ מגדל⁹⁹, שעסק בתאונת דרכים ובו קבע בית המשפט, שהסתברות של 5% לקיומו של קשר סיבתי אינה מספיקה כדי להפעיל את תורת אובדן סיכויי החלמה. בנוסף על כך, קיימת גם קביעתו של השופט בך בעניין חיו נ’ ונטורה¹⁰⁰, לפיה יש מקום לעשות שימוש בתורת הסיכויים רק מקום שבית המשפט השתכנע, כי לא מדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולטיבי. ייתכן שבית המשפט העליון נתן לאחרונה תשובה לכך, בעניין בי”ח כרמל נ’ עדן מלול, שבו הוכרה הסתברות של 20%ככזו המספיקה להצדקת השימוש באובדן סיכויי החלמה¹⁰¹.

במשך השנים יושם הרעיון העומד בבסיס תורת הפיצוי בשל אובדן סיכויי החלמה – פיצוי לפי הסתברות – גם במצבים אחרים, כפי שיפורט להלן.

ב.  החלה על פיצוי בגין אי קבלת הסכמה מדעת

בעניין ואתורי קבע השופט מצא, כי ניתן לקבוע האם התקיים קשר סיבתי בין מחדלם של הרופאים למסור למנוחה את המידע אודות הסיכונים הכרוכים בהמשך ההיריון לפטירתה לפי אומדן¹⁰². פסקי הדין דעקה¹⁰³ ושטנדל¹⁰⁴ הם דוגמאות נוספות להרחבת הטעם שבבסיס תורת

⁹⁸      למקרה שבו נדחתה הטענה, שיש לפסוק פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה, ראו ע”א 7469/03המרכז הרפואי שעריצדק נ’ זכריה כהן (טרם פורסם, ניתן ביום 17.4.05על ידי השופט ריבלין). באותו מקרה היה מדובר בנכה בשיעור 100%, אשר היה מסוגל ללכת באופן מוגבל. מצבו התדרדר במשך השנים והוא נזקק לניתוח להחלפת מפרק הירך. הניתוח נכשל, ברשלנות, והוא רותק לכיסא גלגלים. השופט ריבלין קבע, כי במקרה זה אין צורך להיזקק לתורת אובדן סיכויי החלמה, משום שאין מדובר במקרה של סיבתיות עמומה: מצבו של המשיב לפני הניתוח היה ידוע, וכן מצבו לאחריו. למעשה, לא הייתה מחלוקת בשאלת הקשר הסיבתי. לכן, לא היה מקום להשתמש בדוקטרינה, שנועדה למצבים של קשיים בהוכחת הסיבתיות.

⁹⁹   ת”א 1451/98 (י-ם) בן דוד נ’ מגדל, תק-מח 2001 (4) 1049.

100

¹⁰⁰   עניין חיו נ’ ונטורה, לעיל הערה 92, בע’399.

¹⁰¹       ע”א 7375/02בי”ח כרמל ואח’ נ’ עדן מלול ואח’, (טרם פורסם, ניתן ביום 31.3.05על ידי השופטת נאור).

¹⁰²        עניין ואתורי, לעיל הערה 48בע’191-192: “על המערערים, שסמכו את תביעתם על עוולת הרשלנות, רובץ נטלהשכנוע – בנוסף ליסוד הפרת החובה וליסוד הנזק – גם ליסוד הקשר הסיבתי. ברם, משהוכיחו את הנזק, ואם יעלה בידם להוכיח גם את הפרת החובה, יהיה בידי בית המשפט לקבוע, על דרך האומדן השיפוטי, אם היתה זו הפרת החובה אשר גרמה לנזק ועד כמה; משמע שתיתכן גם הערכה הסתברותית אשר תוכל לשמש בסיס לחיוב המשיבים רק בחלק מן האחריות וממילא רק בחלק יחסי מן הנזק שנגרם למערערים עקב מות המנוחה. ..העולה מגישה זו הוא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על-פי מבחני הסיבתיות המקובלים; כמבחן “הסיבה המכרעת” וכמבחן ה”צפיות”. למבחנים אלה נזקקים לצורך חיובה (במלואה) או שלילתה (מכול וכול) של אחריות הנתבע לגרימת נזקו של התובע. הווי אומר: על- פי מבחנים אלה אין קשר סיבתי לחצאין והשאלה העומדת להכרעה היא אם התקיים קשר סיבתי אם לאו, בחינת “הכול או לא כלום” (כלשון השופט ש’ לוין בפרשת פאתח (ע”א 231/84הנ”ל), בעמ’316). מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים. בכגון דא עשוי בית המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר” (ההדגשות הוספו) .

¹⁰³       ע”א 2781/93מיאסה עלי דעקה נ’ בי”ח כרמל, פ”ד נג(4) 526 (להלן – עניין דעקה).

אובדן סיכויי החלמה לתחומים נוספים. בשני פסקי הדין היה מדובר בהסכמה מדעת – לא נמסר מידע ראוי לחולה המטופל, הוא עבר את הטיפול, ונגרם לו נזק. בעניין דעקה היה מדובר בניתוח בכתף, שבוצע שלא בהסכמתה המודעת של המערערת, שנכנסה לניתוח ברגל; בעניין שטנדל, היה מדובר בניתוח באף, במסגרתו בוצעו מספר ניתוחים מבלי לקבל את הסכמת המטופל, שלאחריהם נגרמו לו דימומים כבדים. אם היה נמסר מידע, האם היה מסכים המטופל לטיפול הרפואי? זו שאלה עובדתית, שלא ניתן להשיב עליה בדיעבד, ובית המשפט העליון אמר בשני פסקי הדין, כי אפשר לפסוק לתובע פיצויים לפי ההסתברות שהיה מסכים. בעניין דעקה נקבע, שהתובעת הייתה מסכימה אילו נמסר לה המידע; בעניין שטנדל אמרה השופטת דורנר, שהתובע לא היה מסכים. שאלה היא, שלא הוכרעה, האם יש להפעיל מבחן אובייקטיבי – החולה הסביר – או סובייקטיבי – החולה המסוים.

ג.  אובדן הסיכוי שלא ללקות בנזק בלידה (או יצירת סיכון ללקות בנזק)

בפס”ד יונתן כהן¹⁰⁵ הורחבה תחולת התורה למקרה של אובדן הסיכוי שלא ללקות בנזק בלידה, או ליצירת סיכון ללקות בנזק בלידה. בפני בית המשפט הובאו ראיות כי אמו של התובע סבלה בעת הלידה מזיהום ומשטף דם, אשר יש בהם להגביר את הסיכון לשיתוק מוחין. בית המשפט קמא מצא שהנתבעת לא התרשלה במאום ודחה את התביעה. דעת המיעוט בבית המשפט העליון סברה, כי הנתבעת התרשלה בכך שלא איתרה במועד את הזיהום. השאלה הייתה, האם היה קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעת לנזק. כל אחד מן הגורמים – הפגות, המשקל הנמוך, הזיהום והדימום – מגביר את הסיכון לקרות הנזק, אך לא ברור מי מהם גרם לו.

על פי דעת המיעוט, בנסיבות אלה קיימות שלוש אפשרויות – להטיל על הנתבעת לפצות את התובע במלוא נזקו, אלא אם תוכיח שלא גרמה לנזק; לדחות את התביעה; או לקבוע שהתרשלות הנתבעת הגדילה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסוימת ולפסוק פיצוי באופן יחסי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שאירע בפועל. גישת המיעוט באותו עניין הייתה, שאין לנקוט בגישה של הכול או לא כלום. הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה בו הוכחה התרשלות, אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי הבהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, גורמת עוול לתובע ואיננה משרתת מדיניות ראויה של הרתעה מפני התרשלות. מאידך, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים, שאין ביטחון שהשתתף בגרימת הנזק, אינה צודקת ואינה עולה בקנה אחד עם יסודות דיני הנזיקין. לשיטתה, הגישה השלישית מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים השונים ומאפשרת להתמודד עם קשיים במישור הוכחת האחריות לנזק הסופי, בלי לפרוץ את הגדר של דרישת הסיבתיות העובדתית. שיעור האובדן במקרה זה הוערך על ידה ב- 30%. דעת הרוב הייתה שותפה לעמדה העקרונית של דעת המיעוט, אך קבעה שאין להחילה בנסיבות העניין, בהיעדר תשתית עובדתית מספקת¹⁰⁶.

104

ע”א 6153/97יובל שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746 (להלן – עניין שטנדל).

¹⁰⁵   ראו עניין יונתן כהן, לעיל הערה 65. פסק הדין עסק במקרהו של פג, שנולד בשבוע השלושים במשקל נמוך ביותר,כשהוא סובל משיתוק מוחין.

¹⁰⁶   השופטת בייניש, שנמנתה על דעת הרוב, תמכה בעמדה העקרונית באופן מסויג יותר. כדבריה: “אציין רק כי,עקרונית, נוטה אני לגישת חברתי, שאינה מציבה את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של “הכל או לא כלום”. מסכימה אני גם לכך, שכבר צעדנו לקראת אותה גישה בעצם ההכרה בראש נזק של אובדן סיכויי החלמה, אף כי הצעתה של חברתי להכיר בראש נזק של הגברת סיכון היא בבחינת צעד נוסף. אלא שגישה זו, גם אם מייצגת היא השקפה ראויה, מעוררת קשיים רבים גם במישור העיוני הנוגע לעקרונות יסוד בדיני הנזיקין וגם בכל הנוגע בעניין בי”ח כרמל נ’ עדן מלול הפכה גישתה של השופטת שטרסברג כהן להלכה, תוך הרחבת השימוש ברעיון זה לתחומי הקשר הסיבתי. השופטת נאור¹⁰⁷ הבהירה כי הכלל הוא בדיני הנזיקין שעל התובע בעוולת הרשלנות להוכיח את כל יסודות העוולה, ובכלל זה קשר סיבתי, לפי מאזן ההסתברויות. אם הוכיח – יפוצה על כל הנזק, אך אם לא – לא יזכה במאום. עם זאת, במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל עקרונית לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, ניתן להסתפק בקיומו של קשר הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנה¹⁰⁸. השופטת נאור הדגישה, כי גם באותם מקרים, אין מדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות, שכן עדיין מוטל הנטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהתרשלות הנתבע יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה וכי קיימים “סיכויים ממשיים”, אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורם עולה על 50%, שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. השופטת נאור הוסיפה והדגישה, כי על התובע להוכיח עוד, על פי מאזן ההסתברויות, שבעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, כלומר, שלא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי על פי דיני הנזיקין הרגילים¹⁰⁹.

השופטת הבהירה, כי אין להשתמש בכלל זה בכל תביעות הרשלנות הרפואית, אלא יש לייחדו רק לאותם מקרים בהם הגישה המקובלת, “הכל או לא כלום” גורמת לאי צדק – כמו למשל במקרה שבו מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה ניתן יהיה לתת לכל גורם אפשרי, בין שיש עימו אשם ובין אם לאו, את המשקל המתאים בנסיבות העניין – ובלבד שמדובר בגורם משמעותי, ולא בגורם סיכון זניח ומזערי¹¹⁰. קביעת המשקל תיעשה בהתאם לכללים המקובלים בדיני הראיות¹¹¹.

ד.  אובדן הסיכוי לגילוי מוקדם של גידול ולנזק ראשוני קטן

דוגמא נוספת להחלת תורת אובדן סיכויי ההחלמה גם על תחומים נוספים היא החלתה על מצבים של איחור בגילוי גידול סרטני. בעניין תרצה גיל נ’ קופ”ח כללית¹¹², במקום לבצע בדיקת CT, בוצעה על ידי הנתבעת בדיקת EEGולא אותר גידול, שהביא לאחר מספר שנים לעיוורון ולנזקים נוספים למערערת. האם המחדל הרפואי גרם לנזק שנבע מן הגידול? זו שאלה, שלא ניתן לענות עליה. בית המשפט העליון, בקבלו את הערעור, החליט שהוא זוקף שליש מהנזק שנגרם בפועל לאפשרות שאם הייתה מתבצעת הבדיקה, הנזק היה נמנע.

לתוצאות המעשיות וההשלכות הנובעות מכרסום בדרישת הוכחת הקשר הסיבתי לנזק שנגרם. נראה כי גישה המצדדת בקביעת פיצוי בגין ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא בנסיבות מסוימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. ללא סייגים הנוגעים לשיעור הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את השטיח מתחת לרגלי השיטה, הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי”.

¹⁰⁷      עמה הסכימו המשנה לנשיא מצא והשופט ג’ובראן.

¹⁰⁸      שם, בפסקה 25לפסק הדין.

¹⁰⁹      שם, שם.

¹¹⁰      שם, בפסקה 26לפסק הדין.

¹¹¹      שם, בפסקאות 28-29לפסק הדין.

¹¹²   ע”א 2509/98תרצה גיל נ’ קופ”ח כללית, פ”ד נד(2) 83.

3.2.1.2.2.  ביקורת על תורת הפיצוי בגין יצירת סיכון או פגיעה בסיכוי

תורת אובדן סיכויי החלמה מעוררת בעיות: מה הדין אם ההסתברות שהנזק היה נמנע היא 70%? על פי הכללים הרגילים, הניזוק מקבל את מלוא הנזק. לכאורה, זה צריך להיות כך גם במקרה זה. ואכן, קיימת גישה בפסיקה המציעה לחייב את המזיק במלוא הנזק, אם הוא גרם להגברת הסיכון לניזוק (גישת הגברת הסיכון)¹¹³. היא עלתה בפסקי הדין רייבי נ’ וייגל¹¹⁴ואסי מימון¹¹⁵. בעניין רייבי נ’ וייגל נקבע, כי התרשלותו של הנתבע בביצוע הפרוצדורה הנדונה הגדילה באופן ניכר את הסיכון לנזק לסיבי העצבים באזור ואת הסיכון הנגזר לפגיעה התפקודית ממנה סובל המערער מאז ביצוע הניתוח. בנסיבות אלה, יש לומר כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות ובין הנזק. מנגד, אפשר לטעון, שאם הוכחת הסתברות נמוכה מ- 100%, התובע צריך לקבל פחות מ- 100%מהנזק. כך עשתה גם הפסיקה בפסקי דין חדשים יותר, כגון פס”ד רחמן הנ”ל, ברנשטיין נ’ עטיה¹¹⁶, ובמקרים נוספים. התוצאה היא, שכלל שבא לעזור לתובעים שנמצאו מתחת ל- 50%, פוגע באלה שנמצאים מעליו, והוא אף מנוגד לדברים הנזכרים לעיל של השופט בך בעניין חיו נ’ ונטורה.

נשמעה ביקורת, כי הרחבת הכלל משנה את דיני הנזיקין¹¹⁷. האחריות מועתקת מגרימת הנזק אל הסיכון שיצר המזיק, אמנם זה שהתממש, אך האחריות מחושבת לפי הסיכון. כלומר, משיטת “הכול או לא כלום”, עוברים לשיטה יחסית. שינוי זה מעורר בעיות קשות, שהועלו בעניין יונתן כהן¹¹⁸. לפי ביקורת זו, העניין אינו בהכרח מוגבל לאובדן סיכויי החלמה מטיפול רפואי, אלא הוא יכול לקבל תחולה כללית, שכן אין טעם משכנע להגביל אותה לרשלנות רפואית, ועלול להיווצר מצב בו הניזוק יפוצה בגין ההסתברות, שהנזק לא היה נגרם לולא הרשלנות של המזיק. כלומר, הניזוק יפוצה בגין אובדן הסיכוי שלא להינזק, ולא משום שנגרם לו נזק כתוצאה מאשמו של המזיק. זוהי הרחבה ניכרת של האחריות בנזיקין¹¹⁹.

¹¹³      למאמר (ומאמר המשך) התומך בגישה זו ראו: א’ פורת “פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי”עיוני משפט כג(תש”ס) 605; א’ פורת “פיצויים בגין פגיעה בסיכוי: מדע מדויק או משפט?”עיוני משפט כז תשס”ג 357.

¹¹⁴   לעיל, הערה 56.

¹¹⁵   לעיל, הערה 54. השופט אור אמר בפסק הדין, כי “קיימת, אמנם, אפשרות שצוות מומחים שהיה נדרש לעניינה שלהמשיבה 2מחליט היה על לידה רגילה, אך נראה שמאזן ההסתברות נוטה לכך שלו היו ננקטים אמצעי הזהירות הנדרשים, הייתה נופלת החלטה לבצע ניתוח קיסרי. זאת ועוד, החלטתו של הרופא שלא לנקוט באמצעי הזהירות הנדרשים ולנהל את הלידה כלידה רגילה לחלוטין הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק ולפיכך התרשלותו בכל הנוגע לאי נקיטת אמצעי זהירות תרמה תרומה ממשית להתרחשות הנזק, עד כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש. מקום בו הטיפול שניתן שלל את האפשרות כי בהמשך יינתן טיפול נכון וטוב יותר, הרי יש לקבוע כי התקיים קשר סיבתי לנזק”.

¹¹⁶   ע”א 2245/91ד”ר ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3) 709 (להלן – עניין ברנשטיין נ’ עטיה).

¹¹⁷   י’ גלעד וא’ גוטל “על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי”משפטים לד (תשס”ד) 385.ביקורת נוספת ניתן למצוא גם במאמרם של ק’ פוקס, ב’ שמואלי ור’ שפירא “פיצוי בגין פגיעה בסיכוי במקרים של חוסר ודאות בדבר פגיעה עוולתית באינטרס”עיוני משפט כז (תשס”ג) 323. דוגמא לשימוש בהגברת הסיכון כאמצעי להעברת הנטל, לאו דווקא במקרים של רשלנות רפואית, ניתן למצוא בעמדתו של השופט מצא בדנ”א 6714/02קופת חולים כללית נ’ מרדכי שי שמעון, תק-על 2003(2) 370: “לדעתי, יצירה רשלנית של סיכון, ובלבד שאין המדובר בסיכון זניח, מצדיקה את העברת הנטל לנתבע להוכיח היעדר קשר סיבתי בין התרשלותו לבין הנזק; ואילו לעובדה שמדובר בסיבתיות עמומה ניתן לתת ביטוי, במקרים המתאימים, בדרך של קביעת פיצוי הסתברותי לפי שיעור הסיכון שהוגבר”.

118

ראו דברי השופטת בייניש: לעיל, הערה 65, בע’243.

¹¹⁹להצעה להחיל את הרעיון העומד בבסיסה של תורת אובדן סיכויי ההחלמה על תביעות רשלנות מקצועית נגדעורכי דין בגין התנהגותם בין כתלי בית המשפט (אובדן סיכויי הצלחה) ראו: א’ יעקב “רשלנות בין כתלי בית המשפט: לשאלת אחריותם המקצועית של עורכי דין במסגרת הדיון המשפטי”עיוני משפט כו (תשס”ב) 5.

3.2.1.3.  מצב בו קיימים שני אשמים ודאיים, אך לא ברור מה חלקו של כל אחד בנזק

במצב בו כל מזיק פועל באופן עצמאי ואין קשר בין העוולות, יש קושי לחלק את הנזק בין המזיקים. הפתרון המקובל בפסיקה הוא העברת הנטל אל המזיק: מאחר שלא ניתן להרים את הנטל, נמצא כי המזיקים אחראים יחד ולחוד. הפתרון צודק משום שהם גרמו נזק ולא ראוי שהניזוק ייפול בין הכיסאות, שכן הם יוכלו לחזור אחד על השני בתביעת שיפוי. הקושי מתעורר כשיש שני גורמים, האחד עם אשם והשני בלי אשם¹²⁰. עניין זה רלבנטי במיוחד לתביעות רשלנות רפואית, משום שבמקרים רבים קיים גורם ללא אשם, היינו, המחלה, ועליו מתווספת הרשלנות הרפואית. סיבוך נוסף הוא, כאשר גורם אשם אחד הוא לא ידוע – ואז לגורם השני אין על מי לחזור. בעיות אלה התעוררו בשני פסקי דין, שאינם נוגעים לרשלנות רפואית: נגר נ’ וילנסקי¹²¹וקורהויזר¹²² ונקבע, בשני המצבים, שהמזיק אחראי למלוא הנזק.

בעניין נגר נ’ וילנסקי, נדונה הבעיה הראשונה – גורם ראשון בלי אשם, גורם שני עם אשם¹²³. בית המשפט העליון קבע, כי כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק, תהא שרירותית לחלוטין, בהעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזאת. ספיגת מלוא הנזק על-ידי הניזוק, רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם המזיק, בהיותו נזק נפשי שמטיבו קשה לחלוקה, אינה נראית צודקת בנסיבות העניין, שכן מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק “המהותי”, אלא הוא זה שגם גרם ל”נזק הראייתי”, כשעקב סמיכות המאורעות וטיבו של הנזק הכולל, נשללה מן הניזוק האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק היחסי שנגרם ממעשיו הרשלניים של המזיק. מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם עמד הוא בנטל ההוכחה של היקף הנזק שגרם.

בעניין קורהויזר הנ”ל נדון מקרה בו הותקף אדם על ידי שלושה כלבים, אשר גרמו לו לנזקי גוף קשים ביותר. הוא תבע את הבעלים של שניים מן הכלבים, אך הבעלים של הכלב השלישי נותר אלמוני ולא נתבע. בית המשפט המחוזי הטיל את האחריות למלוא הנזק על הנתבעים. דעת הרוב בערעור בבית המשפט העליון סברה כי יש להטיל על הנתבעים אחריות רק לשני שליש מן הנזק. לשיטת הרוב, מקום ששני מזיקים או יותר גרמו לנזק ויש בסיס רציונלי לחלוקתו, יש לחלק את האחריות לנזק על בסיס זה ואין להטיל עליהם חבות ביחד ולחוד¹²⁴. לעניין העברת הנטל נקבע, כי

¹²⁰   במובן מסוים מצב זה דומה למצב שתואר בעניין גבאי, רק ששם היה מדובר בגורם ראשון בעל אשם ובגורם שניללא אשם.

¹²¹   ע”א 285/86נגר נ’ וילנסקי, פ”ד מג(3) 284 (להלן – עניין נגר נ’ וילנסקי).

¹²²   ד”נ 15/88מלך נ’ קורהויזר, פ”ד מד(2) 89.

¹²³   המערער הוכנס לניתוח תוספתן. בעת הכנסת עירוי, נסחף חלק מן הצינורית לתוך הוריד. כתוצאה מכך, נאלץהמערער לעבור ניתוח נוסף להוצאת הצינורית. לטענתו, כתוצאה מן הרשלנות בטיפול נגרמה לו נכות נפשית לצמיתות בשיעור 75%. במהלך המשפט התברר כי הוא סבל מבעיות נפשיות עוד לפני האירוע, אם כי תפקד באופן סביר. בית המשפט המחוזי הסיק, כי הטיפול הרפואי הוא שגרם להתמוטטותו, אך לא היה ברור האם ניתוח התוספתן או הניתוח השני.

124

“שלושה כלבים שעוצמתם שווה השתתפו במעשה תקיפה אחד. התוצאה אינה נזק אחד או פציעה אחת, אלא מספר רב של נשיכות ופצעים שגרמו לנזקים שונים ונפרדים. אלו מצטרפים אמנם לכדי נזק לאדם אחד, אך אין בכך כדי לטשטש את האופי הנבדל של כל נשיכה ונשיכה והנזק שגרמה. במקרה כזה ישנו בסיס רציונלי לייחוס חלק מוגדר מהנזק למערערים, קרי – שני שליש, באשר שניים מתוך שלושת הכלבים התוקפים שייכים להם. ייחוס שני שליש מהנשיכות, ולפיכך מהנזק, לבעליהם של שניים מתוך שלושת הכלבים התוקפים אינו שרירותי אלא מהווה בסיס סביר לחלוקת הנזק. במקרה זה יש להעדיף הערכה זו על פני חיוב המערערים בנזק כולו” (שם, בע’586-587). גם אם בנסיבות העניין הועבר הנטל אל הנתבעים להוכיח את חלקם בנזק, הם הרימו אותו¹²⁵. בדיון הנוסף התהפכו היוצרות. דעת הרוב קבעה, כי בעלי הכלבים – הנתבעים והבעלים הבלתי ידוע – הם מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, משום שלא ניתן לאתר קנה מידה כלשהו לאבחנה בין הנזקים שגרם כל מעוול. באשר להרמת הנטל, נקבע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו מהו חלקם בנזק שנגרם לנפגע, ולכן עליהם לשאת במלוא נזקו. הלכת קורהויזר רלבנטית לתביעות רשלנות רפואית במקרים בהם אחד מן המוסדות הרפואיים שטיפלו בתובע התפרק ואינו קיים עוד, או שלא ידוע מי טיפל בחולה בשל העדר רישום, או כאשר לאחד המעוולים יש הגנה טובה – למשל, שהתובע הסכים מדעת לטיפול הרפואי.

פתרון נוסף שהוצע לבעיות אלה הוא תורת הנזק הראייתי של המלומדים פורת ושטיין: כאשר נוצרת אי ודאות והנזק נגרם באשם, אזי אם אי הוודאות נגרמה על ידי המזיק, ניתן להטיל עליו אחריות ברשלנות לא רק לעוולה העיקרית אלא גם בשל אי הוודאות שהוא יצר. אי הוודאות היא נזק המצמיח עילת תביעה כשלעצמו. למשל, אובדן סיכויי החלמה: כתוצאה מן הרשלנות הרפואית, החולה לא יודע אם החמרת מצבו היא תוצאה של המחלה או של הרשלנות – הסתברות של 30%. יש אי ודאות. החולה יהיה מוכן לשלם 30%מהנזק כדי לדעת מה קרה, וזה הנזק שנגרם לו. כלומר, גם כאן הפיצוי יחסי, לפי ההסתברות. תורה זו הוזכרה בפס”ד פילבר¹²⁶, אך טרם אומצה או נשללה בפסיקה.

3.2.2.  סיבתיות משפטית

בבחינת הסיבתיות המשפטית, מניחים שהאשם בהתנהגותו של הנתבע גרם עובדתית לנזק, והשאלה היא האם מתקיימת הזיקה המשפטית על פי שלושת מבחנים אלה: צפיות, סיכון ושכל ישר¹²⁷. המבחן הרלבנטי לעוולת הרשלנות ולרשלנות רפואית בכלל זה, הוא מבחן הצפיות: קשר סיבתי משפטי בין הרשלנות הרפואית מתקיים כאשר אופן גרימת הנזק היה תוצאה צפויה של ההתרשלות. הצפיות שנדרשת כדי לקיים את הקשר הסיבתי אינה צפיות של הליך הגרימה לפרטיו, כי הפרטים לרוב אינם צפויים, אלא די בצפייה כללית, שיקרה נזק מסוג מסוים בדרך גרימה מסוג מסוים. זוהי הפשטה מסוימת של הליך הגרימה שנקבעה בפסקי דין שלא עסקו ברשלנות רפואית כגון בן שמעון נ’ ברדה¹²⁸, כיתן נ’ וייס¹²⁹, ועוד רבים אחרים.

¹²⁵   דעת המיעוט הסתמכה על ההלכה הכללית בדבר חבותם יחד ולחוד – לכל הנזק בשלמותו – של מזיקים נפרדיםשגרמו לניזוק לנזק אחד שאינו נתן להפרדה או לחלוקה, וקבעה, כי אותה הלכה חלה כשהנזק שאינו נתן לחלוקה נגרם בנפרד על ידי כמה מזיקים, שרק אחד או אחדים מהם הם מעוולים ולאחרים יש הגנה טובה, ואף כשהאחרים אינם ידועים או כשאחד או אחדים מהגורמים הם עצם דומם. גם אז יהיה כל אחד מהמעוולים אחראי כלפי הנפגע למלוא הנזק. ביחסים שבין הנפגע ובין המעוול הנתבע (להבדיל מהיחסים שבין הנתבעים לבין עצמם) אין זה משנה שגם אחרים גרמו לנפגע לאותו נזק, שאינו נתן לחלוקה. המעוול הנתבע חייב כלפי הנפגע במלוא הנזק. לשיטת המיעוט, בנסיבות העניין, לא ניתן היה לחלק את הנזק ולכן על הנתבעים לשאת בכולו.

¹²⁶   רע”א 7953/99גלעד פילבר נ’ המרכז הרפואי שערי צדק, פ”ד נד(2) 529.

¹²⁷   ע”א 2028/99משה פאר נ’ סילובט חברה לבניין בע”מ, פ”ד נה (3) 493. השופטת דורנר תיארה אותם כך: “על- פימבחן השכל הישר, מתקיים הקשר הסיבתי כאשר התכונות הרשלניות שבמעשה גרמו עובדתית לנזק, והקשר הסיבתי נשלל רק אם בתהליך הגרימה מעורב גורם בלתי-צפוי בעליל – כגון מאורעות טבע בלתי-רגילים, צירוף מקרים או מעשיהם הרצוניים של אחרים – ובלבד שההתערבות התרחשה לאחר ביצוע הפעולה הרשלנית. על-פי מבחן זה, נסיבות שהיו קיימות לפני ביצוע המעשה אינן מנתקות את הקשר הסיבתי; על-פי מבחן הציפיות, קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק מתקיים כאשר המעוול צריך היה לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם הנזק. הקשר הסיבתי לא ינותק גם אם אחד הגורמים לנזק היה מעשה של אחר שנעשה ברשלנות חמורה, בפזיזות או אף במתכוון, אם מעשה זה היה בגדר ציפייתו הסבירה של המעוול; על- פי מבחן הסיכון, קיים קשר סיבתי בין האשם לבין הנזק אם הנזק נפל בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המעוול, הכולל את סוג הסכנות המסתברות על-פי כללי האחריות, אשר בגללן יש לראות את ההתנהגות כרשלנית”

¹²⁸   ע”א 576/81בן שמעון נ’ ברדה, פ”ד לח(3) 1.

3.2.2.1.  הרחבת הגדרת הצפיות הדרושה לקיום הקשר הסיבתי

המחשה לכך מצויה בפס”ד רביד נ’ דניס קליפורד¹³⁰ הנ”ל שעסק ברופא שיניים, שהזריק זריקת הרדמה לילדה ועקב זרימת חומר ההרדמה למוח נגרם לה נזק מוחי קשה שנחשב חריג ביותר, שכן בדרך כלל צפויה סחרחורת בעקבות מתן זריקת ההרדמה, אך לא נזק כה קשה. בהנחה שהרופא התרשל, האם תהליך הגרימה הזה והנזק שבקצהו, היו צפויים? הדבר תלוי ברמת ההפשטה. דעת הרוב קבעה, שאין קשר סיבתי משפטי ודעת המיעוט סברה, שנזק זה כן היה צפוי. בדיון הנוסף התהפכו היוצרות והתקבלה עמדת המיעוט. השופט אור פסק, כי אין צורך לצפות את הנזק שאירע בפועל ודי בצפיית סוג הנזק¹³¹. השופט אנגלרד, בדעת מיעוט, קבע, כי על מנת לקבוע קיומו של קשר סיבתי משפטי יש צורך לצפות את הנזק שאירע בפועל ואילו במקרה זה, הנזק שניתן היה לצפותו היה נזק אחר והנזק שאירע לא היה ניתן לצפייה מראש כלל¹³². סימן להרחבה אפשרית בעתיד בעניין זה ניתן למצוא בפס”ד שטנדל הנ”ל, בו אמרה השופטת דורנר, באמירה שלא נתקבלה על דעת הרוב, שאין בעצם סיבתיות משפטית ברשלנות, מאחר שזו ממילא שאלה שנשאלת לצורך ההתרשלות¹³³. מאחר ששתי השאלות בנויות על אותו מבחן, אין משמעות למבחן הצפיות כמבחן של סיבתיות. גישה זו, אם תתקבל, עשויה להביא לכך שהמבחן היחיד לבחינת הקשר הסיבתי יהיה מבחן הקשר הסיבתי העובדתי. התוצאה עלולה להיות הרחבת המקרים בהם יימצא קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ולקבלת תביעות רבות יותר.

פתרון נוסף לבעיית קשיי ההוכחה של הקשר הסיבתי הוא העברת הנטל – שיוכיח הנתבע שלא הוא גרם לנזק. להצדקת העברת הנטל, עשתה הפסיקה שימוש בשתי חזקות ראייתיות, שעוסקות בהוכחת ההתרשלות והחילה אותן גם על שאלת הסיבתיות: הכלל “הדבר מדבר בעדו” (סעיף 41לפקודת הנזיקין) ועניין הרישום הרפואי – אם אין רישום רפואי בעניין השנוי במחלוקת, מניחים שהייתה התרשלות באותו עניין. עניין זה יידון בפרק מס’4בהמשך.

3.3.  הרחבת האחריות בעניין “הסכמה מדעת” – עילות התביעה

הסכמה לטיפול רפואי כעילת תביעה היא עילה ייחודית, מטבע הדברים, לרשלנות רפואית. נושא זה עבר שינויים משמעותיים במשך השנים. תחילה ראו טיפול רפואי בהיעדר הסכמה כתקיפה ובהמשך גם כרשלנות ולאחר מכן נוספה הפרת החובה החקוקה בסעיף 13לחוק זכויות החולה. בשנים האחרונות הצמיחה עילה זו ראש נזק חדש – פגיעה באוטונומיה. להלן תידון כל אחת מן העילות הנזכרות לעיל, תוך ניסיון לשרטט את ההתפתחויות שחלו בפסיקה בפרשנותן.

129

ע”א 35077כיתן בע”מ נ’ וייס, פ”ד לג(2) 785.

¹³⁰   עניין קליפורד, לעיל הערה 57.

¹³¹   דיון נוסף קליפורד, לעיל הערה 59, בפסקה 11לפסק דינו: “… גם אם הנזק הראשוני שנגרם לרביד היה הנזקהחמור והקבוע, די בכך שהרופא צפה או שהיה עליו לצפות את סוג הנזק…”.

¹³²   שם, בפסקה 19לפסק דינו: “עם זאת, נראה לי כי במסגרת עוולת הרשלנות יש להחיל את מבחן הצפיות לגביהנזק שנגרם בפועל, וזאת מכוח הסיפא של סעיף 35לפקודה. נאמר כאן, כנזכר, כי התנאי לקיום עוולת הרשלנות הוא כי הנזק לזולת נגרם ברשלנותו של הנתבע. מאחר שהמבחן המרכזי לרשלנות, כהגדרתה בפקודה, הוא הצפיות, יש הגיון ענייני רב שהנזק (הראשוני) שנגרם בפועל, ואשר מבסס את קיום האחריות בעוולת הרשלנות, גם הוא יהיה צפוי”.

¹³³   עניין שטנדל, לעיל הערה 104, בסעיף 17לפסק דינה של השופטת דורנר.

3.3.1.  עילת התקיפה וסוגיית ההסכמה מדעת

סוגיית ההסכמה מדעת התפתחה במשך השנים במסגרת עילת התקיפה. סעיף 23לפקודת הנזיקין קובע, כי תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, שלא בהסכמת האדם, או בהסכמתו שהושגה בתרמית. טיפול הרפואי שלא בהסכמה הוגדר כתקיפה לראשונה בפסיקה בעניין גרטי¹³⁴. שם נדונה הטלת אחריות בגין קטיעת רגלה של קטינה, אשר בוצעה, לטענת הוריה, ללא הסכמת אביה, ולפיכך מדובר בתקיפה. לגופו של עניין נדחתה התביעה, משום שהאם נתנה את הסכמתה ואילו האב התחמק מנקיטת עמדה במצב שבו חיי הקטינה עמדו בסכנה. בית המשפט הבהיר, כי כאשר ניתן להשיג את הסכמת החולה לטיפול הרפואי, יש לעשות זאת, אלא אם נשקפת סכנה לחייו, ולא ניתן לקבל את הסכמתו¹³⁵.

3.3.1.1.  התפתחויות בפסיקה בשאלת חשיבותה של ההסכמה מדעת

הפסיקה, בתחילת הדרך, לא ייחסה חשיבות רבה להסכמה מדעת ולא העמידה אותה באותו מישור יחד עם זכויות אדם אחרות. השאלה, מהי אותה הסכמה, שצריך החולה לתת בטרם יבוצע הטיפול בו, נדונה לראשונה במסגרת עוולת התקיפה, בעניין בר חי נ’ שטיינר¹³⁶, אשר עסק בקטינה שנפגעה במהלך ניתוח. לכאורה, האם הסכימה שבתה תעבור את הניתוח, שכן היא חתמה על טופס הסכמה לטיפול, אך היא לא התמצאה בשפה העברית ולא הבינה את הכתוב בטופס. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, חרף החתימה, משום שבשיחה מאוחרת יותר הסבירו הרופאים לאם שיש שתי דרכים אפשריות לבצע את הניתוח, אך לא מסרו לה עליהן פרטים. הערעור לבית המשפט העליון נדחה. בפסק הדין נאמר, שלא די בחתימה על הטופס ושצריך להוכיח שהיא קיבלה הסבר על הניתוח, על הסיכונים שבו ועל תופעות לוואי השכיחות בניתוח. נקבע, כי “כידוע כאשר נשאל רופא על משמעותו של טיפול, הוא חייב בדרך כלל לתת הסבר כן על הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך”¹³⁷. ייתכן שלרופא היו נימוקים מקצועיים, שהיו יפים בעיניו, לבצע בכל זאת את הניתוח בדרך שנבחרה, למרות הסיכון, ואולם, השגרה המקובלת במקצוע הרפואי היא להעמיד גם את החולה, ובמקרה הזה את האם, בפני הברירה, על מנת שתהיה שותפה בבחירה. על הלכה זו חזרו גם בפסקי דין נוספים¹³⁸.

מול גישה זו רווחה בבתי המשפט גם הגישה, שאין צורך להסביר לחולה הכול. דוגמא ניתן למצוא בפסק הדין המחוזי צברי נ’ ברונר¹³⁹, מתחילת שנות השבעים. שם נאמר: “כיצד יוכל רופא לטפל בחולה ולבצע בדיקה… או ניתוח אם יאמר לחולה בערך כך: דע לך, כל ניתוח הוא מסוכן… ועכשיו אל תפחד ותודיע לי את הסכמתך בכתב. וזה צריך לומר לכל חולה, כולל אנשים שרמת תרבותם או האינטליגנציה שלהם יכולה להיות נמוכה ונסוגה למדי… אינני מתארת לעצמי כי זה מה

134

¹³⁴   ע”א 322/63עשירה גרטי (קטינה) ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד יח(2) 449(להלן – עניין גרטי).

¹³⁵   שם, בע’454.

136

¹³⁶   ע”א 67/66ד”ר בר חי נ’ טיבור שטיינר ואח’, פ”ד כ(3) 230(להלן – עניין בר חי נ’ שטיינר).

¹³⁷   בנסיבות המקרה, הניתוח שבוצע היה כרוך בסיכון שגרתי ממשי לניקוב דופן שלפוחית השתן אגב הניתוח,שכמעט ואינו קיים בשיטה החלופית, שלא נבחרה.

138

¹³⁸   ראו: ע”א 560/84דייזי נחמן נ’ קופת חולים של ההסתדרות, פ”ד מ(2) 384, עמ’387-388 (להלן – עניין נחמן):”הבעיה היא – האם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסברו לו כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת ואין לייחס לרופאים שבצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהו. אם לא הוסברו לו הסיכונים כי אז ההסכמה חסרת נפקות והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין”.

¹³⁹   (ת”א (ת”א) 906/73צברי נ’ ברונר, פ”מ תשל”ו (ב) 465).

שדורש החוק, שכן נראה לי כי כל אדם ותהא רמת התפתחותו… אשר תהיה – יכול לשבוק חיים רק על סמך דברים אלה בלבד, ובוודאי שיגיע למצב כזה של מתח ופחד שיגרום להרעת מצבו”.

גם בעניין קוהרי¹⁴⁰, עדיין נשמעו הדים לאותה גישה שלא צריך לספר כל דבר לחולה, על מנת שלא להרתיעו¹⁴¹. בדעת הרוב בבית המשפט העליון נקבע, כי בנסיבות העניין לא התקיימה עוולת התקיפה. נכון הוא, שהרופאים לא הסבירו לתובעת אודות הסיכון הספציפי שהתרחש לבסוף, אך זאת מכיוון שהתרחשות אירוע כזה לא הייתה חזויה כלל בנסיבות המקרה. השופט ד’ לוין, שנמנה על דעת הרוב, סבר כי הרופאים מצויים במצב, שאיננו קל, אשר בו מצוי רופא שעליו להסביר לחולה ממה הוא סובל, מהו הטיפול הרפואי שעליו לעבור, ומהן הסכנות הכרוכות בכך (בין היתר החשש מהסבר מפורט יתר על המידה המחדיר חרדה לא מוצדקת בלב חולה שיסרב לניתוח שיכול להצילו). השופט בייסקי אף הוסיף, כי טיבו של הניתוח וגם שיטתו עניין הוא למומחים, שחולה הדיוט ממילא אינו יכול להבינם¹⁴². בנסיבות המקרה דנן, בית המשפט קמא קבע כי הרופאים עמדו בחובה המוטלת עליהם, ואין להתערב במסקנתו¹⁴³.

דוגמא נוספת לגישה זו ניתן למצוא בעניין אלטורי¹⁴⁴, בו קבע השופט מצא, ביחס לחיסון שניתן כדבר שבשגרה לכלל אוכלוסיית התינוקות בישראל, כי אין המדובר בהחלטה פרטנית למתן טיפול לחולה מסוים בשל מחלתו המוגדרת, אלא במתן חיסון המוני לכלל הילדים הבריאים, במטרה לחסנם מפני סכנותיה של מחלת ילדות קשה. לגישתו, בכגון דא אין ההורים כשירים, וממילא אינם נדרשים, לגבש החלטה פרטית אם ראוי לתת לילדם את החיסון. מאחר שמדובר בסיכון נדיר ביותר, אין זה רצוי להטיל על המדינה חובה להזהיר את ההורים מפני סיכון כה רחוק, שכן הדבר עלול לעורר בהלה בקרב הורים רבים ולאלץ אותם לקבל החלטה פרטית, הנוגעת לבריאות ילדם, כשאין לרשותם (וגם אין כל דרך לספק להם) את הכלים הדרושים לגיבושה.

פסק הדין רייבי נ’ וייגל היה הראשון שבו נזכר המונח “הסכמה מדעת” והראשון שהזכיר את זכותו של אדם לאוטונומיה על גופו. בפסק הדין הורחבה במידה ניכרת אחריותם של רופאים בגין אי קבלת הסכמת החולה לטיפול¹⁴⁵. המערער טען בבית המשפט קמא לרשלנות בהחלטה לבצע את הניתוח שבוצע בו להסרת צלקת פנימית ובאופן ביצוע הניתוח, וכן טען לתקיפה, או לחלופין

140

¹⁴⁰עניין קוהרי, לעיל הערה 39.

141

בבית המשפט המחוזי נטען, כי רופאי הנתבעת התרשלו באבחון מחלתה של התובעת ובחירה רשלנית בשיטת הניתוח. כמו כן נטען לתקיפה, משום שהתובעת לא נתנה את הסכמתה לעריכת הניתוח ולשיטתו. בית המשפט דחה את התביעה, בטענה שלא הייתה כל ראיה שהתובעת סבלה ממחלה שונה מזו שאובחנה, ובטענה כי לא הייתה התרשלות בביצוע הניתוח. באשר לטענת התקיפה נקבע, כי אכן לא נמסר לה ההסבר אודות הסיכון הכרוך באי הסרת הגידול, אך זאת משום שהרופאים לא היו מודעים לסיכון, משום שלא היו בפניהם ראיות לכך שהיא סובלת ממחלה אחרת.

142

שם, בפסקה 5לפסק דינו של השופט בייסקי.

143

בקשה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה. ראו: דנ”א 1833/91פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל, תק-על 91(2) 743 .

144

ע”א 470/87ג’והר אלטורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז (4) 146(להלן – עניין אלטורי).

¹⁴⁵לעיל, הערה 56. פסק הדין עסק במגוון שאלות הנוגעות להסכמה מדעת, ותשובותיו להן מהוות במידה רבה אתההלכה עד היום, כפי שיתואר בהמשך. באותו עניין נותח המערער בגבו. במהלך הניתוח החליט הרופא שלא לבצע איחוי חוליות, ועקב כך לא השתפר מצבו של התובע, והוא המשיך לסבול מכאבי גב, עד שלא היה מנוס מביצוע ניתוח שני. במהלך הניתוח השני, לאחר חשיפת עמוד השדרה ובטרם בוצע איחוד החוליות, גילה המשיב צלקת רחבה ועבה, הדבוקה בין השרירים העוטפים את עמוד השדרה ובין עמוד השדרה, אשר כיסתה גם את שורשי העצבים. הוא החליט להסיר את הצלקת ובמהלך פעולה זו פגע בעצבים, וגרם לתובע לאובדן שליטה בסוגרים ולאובדן כוח גברא.
לרשלנות, בגין אי קבלת הסכמתו לביצוע הניתוח. בית המשפט המחוזי, אף שקבע כי המערער נתן הסכמה מפורשת רק לניתוח איחוי החוליות ולא להסרת הצלקת, דחה את התביעה על כל ראשיה.

בבית המשפט העליון התהפכה המגמה, והתקבל הערעור. הנשיא שמגר קבע, כי בנסיבות העניין לא נתקבלה הסכמה מדעת של המערער לניתוח הסרת הצלקת, משום שהסיכון שהתממש היה צפוי והיה צורך לבקש את הסכמתו המפורשת. לדבריו, סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא עוצב תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה, ולכן יש לגלות לחולה את כל הסיכונים שאדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול¹⁴⁶.

מאז ועד היום ניתנו מספר פסקי דין בשאלת ההסכמה מדעת, אשר ייחסו חשיבות עליונה לזכותו של הפרט לאוטונומיה ולשליטה על גופו¹⁴⁷. פסק הדין מן התקופה האחרונה, המבטא עמדה זו בצורה הטובה ביותר, הוא עניין דעקה¹⁴⁸. אף כי השופטים זנחו למעשה את עילת התקיפה, כפי שעוד יתואר, הרי שזכות האדם לאוטונומיה על גופו הועלתה שם למדרגת זכות יסוד.

השופט אור קבע, כי נקודת המוצא לדיון היא, שלכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. זכות זו הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה. זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדירות את אישיותו ואת חייו של הפרט. זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה – בכפוף לחריגים מסוימים – אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת¹⁴⁹. ביטוי לחשיבותה של הזכות לאוטונומיה, ושל ההסכמה מדעת, ניתן למצוא בעובדה שהיא זכתה לעיגון חקיקתי בחוק זכויות החולה¹⁵⁰. החוק אוסר על מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה מדעת של המטופל, ולשם כך יש למסור לו מידע רפואי (פרטי המידע שיש למסור יידונו בהמשך)¹⁵¹.

3.3.1.2.  המידע שיש למסור לחולה לשם השגת הסכמה מדעת

פסקי הדין הראשונים שעסקו בשאלת ההסכמה מדעת, לא פירטו מהו המידע שיש למסור. כמו כן, לא היה ברור המבחן שיש לנקוט בבוא בית המשפט להחליט האם היה צורך למסור לחולה מידע על סיכון מסוים. בעניין בר חי נ’ שטיינר אמר בית המשפט, כי יש לתת הסבר על הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך¹⁵², אך לא פירט מהם אותם סיכונים או סיכויים

מדיצינית הדסה נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516.

148

לעיל, הערה 103.

149

שם, בפסקאות 15- 19לפסק דינו של השופט אור.

¹⁵⁰   חוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996(להלן – חוק זכויות החולה).

¹⁵¹   סעיף 13לחוק זכויות החולה.

¹⁵²   לעיל, הערה 136, בע’233.

שיש לפרטם. בית המשפט המחוזי בבאר שבע היה בין הראשונים לדון בשאלה זו, בעניין אסא¹⁵³, בו נקבע כי הסיכונים שהחולה זכאי להיות מודע להם הם אותם סיכונים מהותיים, כלומר, אלה שאדם רגיל באותן נסיבות, היה נוטה לייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול. כמו כן נאמר שם, כי יש להסביר לחולה את המשמעות של בחירה בטיפול מסוים מבין מספר טיפולים אפשריים, בעלי מידת סיכון שונה, או אי קבלת טיפול מוצע¹⁵⁴. לעומת זאת, בעניין קוהרי אמר אמנם השופט בייסקי כי יש חובה להביא למודעות החולה את הסיכונים המהותיים הכרוכים בהתערבות כירורגית, שעל פיהם תהיה לו אפשרות לבחור אם לעבור את הניתוח אם לאו, אך מהמשך דבריו משתמע, כי אין צורך למסור לחולה את שיטת הניתוח וטיבו משום שהחולה ממילא לא יכול להבינם.

בעוד שמפס”ד אסא עולה מבחן החולה הסביר, מדבריו של השופט בייסקי בקוהרי עולה מבחן הרופא הסביר. מבחן זה, הוא מבחן הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחה על ידי הנשיא שמגר בעניין רייבי נ’ וייגל, בו נקבע כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול, כלומר, הועדף מבחן החולה הסביר¹⁵⁵. הלכה זו חוזקה בעניין מור נ’ המכון למידע רפואי בע”מ¹⁵⁶, בו נפסק, כי המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל, כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא למסור למטופל את כל המידע הדרוש לאדם סביר כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע¹⁵⁷.

לעניין פרטי המידע שיש למסור לחולה, נקבע בעניין דעקה, כי על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא “הסכמה מדעת”, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל חלופות טיפוליות סבירות לטיפול האמור¹⁵⁸. פסקי דין שונים קבעו, כי יש צורך למסור מידע על בדיקות אולטרא סאונד מתקדמות, להבדיל מן הבדיקה הסטנדרטית¹⁵⁹; שיעור התממשות הסיכון¹⁶⁰; קיומן של אסכולות רפואיות שונות¹⁶¹; החמרה אפשרית לאחר תקופה של שיפור מיד לאחר הניתוח¹⁶²; ועוד.

שאלה נוספת, שנדונה אך מעט בפסיקת בית המשפט העליון היא, מפני אלו סיכונים יש להתריע בפני המטופל במסגרת מסירת המידע לשם קבלת הסכמתו מדעת לטיפול – האם יש לכלול גם סיכונים רחוקים ונדירים. בעניין אלטורי הנ”ל¹⁶³, קבע בית המשפט העליון, כי הסיכון הכרוך

ת”א (ב”ש) 88/84אסא נ’ קופת חולים של ההסתדרות, פ”מ תשמ”ז 32(להלן – עניין אסא).

שם, בע’42.

¹⁵⁵הנשיא שמגר קבע, כי באימוץ אמת מידה זו דחתה הפסיקה הישראלית את גישת המשפט האמריקאי, בה ניתןמשקל מכריע לפרקטיקה הרפואית המקובלת, והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז.

עניין ברמן נ’ מור, לעיל הערה 71.

שם, בע’214 – 215.

עניין דעקה, לעיל הערה 103, בע’548.

עניין ניב ירקוני, לעיל הערה 71. עניין זה הושאר בצריך עיון בעניין ברמן נ’ מכון מור.

ת”א (י-ם) 117/91יהושע מזרחי נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 96(2) 1980 (להלן – עניין יהושע מזרחי).

ת”א (י-ם) 1027/96אורן אלקן נ’ בית החולים קפלן, תק-מח 98(1) 1756.

ת”א (חי’) 926/92לודמילה שוורץ נ’ מדינת ישראל, דינים מחוזי לב (8) 823.

בעניין זה נדון מקרה בו נגרם לתובעת נזק מוחי מן החיסון המשולש (נגד צפדת, קרמת ושעלת), שקיבלה בגיל ארבעה חודשים. המערערת טענה כי המדינה שגתה בכך שלא הזהירה את הוריה מפני הסיכון (הקטן אמנם) הכרוך בקבלת החיסון, אף שהוא עקרונית קיים, הוא רחוק ונדיר ביותר, בעוד שתועלתו וחיוניותו של החיסון לבריאותו של הילד אינם מוטלים בשום ספק. בנסיבות אלו, חיוב המדינה להתרות 164

בהורים מראש מפני סיכון כה רחוק אינו בבחינת דין רצוי¹⁶⁴. המסקנה היא, אם כן, שאין צורך ליידע את החולה בדבר סיכונים רחוקים ונדירים. השאלה היא, כמובן, מהו סיכון רחוק ונדיר. בעניין קופת חולים כללית נ’ פנינה ידיד¹⁶⁵ נאלצה המשיבה לעבור כריתת רחם, לאחר שעברה צילום של הרחם, במהלכו הוזרק נוזל. באותו מקרה היה מדובר בסיכון של 3.1%. להתפתחות דלקת שתחייב כריתת רחם, וסיכון זה התממש במקרה של המשיבה. השופט ד’ לוין קבע, כי סיכון זה אינו סיכון אפסי ולא ניתן להתעלם ממנו. זהו סיכון אשר “ראוי גם ראוי”, כדבריו, להציגו לאישה בטרם מבצעים בה את הטיפול. בעניין זיווה מגד, שעובדותיו היו דומות, נפסק שיש ליידע את החולה גם על סיכון של ¹⁶⁶0.5%.

כיום ניתן למצוא את התשובה לשאלה, מהו המידע הרפואי שיש למסור לחולה על מנת לקבל את הסכמתו מדעת לטיפול בסעיף 13לחוק זכויות החולה, המעגן רבות מן ההלכות שנזכרו לעיל. המונח “מידע רפואי” מוגדר באופן פתוח, לרבות – (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

האם יוצא הרופא ידי חובתו במסירת המידע לחולה? החוק קובע¹⁶⁷, כי המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות¹⁶⁸.

במתן החיסון. בפני בית המשפט המחוזי הובאו ראיות, לפיהן קיים סיכון ביחס של 1: 310,000לתינוק שקיבל את החיסון, ללקות בשיתוק. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, וקביעתו אושרה בערעור.

¹⁶⁴עניין אלטורי, לעיל הערה 144, בע’154. ליישום עיקרון זה ראו ת”א (ת”א) 89/96ג’ומנה מראר נ’ קופת חוליםשל ההסתדרות, דינים מחוזי לג(1) 284. באותו עניין נפטרה המנוחה, שהייתה בהריון, לאחר ביצוע דיקור. לפני ביצוע הפעולה הוסברו לה רק הסיכונים להמשך ההיריון ולבריאות העובר. נטען, כי היה צורך להעמידה גם על הסכנה לחייה. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה, משום שהיה מדובר במקרה הראשון בארץ בו התרחש אירוע כזה, ובעולם כולו היה ידוע על מקרים בודדים בלבד. בית המשפט אמר, כי ההלכה אומרת שיש למסור לחולה מידע על כל הסיכונים המהותיים, ולא על כל הסיכונים.

165

ע”א 5681/93קופת חולים כללית נ’ פנינה ידיד, דינים עליון מב 95.

¹⁶⁶ת”א (חי’) 1021/96מגד זיווה נ’ מדינת ישראל, דינים מחוזי לב(7) 181.

167

סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה.

168

על פרשנות הוראה זו, ועל השלכותיה האפשריות, ניתן ללמוד מעניין יהושע מזרחי הנ”ל, אשר ניתן בטרם נכנס החוק לתוקפו, ובו נקבע, כי לצורך קבלת הסכמתו מדעת של החולה לטיפול הרפואי אין הרופא יוצא ידי חובתו בעצם מתן ההסבר, בבחינת “מצוות רופאים מלומדה”, אלא עליו גם להתרשם שהחולה הבין את המידע שנמסר לו על ידו ושהחלטתו להסכים לטיפול ולסיכונים הכרוכים בו – אכן הייתה מתוך הסכמה מדעת, דהיינו על יסוד הבנתו את ההסברים שניתנו לו ולא על סמך אמונות או תקוות שווא (על אמירה זו חזר בית המשפט המחוזי בירושלים גם בעניין רזון: ת”א (י-ם) 697/94רחל רזון נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק- מח 96(3) 1080). מפסק דין זה עולה, כי אפילו עמד הרופא בדרישות סעיף 13(א) לחוק ובדרישות ההלכה הפסוקה, ומסר לחולה את כל המידע שעליו למסור, הוא עדיין עשוי למצוא עצמו חב כמי שלא קיבל את הסכמתו מדעת של החולה לטיפול הרפואי, משום שלא וידא כי החולה מבין את שנמסר לו. הסעיף מטיל נטל כבד על הרופא, לוודא כי החולה מבין את המידע שנמסר לו, נטל שקשה לראות כיצד הרופא עומד בו.

3.3.1.3חריגים – מתי אין צורך לבקש הסכמתו של חולה לטיפול רפואי

כאמור, נקודת המוצא של בית המשפט העליון בעניין בר-חי נ’ שטיינר הייתה, שצריך “בדרך כלל” לבקש את הסכמת החולה לטיפול. מכאן משתמע, כי ייתכנו מקרים בהם לא יהא צורך לבקש הסכמת החולה לטיפול. השאלה, שנדונה רבות בפסיקת בית המשפט העליון, היא מהם אותם מקרים.

3.3.1.3.1  סעיף 24(8) לפקודת הנזיקין

סעיף זה נכלל במסגרת ההגנות המיוחדות בפקודת הנזיקין לעוולת התקיפה, והוא קובע, כי תהא זו הגנה טובה לנתבע, אם עשה בתום לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע. זאת, אם לפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו בדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.

בית המשפט העליון קבע בעניין גרטי¹⁶⁹, כי מהוראה זו עולה, שאם האמין הרופא הנתבע בתום לב ומסיבה הגיונית, שכדי לשמור על חייו או בריאותו של הקטין התובע, היה דרוש לבצע בו את הניתוח הנדון לאלתר או בהקדם, לא יישא הרופא באחריות למעשה זה, אף אם פעל בלא הסכמתו של אפוטרופסו של הקטין, ובלבד שאותה שעה לא הרשו הנסיבות, מבחינה מעשית, שהסכמה זו תינתן או תושג לפני שיהיה מאוחר להציל את חיי הקטין, או למנוע את הנזק לבריאותו¹⁷⁰. בית המשפט התייחס לשאלה, באלו נסיבות רשאים הרופאים לבצע טיפול רפואי שלא בהסכמת החולה, וקבע, כי כאשר הנסיבות מאפשרות להשיג את ההסכמה של החולה או של האפוטרופוס שלו, מעדיף החוק את האינטרס של החולה, שהרופא לא יפגע בגופו מבלי שהסכים לכך. אך אם נשקפת סכנה מיידית לחייו או לבריאותו ולא ניתן להשיג הסכמה כאמור, מטעמים של זמן, מרחק, מצבו של החולה וכיו”ב, אזי מעדיף החוק את האינטרס שבהצלת חיי אדם או במניעת נזק לבריאותו¹⁷¹.

3.3.1.3.2  חריג ההסכמה מכללא

חריג נוסף הוא חריג ההסכמה מכללא. עניין רייבי נ’ וייגל הנ”ל עסק בשאלה מתי ניתן להסיק הסכמה מדעת מכללא של החולה לטיפול הרפואי. המערער נתן הסכמה מפורשת רק לניתוח איחוי החוליות, אך לא הסכים לניתוח הסרת הצלקת. המשיב טען כי ניתן לראות במערער כמי שהסכים מכללא גם להסרת הצלקת. הנשיא שמגר הסכים, כי אכן ניתן ללמוד על הסכמת החולה לטיפול הרפואי גם מכללא, לאור נסיבות המקרה. באותה עת טרם נפסקה הלכה המגדירה את הנסיבות בהן תוסק הסכמה מכללא לביצוע טיפול רפואי. מטבע הדברים, סוגי המקרים בהם ניתן יהיה

¹⁶⁹   לעיל, הערה 134, בע’453.

¹⁷⁰   תנאים אלה התקיימו בנסיבות אותו מקרה, בו סירב אבי הקטינה ליתן את הסכמתו עד למועד בו עמדו חייהבסכנה, והיה הכרח לכרות את רגלה (אם כי אמה של הקטינה הסכימה לניתוח ודי בהסכמת הורה אחד).

¹⁷¹שם, בע’454. חריג מצב החירום נזכר גם בעניין דעקה, בפסק דינה של השופטת בייניש^.

לבסס מסקנה כאמור אינם נתונים לקביעה מראש, ולכן ראוי אפוא לדעתו, לאפשר לדינים בסוגיה זו לצמוח ולהתפתח ממקרה למקרה¹⁷².

הנשיא פירט את השיקולים שיש צורך להתחשב בהם: טיבו המשתנה של מדע הרפואה; הערכים הרלוונטיים המתחרים על הבכורה בהקשר העומד לדיון, לרבות זכות החולה לשליטה על גופו, הרצון המשותף לרופא ולחולה בהצלחת הטיפול (ובכלל זה הצורך ביצירת מסגרת נאותה להפעלת שיקול הדעת הרפואי) והאינטרס במניעת מוות או נזק גופני חמור לחולה; כמו כן, יש משקל רב לנתונים המיוחדים לאירוע הנדון, כגון: ההקשר הטיפולי הכולל במסגרתו בוצע הטיפול שבמחלוקת; טיב הטיפול שבמחלוקת מבחינת הסיכויים והסיכונים הטמונים בו ומבחינת הפגיעה אשר ביצועו עשוי להסב לכבודו של החולה ולצנעת הפרט שלו; טיב הטיפולים אשר לביצועם ניתנה הסכמה מפורשת; קיומה של אפשרות מעשית לקבלת הסכמה מפורשת לטיפול; ועוד¹⁷³.

בנסיבות העניין, לא התקיימו התנאים הדרושים להסקת המסקנה, כי המערער נתן הסכמתו מכללא. בין היתר נקבע, כי הסיכון להיווצרותה של צלקת היה צפוי, הסיכונים בניתוח הצלקת היו שונים מאלו שבניתוח איחוי החוליות וניתן וצריך היה לפיכך לקבל את הסכמתו המפורשת לטיפול, שכן לא הייתה דחיפות בביצוע ניתוח הסרת הצלקת¹⁷⁴. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בין היתר משום שקבע, כי הסיכונים בניתוח הסרת הצלקת היו דומים מאוד לסיכונים בניתוח איחוי החוליות, ולכן לא היה צורך בקבלת הסכמתו המפורשת של המערער. הנשיא שמגר דחה טענה זו, הן לגופה והן מן הטעם העקרוני, שספק רב אם גישה זו מתיישבת עם זכות החולה לשליטה על גופו, שכן יש בה כדי להוביל למצב בו הרופא יחליט עבור החולה אילו טיפולים יבוצעו בו מבלי ליידע את החולה על דבר ביצועם, למרות שאין כל מניעה, טיפולית או אחרת, למסור לחולה מידע על אותם טיפולים¹⁷⁵.

במשך שנים לא נקבעו בפסיקה המבחנים לקיומה של הסכמה מדעת מכללא¹⁷⁶. לאחרונה, צמצם בית המשפט העליון את האפשרות להסיק הסכמה מכללא לטיפול רפואי. בעניין שטנדל נקבע¹⁷⁷, כי אין דרישה לקבלת הסכמת המטופל לטיפול מסוים, אם תוך כדי טיפול מוסכם אחר מתעורר צורך, שלא היה סביר לצפותו מראש, בטיפול המסוים כטיפול נוסף. אך זאת, רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל, או, לכל הפחות אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו. בית המשפט הדגיש, כי מדובר במקרים יוצאים מן הכלל, שכן, מטבע הדברים, טיפול נוסף משנה את המאזן של סיכויים כנגד סיכונים, שאותו שוקל כל מטופל לצורך קבלת החלטה על הסכמה לקבל את הטיפול שהוצע לו. גישה מרחיבה, הגוזרת הסכמה מכללא של המטופל לכל טיפול שלדעת הרופא דרוש להשגת מטרת הריפוי, תשלול למעשה את חובת גילוי המידע המוטלת על הרופא. יתרה מזו: זכותו של המטופל לאוטונומיה על

¹⁷²   עניין רייבי נ’ וייגל, לעיל הערה 56, בע’507-508. השאלה באותו מקרה הייתה, אם רשאי היה ד”ר וייגל לבצע אתהפרוצדורה, אשר לא הייתה חיונית לביצוע הניתוח המתוכנן, איננה חלק בלתי נפרד ממנו ואשר הייתה צפויה מראש, מבלי לבקש (וממילא לקבל), את הסכמתו המפורשת של החולה לביצועה.

¹⁷³   שם, שם.

174

¹⁷⁴   שם, בע’510.

¹⁷⁵   שם, בע’511.

176

¹ראו: ת”א (ירושלים) 1184/97וידר גיטל נ’ מרכז רפואי “שערי צדק”, תק-מח 99(2) 3480.

¹⁷⁷עניין שטנדל, לעיל הערה 104, בע’754-755.

גופו מזכה אותו לקבל מידע על הסיכויים והסיכונים של הטיפול הנוסף גם אם הסיכונים שבטיפול זה אינם שונים במהותם מאלו שבטיפול שלגביו כבר נתן המטופל את הסכמתו. החריג, המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין הטיפול הנוסף על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי, מותנה כך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר¹⁷⁸.

כיום, חוק זכויות החולה קובע כי הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות. כלומר, החוק מכיר באפשרות שהסכמת החולה לטיפול תוסק מכללא מהתנהגותו. לכאורה, מדובר בניסוח רחב מאוד, שהלכת שטנדל עלולה לסתור. עם זאת, החוק קובע רשימה מצומצמת מאוד של מקרים בהם ניתן לטפל בחולה מבלי לבקש כלל את הסכמתו¹⁷⁹, וכן רשימה של מקרים בהם חובה לבקש את הסכמת החולה בכתב¹⁸⁰, ולכן נראה כי מספר המקרים בהם ניתן יהיה להסיק הסכמה מכללא מהתנהגות החולה הוא מצומצם.

חריגים נוספים שהוכרו בפסיקה הם: תועלת מול סיכון – בעניין דעקה, מנתה השופטת בין החריגים גם מצב בו הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח, לעומת התועלת שבטיפול¹⁸¹; נזק למטופלכתוצאה מן הגילוי – בעניין שטנדל נקבע, כי עם החריגים לדרישה לקבל הסכמה מדעת לטיפול נמנה המצב בו מצבו הנפשי או הפיזי של החולה אינו מאפשר זאת, או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש¹⁸².

3.3.1.3.3 החריגים בחוק זכויות החולה

חוק זכויות החולה מעגן בחקיקה את החריגים שהוזכרו בפסיקה. סעיף 13(ד) לחוק קובע, כי על אף הכלל שלא יינתן טיפול רפואי אלא אם נמסר מידע רפואי לחולה, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אך זאת בתנאי שוועדת אתיקה אישרה, כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

סעיף 15קובע מתי ניתן לתת לחולה טיפול רפואי גם ללא הסכמתו (בתנאי שהטיפול הרפואי אינו נמנה על אלו הכלולים בתוספת לחוק¹⁸³) בהתקיים כל התנאים הבאים: מצבו הגופני או הנפשי אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת; לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד לקבלת הטיפול הרפואי; אין אפשרות לקבל את הסכמת בא כוחו אם מונה בא כוח מטעמו לפי סעיף 16, או אין אפשרות לקבל את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול דין. במצב חירום

178

¹⁷⁸שם, בע’755.

179

סעיף 15לחוק זכויות החולה.

סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה.

עניין דעקה, לעיל הערה 103, בפסקה 7לפסק דינה של השופטת בייניש.

¹⁸²עניין שטנדל, לעיל הערה 104, בע’754- 755. חריג זה נזכר גם בעניין דעקה, שבו מפנה השופטת בייניש כדוגמאלמצב בו הגילוי עלול לגרום נזק למקרה אלטורי. היא ככל הנראה מכוונת לכך, שמסירת המידע על הסיכון הנדיר לחלות בשיתוק כתוצאה מקבלת החיסון הייתה עלולה לגרום להורים להימנע מלחסן את ילדיהם, ובכך לגרום להם נזק גדול יותר.

ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה; צנתורים של כלי דם; דיאליזה; טיפול בקרינה מייננת (רדיותרפיה); טיפולי הפריה חוץ- גופית; כימותרפיה לטיפול בתהליכים ממאירים. טיפולים אלה לא ניתן לתת אלא בהסכמת החולה, בכפוף לחריג מצב החירום הרפואי.

רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל את הסכמתו מדעת¹⁸⁴.

בנוסף, החוק קובע, כי בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי¹⁸⁵ שיש לתיתו בנסיבות העניין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל באישור וועדת האתיקה, אם וועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול ובלבד ששוכנעה כי נתקיימו כל אלה: נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת; צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל; קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי ייתן המטופל את הסכמתו למפרע¹⁸⁶. כאן אין מדובר במצב בו ניתן להימנע ממסירת מידע, אלא להפך: יש חובה למסור מידע וזהו תנאי לקבלת אישורה של וועדת האתיקה.

3.3.1.4.  הוכחת מתן ההסבר וקבלת ההסכמה מדעת

קושי ניכר, בפניו עומד הרופא המבקש להוכיח שמסר את המידע וקיבל את הסכמת החולה, הוא הקושי הראייתי. אין חובה על פי חוק להחתים חולה על הסכמה לכל טיפול רפואי. למעשה, לגבי מרבית הטיפולים אין חובה כאמור. עד לשנות השמונים לא היו בנמצא טפסי הסכמה לניתוח, והיה קיים נוהג להחתים את החולה בעת אשפוזו גם על הסכמה לטיפולים רפואיים, לרבות ניתוחים, אשר פורטו בצד השני של הדף¹⁸⁷. בעניין בר חי נ’ שטיינר הועלתה האפשרות לראות בטופס זה חוזה עם בית החולים.

בשנת 1984הותקנו תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה)¹⁸⁸ אשר לא תוקנו מאז חקיקתן, ואשר יוצרות ארבעה טפסים: טופס בקשה לאשפוז, טופס הסכמה לניתוח, טופס הסכמה לצנתור וטופס פעולה דחופה¹⁸⁹. חובה להחתים את החולה על הטפסים הללו לפני האשפוז, הניתוח או הצנתור¹⁹⁰.

בטופס בקשה¹⁹¹ מבקש החולה לקבל אותו לבית החולים, לשם קבלת טיפול רפואי, עריכת בדיקות רפואיות ונקיטה בהליכים רפואיים נחוצים אחרים¹⁹². טופס הבקשה גם כולל אישור של החולה שלא ניתנה לו כל הבטחה בדבר תוצאות הטיפולים, הבדיקות וההליכים הרפואיים שיינתנו לו, וכי ידוע לו והוא מסכים שהטיפולים בבית החולים ייעשו בידי מי שהדבר יוטל עליו

184

טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם כן נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת.

¹⁸⁵סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה.

186

קיימת פסיקה לא רבה בשאלה, מתי ניתן לתת טיפול רפואי לחולה חרף התנגדותו לקבלת הטיפול. מרבית הפסיקה עסקה בהתנגדותם של הורים לביצוע טיפול רפואי בילדיהם והיתר בבקשתם של חולים סופניים, שלא יחברו אותם למכשירי הנשמה והחייאה למיניהם. לסקירת הדין בסוגיה זו ראו: רע”א 5587/97היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פ”ד נא(4) 830; ה”פ (ת”א) 528/96מרים ביבס נ’ עיריית תל אביב יפו, תק-מח 97(1) 2003.

187

¹⁸ראו עניין בר חי נ’ שטיינר, לעיל הערה 136.

¹⁸⁸   תקנות בריאות העם (טפסי הסכמה), התשמ”ד- 1984(להלן תקנות בריאות העם (טפסי הסכמה)).

¹⁸⁹       בנוסף על התקנות הכלליות, קיימות תקנות בריאות העם (בדיקת מי-שפיר), התש”ם-1980, הקובעות חובהלהחתים אישה הרה על טופס הסכמה לביצוע בדיקת מי שפיר.

190

סעיפים 2- 4לתקנות. (על טופס פעולה דחופה החולה אינו חותם, כפי שיפורט להלן).

191

תוספת ראשונה לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה).

192

בטופס נאמר, כי החולה מבקש שהרופאים, הסגל הסיעודי וכל צוות העובדים בין המועסקים על ידי בית החולים ובין המוזמנים על ידיו, יקבעו ויבצעו את ההליכים הנחוצים, יערכו בדיקות ויתנו לו כל טיפול הדרוש לפי שיקול דעתם המקצועית, בהתאם לנסיבות המקרה.

בהתאם לנהלים ולהוראות הקיימים בבית החולים. הטופס כולל הצהרה, לפיה לא הובטח לחולה שהטיפולים ייעשו כולם או חלקם בידי אדם מסוים.

בטופס הסכמה לניתוח¹⁹³ נאמר, כי לאחר שקיבל החולה הסכם מרופא פלוני על הצורך בביצוע הניתוח (יש לפרט את הניתוח), לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשרויות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאלה, והבדיקות והטיפולים הכרוכים בכך, נותן החולה את הסכמתו לביצוע הניתוח האמור בבית החולים. הטופס כולל אישור של החולה כי הוסבר לו והוא מבין כי קיימת אפשרות שתוך מהלך הניתוח העיקרי יתברר שיש צורך להרחיב את היקפו, לשנותו או לנקוט בהליכים אחרים או נוספים, לרבות פעולות כירורגיות נוספות שלא ניתן לצפותם כעת בוודאות או במלואם, אך משמעותם הובהרה לחולה, ולכן הוא מסכים גם להרחבה, לשינוי או לביצוע ההליכים האחרים או הנוספים¹⁹⁴. טופס הסכמה לצנתור¹⁹⁵ דומה מאוד בתוכנו לטופס הסכמה לניתוח.

על טופס הסכמה או טופס בקשה המתייחס לקטין, לחולה נפש או לפסול דין, יחתום אפוטרופסו (אלא אם נקבע אחרת בדין)¹⁹⁶. יש לתייק את טופס ההסכמה בתיקו האישי של החולה בבית החולים¹⁹⁷. אם סירב אדם ביודעין לחתום על טופס בקשה, אסור לאשפז אותו. אם לא ניתן להשיג את אפוטרופסו של הקטין (או שטרם נתמנה לו אפוטרופוס), או שהחולה הובא לבית החולים בנסיבות שבהן לא ניתן להחתימו על טופס בקשה או טופס הסכמה, מפאת מצבו הנפשי או הגופני, החולה יאושפז אם יש לאשפזו לאלתר; אם יש צורך לנתחו, הוא ינותח לאחר ששלושה רופאים, לאחר שבדקו אותו, חתמו על טופס פעולה דחופה¹⁹⁸.

בית המשפט העליון נטה מתחילת הדרך שלא לייחס משקל רב לחתימתו של החולה על טופס הסכמה לניתוח. בעניין רייבי נ’ וייגל, לאחר שקבע כי בוצע במערער מעשה תקיפה, קבע הנשיא שמגר, כי מסקנתו אינה משתנה גם לאור העובדה שהמערער הוחתם על טופס הסכמה לניתוח על פי התקנות¹⁹⁹. זאת, משני טעמים: ראשית, נראה כי הוראה זו שבטופס ההסכמה נועדה למקרים בהם מתעורר צורך אשר אינו צפוי מראש לבצע פעולות רפואיות נוספות בגופו של החולה. הדבר הגיוני, משום שאם הצורך בטיפול כירורגי נוסף צפוי מלכתחילה, יש מקום להחתים את החולה על טופס הסכמה נפרד לטיפול זה, או לציין את הטיפול במפורש על גבי טופס ההסכמה. אין אפוא

193

התוספת השניה לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה).

194

הסכמה זו כוללת גם ניתוחים שלדעת רופאי בית החולים יהיו חיוניים או נדרשים במהלך ביצוע הניתוח העיקרי. הסכמה לניתוח כוללת, על פי הטופס, גם הסכמה להרדמה כללית או מקומית, אם יהיה צורך בכך, על פי שיקול דעתם של הרופאים. גם בטופס זה מאשר החולה כי הוא יודע ומסכים לכך שהניתוח יבוצע על ידי מי שהדבר יוטל עליו, וכי לא הובטח לו שהניתוח יבוצע על ידי אדם מסוים. יש לציין בטופס את התאריך ואת השעה. לאחר חתימת החולה יבוא אישור הרופא, כי הסביר בעל פה לחולה את כל האמור לעיל בפירוט הדרוש, וכי הוא חתם על הטופס בפניו, לאחר שהרופא שוכנע כי הבין את ההסבר במלואו. הרופא צריך לציין את שמו, ואת מספר הרישיון שלו.

¹⁹⁵התוספת השלישית לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה).

196

¹⁹תקנה 7לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה).

197

תקנה 6לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה).

¹⁹⁸התוספת הרביעית לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה). זהו טופס לקוני, לעומת האחרים, ובו נאמר, כי לאחרשבדקו את החולה, מצאו החותמים כי יש לבצע לשם הצלת חייו את הפעולות הבאות (וכאן אמור לבוא פירוט הפעולות).

199

בטופס זה הסכים המערער לביצוע ניתוח של “חיבור חוליות מותניות” וכן הצהיר כי הוא מסכים “לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח”.

כל צורך בהוראה האמורה, כאשר ביצועו של הטיפול הנוסף ידוע מראש²⁰⁰. לא זה היה המקרה, שהרי הצורך בהסרת הצלקת ודבר קיומה היו ידועים עוד לפני ביצוע הניתוח, ולכן אין ההוראה האמורה יכולה לשמש בסיס לטענה כי המערער הסכים לביצוע הניתוח של הסרת הצלקת.

הטעם השני הוא, שיש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עיקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. מעיקרון זה נגזרת גישה פרשנית זהירה לטופס ההסכמה, כי אין לפרש את האמור בטופס כפשוטו, היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול אשר ימצא לנכון. על פי גישתו של הנשיא שמגר, יש לראותו כמקנה לרופא לכל היותר כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה, נובע כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו מכל תוכן של ממש, ויהפוך את טופס ההסכמה לרשיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות²⁰¹.

גם השופטת בייניש, בעניין דעקה, קבעה כי החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של הסכמה מדעת²⁰². בתי המשפט הנמוכים יותר נקטו אף הם גישה זו, ונראה כי משקלה הראייתי של חתימה על טופס הסכמה לניתוח, מבלי שנלוות אליה עדויות נוספות בדבר מתן ההסבר לחולה, אינו רב²⁰³. לכך יש להוסיף כי במקרים רבים, נופלים הטפסים עליהם חותמים החולים מדרישות התקנות, וגם בעובדה זו יש כדי לתרום לגישה הלא אוהדת של בתי המשפט כלפי טפסי הסכמה²⁰⁴.

מנגד, היעדרה של חתימת הרופא, המאשרת את מתן ההסבר ואת קבלת הסכמת החולה לניתוח, עלולה לפעול לרעת הרופא. בעניין שרית גבע נ’ שירותי בריאות כללית²⁰⁵, פסק בית המשפט המחוזי בחיפה, כי קיומה של החתימה מקים חזקה הניתנת לסתירה, לפיה התקבלה בפועל הסכמה מדעת לטיפול הרפואי. במקרה שנעדרת חתימת הרופא מטופס ההסכמה קיימות שתי אפשרויות: האחת, שההסבר ניתן על ידי הרופא והחתימה חסרה אך בשל היסח הדעת ובשל עומס העבודה בו נתונים הרופאים; השנייה, שההסבר לא ניתן על ידי הרופא ולכן נעדרת גם החתימה. אם כך הוא המצב, ההסכמה לטיפול הרפואי איננה הסכמה מדעת. היעדר חתימה, הופך את

⁰⁰עניין רייבי נ’ וייגל, לעיל הערה 56, בע’512- 513. הנשיא מוסיף ואומר: “זאת ועוד, גם מלשון הסעיף המדברבזמן עתיד (“ימצא”), משתמע בבירור כי כוונת הדברים איננה לטיפול אשר נחיצותו ידועה (או צפויה) כבר בעת החתמת החולה על טופס ההסכמה, וכי הסעיף חל רק על אותם טיפולים אשר הצורך בהם ייוודע לצוות המטפל בשלב מאוחר יותר, בו לא יהיה ניתן לקבל את הסכמתו של החולה לטיפול”.

²⁰¹   הנשיא שמגר כינה את טופס ההסכמה “מסמך אחיד וכוללני” וקבע, כי יהיה זה מרחיק לכת ובלתי סביר לייחסלחולה, מכוח חתימתו על המסמך, כוונה ליתן הרשאה כה רחבה וכה בלתי מוגבלת באופייה.

²⁰²   עניין דעקה, לעיל הערה 103, בע’548.

²⁰³   ראו, בין היתר: ת”א (חיפה) 124/98נורית כהן נ’ ד”ר יצחק נקים, תק-מח 2002 (3) 6182.

204

ראו למשל: ת”א (חיפה) 10754/97אסתר ימין נ’ ד”ר אריעם אליעזר, דינים מחוזי לב (6) 999. לגישה מעט שונה, הקובעת שיש להביא ראיה בעלת משקל כדי לסתור את מה שנחזה מתוך טופס הסכמה חתום, ראו ת”א (י-ם) 18577/96לונדון רחל נ’ קופת חולים כללית, דינים שלום טז 579.

²⁰⁵ת”א (חיפה) 10359/97גבע שרית נ’ שירותי בריאות כללית, תק- מח 2001(3), 7785; ראו גם ת”א (חיפה) 10282/97זלמה כרמלה נ’ ד”ר וילנסקי, דינים מחוזי לב (9) 619, בו היו חסרים, בנוסף על חתימת הרופא, גם שם וסוג הניתוח. בית המשפט ראה בכך פגמים מהותיים בטופס ההסכמה, והדבר סייע לו להסיק, שלא ניתנה הסכמה מדעת במקרה זה.

טופס ההסכמה לרשומה פגומה או חסרה והתוצאה האפשרית היא העברת נטל השכנוע בנקודה זו, של ההסכמה מדעת, אל כתפי הנתבעים, להוכיח כי אכן ניתנה הסכמה מדעת²⁰⁶.

3.3.2.  עילת הרשלנות וההסכמה מדעת

במקביל לעילת התקיפה, מתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת נחשב זה מכבר גם להפרת חובת הזהירות של הרופא כלפי החולה, ולכן הצמיח לניזוק עילת תביעה גם בעוולת הרשלנות. בעניין ואתורי נקבע, כי מקום שהבחירה במסלול רפואי או קבלת טיפול רפואי כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת. היא מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות²⁰⁷.

בעניין דעקה חל שינוי ביחסו של בית המשפט העליון לעוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי בהיעדר הסכמה מדעת. השופטת בייניש פסקה, כי השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות רבה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת. היא אימצה גישה, לפיה עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו. ניתן יהיה לייחס עוולה של תקיפה כאשר ההסכמה הושגה במצג כוזב. מנגד, במקרים של העדר “הסכמה מדעת”, להבדיל מהעדר כל הסכמה לטפול רפואי, עבר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות. עילת התקיפה צומצמה למקרים מיוחדים, בהם ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת²⁰⁸.

ביחס להלכת דעקה נשמעה טענה, כי הכללת סוגיית ההסכמה מדעת בתוך עוולת הרשלנות עלולה לגרום לאי התאמה וכתוצאה מכך לסיבוכים משפטיים שונים בין עוולת הרשלנות לעוולת התקיפה²⁰⁹. אחת התוצאות של שיבוץ ההסכמה מדעת בעוולת הרשלנות היא הקושי שעומד בפני התובע להוכיח את הקשר הסיבתי בין אי מתן ההסבר לבין הנזק. אם המעשה הרשלני הוא הסבר לקוי או אי מתן הסבר, צריך להוכיח שהנזק שנגרם הוא תוצאה של היעדר ההסבר. החולה צריך להוכיח, שאילו קיבל את ההסבר, הוא היה מסרב לקבל את הטיפול והנזק היה נמנע. זה דבר שקשה ביותר להוכיח אותו.

²⁰⁶   באותו עניין הרימו הנתבעים את הנטל והוכיחו כי אכן בפועל סיפקו לתובעת הסברים מלאים ומפורטים עלהניתוח שעמדה לעבור, וכי יצאו ידי חובתם לקבל את הסכמתה מדעת.

²⁰⁷   עניין ואתורי, לעיל הערה 48, בע’183. על הלכה זו חזרו בתי המשפט גם בעניין ברמן נ’ מור ובעניין שטנדל.

²⁰⁸   הלכה זו יושמה בפסקי דין רבים שבאו לאחר מכן וביניהם: ת”א (י- ם) יהודה פרננדס נ’ הסתדרות מדיציניתהדסה, תק-מח 200(2) 9253; ת”א (חיפה) 10754/97אסתר ימין נ’ ד”ר אריעם אליעזר, תק-מח 200(2) 1465; עניין מגד זיווה; ת”א (ת”א) 103233/97יעל נעים נ’ ד”ר אנטל, תק- של 200(3) 2026; ואחרים.

²⁰⁹       כך, למשל, עשוי להיגרם חוסר התאמה בין חובות הרופא על פי חוק זכויות החולה, לבין חובותיו במסגרת חובתהזהירות הקונקרטית של רופא. שיבוץ חובת ההסבר בעוולת הרשלנות, יחיל עליה את אמות המידה הרגילות של העוולה: מה רופא סביר ומיומן עושה באותן נסיבות. לפי אמות מידה אלה, ייתכן שאין צורך לתת הסבר על כל תרופה או טיפול רפואי שנותנים לחולה וניתן לראות ברופא כמי שנהג בהתאם לסטנדרט הזהירות הנדרש, ולפיכך כמי שלא התרשל. לעומת זאת, החובות על פי חוק זכויות החולה ועוולת התקיפה מנוסחות בלשון מוחלטת, עם מספר חריגים (או הגנות) מצומצם ואי קיום החובה, בהיעדר הגנות, מביא בהכרח להטלת אחריות. דוגמא לכך ניתן למצוא בעניין דעקה עצמו, בו נחלקו דעות השופטים בשאלה זו: השופטת בייניש, בדעת מיעוט, סברה כי הקשר הסיבתי הוכח, ואילו שאר השופטים סברו ההפך. השופטת בייניש נטתה לדעה, כי הקטגוריה של המקרים שבהם הוכחה רשלנות בהיעדר הסכמה מדעת לטיפול שונה מתביעות רשלנות רגילות, ולכן ראויה היא לבחינה על פי שיעור הסיכוי ולא על פי עודף מאזן ההסתברויות, ובלבד שכלל זה לא יחול, ולא תוכר זכאות לפיצוי, אלא באותם מקרים בהם ניתן לקבוע, כי הסיכוי שהחולה היה נמנע מלהסכים לטיפול הוא משמעותי²¹⁰. במקרה זה, לאחר התלבטות, היא הגיעה למסקנה כי ניתן לקבוע על פי מבחני ההוכחה הרגילים שהוכחה האחריות²¹¹. בנסיבות המקרה, מאחר שהטיפול היה נאות, יש להניח כי הנזק שנגרם למערערת הוא סיכון שהיה טבוע בטיפול הרפואי שקיבלה, אשר התממש. לכן, היה על המשיבים להראות שהניתוח היה דחוף וכי הסיכון שייגרם למערערת נזק מעצם ביצוע הניתוח היה קטן עד כדי כך, שלא היה משפיע על המערערת לו גילו לה אודותיו. בהיעדר הוכחה כאמור, יש יסוד מספיק להנחה, כי המערערת, כחולה סביר, הייתה מבקשת להיוועץ פעם נוספת במומחה בשאלת הצורך בבדיקה²¹².

השופט אור, וכמוהו רוב השופטים, הגיע כאמור למסקנה שונה. לדעתו, לא הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הפגיעה הגופנית שנגרמה למערערת עקב ביצוע הביופסיה²¹³. השופט בחר שלא להכריע בשאלה, האם המבחן לפיו יש להכריע הוא סובייקטיבי (כיצד הייתה המערערת נוהגת) או אובייקטיבי (כיצד היה נוהג חולה סביר במצב דומה). לדעתו, לפי שני המבחנים, התוצאה המתבקשת היא אחת – יש להניח כי הביופסיה הייתה מתבצעת בהסכמת המערערת, גם אם כל העובדות הרלבנטיות לצורך קבלת הסכמתה היו מובאות לידיעתה. לדעתו, האפשרות, או הסיכויים שלא הייתה מסכימה לכך, הם קלושים ביותר, אם לא אפסיים ממש. הוא הסכים עם השופטת בייניש לעניין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להעריך את ההסתברות שהחולה היה מסכים לטיפול אילו נמסרו לו העובדות, וקבע כי במקרה הנדון, הוכח שהמערערת הייתה מסכימה – ולכן אינה זכאית לפיצוי בגין נזק הגוף שנגרם לה עקב ביצוע הביופסיה.

אף כי עמדתו של השופט אור הייתה עמדת רוב באותו עניין, ניתן ללמוד מן המחלוקת שנתגלעה בין השופטים בעניין דעקה על הקושי בהכרעה בשאלת הקשר הסיבתי, כאשר הרשלנות הנטענת אינה בטיפול עצמו, אלא במתן ההסבר. קושי זה לא היה מתעורר, אילו הייתה נבדקת הסוגיה במסגרת עוולת התקיפה²¹⁴.

²¹⁰   עניין דעקה, לעיל הערה 103, בפסקה 9לפסק דינה של השופטת בייניש.

²¹¹        ומהם מבחני ההוכחה הרגילים? השאלה, האם החולה היה מסכים לטיפול לו היה נמסר לו כל המידע, נבדקת לפימבחן החולה הסביר בנסיבות דומות. מאחר שקיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלבנטי, יש לבחון את סוג הטיפול ואת מידת חיוניותו מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. המבחן האובייקטיבי אינו מייתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט, ועדיין יהיה צריך לבחון, מה הייתה התנהגותו אילולא הופרה החובה על ידי הנתבעים.

²¹²   לדעת השופטת בייניש, המקרה של המערערת היה מיוחד. היא סובלת מנכות מלידה ואושפזה על מנת לתקןדפורמציה ברגלה. בנסיבות אלה, יש להניח, כי כאישה מוגבלת מלידה היא הייתה מגלה היסוס רב לסכן את תפקודה התקין של זרועה הימנית לו ידעה על סיכון זה.

²¹³שם, בפסקה 5לפסק דינו של השופט אור.

²¹⁴מצד שני, ייתכנו מקרים שבהם פשוט יותר לקבוע, כי הניזוק היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו כל המידע הדרוש.ראו לדוגמא: ע”א 6948/02פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל ואח’, פ”ד נח(2) 535, שם קבע המשנה לנשיא אור: “הנני סבור, שלאור נחיצות הניתוח בדחיפות, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירועים דוגמת האירוע שאירע, אין להניח שהמשיבה הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי ועל ההרדמה האפידורלית. זאת, גם נוכח הסיכונים בלידה וגינאלית במצב עכוז ולאור העובדה שהמשיבה עברה בהצלחה ניתוח קיסרי בעבר. במצב דברים זה, יש לדחות את

3.3.2.1.  יצירת ראש נזק חדש – פגיעה באוטונומיה

בעניין דעקה פסק כאמור השופט אור, כי אין קשר סיבתי בין אי מתן ההסבר לבין הנזק שגרם למערערת. עם זאת, הוא בחן האם יש מקום לפצות את המערערת בגין הנזק הלא גופני שנגרם לה עקב פגיעה באוטונומיה שלה. הזכות לאוטונומיה היא הבסיס לתורת ההסכמה מדעת²¹⁵. השופט אור קבע, כי זהו נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין²¹⁶וכי פגיעה באוטונומיה מהווה הפרה של חובת הזהירות של הרופא כלפי החולה. רופא יכול וצריך לצפות שהוא עלול לפגוע באוטונומיה של החולה²¹⁷. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא נועד להחליף את הפיצוי בגין נזקי גוף, אלא להשלימו: במרבית המקרים הסעד העיקרי יהיה הפיצוי בגין נזק הגוף שנגרם, ואין חשש כי בתי המשפט יימנעו מן הדיון בקשר הסיבתי ויעדיפו את הדרך הקלה של פסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה²¹⁸.

כיצד יוכח הנזק הנובע מן הפגיעה באוטונומיה? בעניין דעקה ניתן פיצוי בסך 15,000ש”ח, אך בית המשפט העליון אמר, שייתכנו מקרים בהם הפיצוי יהיה גבוה יותר. למעשה, אם מה שנפגע הוא רגשותיו של החולה, או כבודו, קשה לדעת אם מגיע פיצוי כזה או אחר. השופט אור קבע, כי במקרים מסוג זה, יתבטא הנזק בעיקר בתגובתו הנפשית והרגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול ללא הסכמתו מדעת. בהערכת הפיצוי עשויה להיות חשיבות לחומרת הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו²¹⁹. מדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו, ולכן, קבע השופט אור, גובה הפיצוי בכל מקרה נתון לשיקול דעת בית המשפט. במקרה הנדון, לא הובאו ראיות מפורטות על הנזק שנגרם למערערת ולכן נפסק סכום נמוך.

השופטת בייניש הסתייגה מעמדתו של השופט אור. הזכות לאוטונומיה מוגנת במסגרת עוולת הרשלנות, גם כשהפגיעה בה אינה ראש נזק נפרד²²⁰ ובמקרים המובהקים – במסגרת עוולת התקיפה. היא הביעה חשש, כי עמדת השופט אור עלולה להחליש את הזכות לאוטונומיה ולא לחזק אותה, בשל החשש כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שיינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע. חשש זה נובע מן האפשרות, כי גישה זו תעודד את בתי המשפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי ה”הסכמה מדעת” של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו, על ידי שימוש בראש נזק זה ובכך גם יקטן הפיצוי שייפסק לנפגע, משום שהפיצוי, לגישת השופט אור, אינו אמור להיות גבוה. לשיטתה, קבלת גישת השופט אור

הטענות בדבר אחריות המשיבה לתוצאות הניתוח וההרדמה, ככל שאלה מסתמכים על העדר הסכמה מדעת לניתוח ולהרדמה” (שם, בעמ’546).

215

שם, פסקה 19לפסק דינו של השופט אור.

²¹⁶   “הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעהברווחתו של אותו אדם. והיא נכנסת לגדר הגדרת “הנזק” האמורה. זאת בין אם נרה בה משום פגיעה ב”נוחותו” של אדם, ובין אם נראה בה שום אבדן או חיסור כיוצאים באלה” כלשון הגדרת נזק בסעיף 2לפקודה” (שם, בסעיף 21לפסק הדין).

217

²¹⁷       הוא דחה את החשש מפני היווצרות רפואה מתגוננת עקב ההכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק, ואת החשש מפניהצפת בתי המשפט בתביעות מסוג זה. טענה נוספת שנדחתה הייתה, שאין צורך בפיצוי בגין ראש נזק זה, משום שחולים רבים אינם חפצים באוטונומיה בקבלם טיפול רפואי והם מעדיפים להעביר את האחריות להחליט על גורלם לרופא המטפל.

²¹⁸   שם, בפסקה 27לפסק דינו של השופט אור.

219

שם, בפסקה 28.

²²⁰שם, בפסקה 13לפסק דינה של השופטת בייניש.

במלואה עשויה להביא לפסיקת פיצוי גם במקרים שהטיפול הצליח והחולה מרוצה, אך התברר שלא נמסרו לו מראש הפרטים המלאים הכרוכים בטיפול ולדעתה, ספק אם תוצאה זו רצויה²²¹. היא הצביעה על כך, כי ראש נזק זה אינו מוכר בשיטות משפט אחרות.

הלכת דעקה יושמה בפסיקת בתי המשפט הנמוכים. כך, לדוגמא, בעניין שמיע נ’ חייט²²² פוצתה התובעת בסכום של 35,000ש”ח בגין פגיעה באוטונומיה.

3.3.3.  הפרת חובה חקוקה – חוק זכויות החולה – והסכמה מדעת

העילה השלישית שקיימת היום בגין אי קבלת הסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי היא הפרת חובה חקוקה – החובה הקבועה בחוק זכויות החולה. החוק קובע²²³, כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות החוק. כפי שכבר תואר לעיל, החוק קובע איזה מידע יש למסור לחולה, באלו אופנים יכולה להינתן ההסכמה, ומהם המצבים החריגים בהם אין צורך לקבל הסכמה מדעת של חולה (או מטופל בלשון החוק) לטיפול הרפואי²²⁴. יש לציין, כי החוק עצמו אינו מקנה עילת תביעה ישירה בגין הפרת ההוראות העוסקות בהסכמה מדעת, ומשום כך יש להיזקק להפרת חובה חקוקה.

נראה, כי הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי בהתאם להוראות החוק מקיימת את כל יסודותיה של עוולת הפרת החובה החקוקה²²⁵: החובה קיימת בסעיף 13לחוק; החיקוק נועד להגנה על המבקש טיפול רפואי²²⁶; הפרת החוק עלולה לגרום לנזק גוף, או לפגיעה באוטונומיה – נזקים שאליהם מתכוון החוק. כמו כן, אין בחוק הוראה שניתן לפרשה כאילו היא מיועדת לשלול מן החולה סעדים לפי פקודת הנזיקין.

3.4.  העמדות שהובאו בפני הוועדה בשאלת ההסכמה מדעת

הוועדה שמעה דעה לפיה בחיי המעשה לא מובן כיצד יש ליישם נכונה את סעיף 13לחוק, המחייב קיום שיחה עם החולה לשם קבלת הסכמה, מבחינת השפה בה מחויב הרופא להשתמש, היקף הפרטים שעליו למסור וכו’. ניתן לפתור את הבעייתיות במישור הראייתי אם ההסבר יינתן על ידי הרופא המתאים ביותר. מבחינה מהותית, נראה שיש קושי במציאת פתרון. עוד נמסר לוועדה, כי לאחרונה נערך מחקר בבית הספר לסיעוד באוניברסיטת תל- אביב על הידע של חולים לאחר מתן הסבר בטרם ביצוע הניתוח, ומצאה שהחולים לא קולטים דבר מהאינפורמציה שנמסרת להם. כמו כן, נמצא שככל שהמקרה מסובך יותר מבחינה רפואית, מידת ההבנה של המטופל את ההסבר שניתן לו פוחתת.

²²¹   שם, בפסקה 14לפסק דינה של השופטת בייניש.

²²²   ת”א (ת”א) 52686/94שמיע נ’ ד”ר חייט, תק- של 2000 (3) 884.

²²³   סעיף 13לחוק זכויות החולה.

224

סעיפים 13- 15לחוק זכויות החולה.

²²⁵עוולה זו כוללת חמישה יסודות: קיומה של חובה המוטלת על פי כל חיקוק – למעט פקודת הנזיקין; הפרתהחובה; החיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר; וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודת הנזיקין, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. לעניין סעיף זה, רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.

226

סעיף 1לחוק זכויות החולה.

3.5.  נתוני המחקר

3.5.1.  עילות

אחת השאלות שהוועדה ביקשה לבדוק היא שכיחותן של עילות תביעה שונות, כדי לבחון האם לשינויים ולמגמות בפסיקה, שנסקרו לעיל, יש גם ביטוי מעשי. לשם כך נסרקו כתבי התביעה. העילות שנבחנו הן: רשלנות, מטבע הדברים; תקיפה; הפרת חובות חקוקות לפי חוק זכויות החולה; והפרת חובות חקוקות אחרות – כאן הכוונה היא להפרת חובות לפי חיקוקים שונים (שאינם חוק זכויות החולה), כגון פקודת בריאות העם וחיקוקים אחרים רלבנטיים. כמו כן הונחה צוות המחקר לבדוק האם נטענו עילות נוספות לפי עוולות נוספות מפקודת הנזיקין, והאם נטען גם להתקיימות עילות שאינן נזיקיות. הלוחות הבאים מציגים את התפלגות התיקים לפי עילות תביעה בבתי המשפט המחוזיים (תיקים בערכאה ראשונה) ובבתי משפט השלום.

3.5.1.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

לוח 3.1: התפלגות התיקים שהוקלדו מבתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) לפי עילות התביעה (1993- 2002)

הפרת חובה הפרת חובה הפרת חובה הפרת חוק            כליאת שווא פגיעה                 רשלנות תקיפה תרמית אחר

חוזית            חקוקה לפי חקוקה אחרת יסוד: כבוד                               בפרטיות

חוק זכויות                                             האדם

החולה                                                 וחירותו

עילות תביעה

כאמור, מספר התיקים מבתי המשפט המחוזיים שהוקלדו למערכת (בערכאה ראשונה) עמד על 1,306תיקים. ניתן ללמוד מן הנתונים שבלוח 3.1, כי העילה השכיחה ביותר, מטבע הדברים, היא עילת הרשלנות, (אם כי מן הנתונים עולה כי בחמישה תיקים לא נטען לרשלנות). שאר העילות שכיחות הרבה פחות, ומתוכן העילה השניה בשכיחותה היא עילת התקיפה (244תיקים, כ- 19%).

עילה נוספת שנעשה בה שימוש תדיר היא הפרת חובה חקוקה: הפרת חובות לפי חוק זכויות החולה (66מקרים, כ- 5%) והפרת חובה חקוקה אחרת (165תיקים, כ- 13%). את מיעוט התיקים שבהם נטען להפרת חובות חקוקות לפי חוק זכויות החולה ניתן להסביר בכך, שהחוק נחקק בשנת 1996, ותחולתו אינה רטרואקטיבית, כלומר, הוא אינו רלבנטי לגבי כל אותן תביעות שהוגשו לפני תחילתו. מהנתונים עולה כי נעשה שימוש מועט מאוד בעוולות אחרות. עילת תביעה שכיחה נוספת היא עילת תביעה לא נזיקית – הפרת חוזה (148תיקים, כ- 11%). עילה לא נזיקית נוספת היא הפרת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שנטענה במיעוט התיקים ( 14תיקים, כ- 1%).

3.5.1.2.  בתי משפט השלום

לוח 3.2: התפלגות תיקים שהוקלדו מבתי משפט השלום לפי עילות התביעה (1993 – 2002)

החולה                            וחירותו

עילות תביעה

מספר התיקים שהוקלדו למערכת מבתי משפט השלום הוא, כאמור, 1,452. גם ביחס לתיקי בתי משפט השלום ניתן ללמוד מן הנתונים שבלוח 3.2, כי העילה הנפוצה ביותר היא עילת הרשלנות (אשר נטענה בכל התיקים למעט שבעה) ואחריה, בהפרש ניכר, תקיפה (302תיקים, כ- 21%), הפרת חובה חקוקה (309תיקים: 121הפרת חובה חקוקה לפי חוק זכויות החולה (כ- 8%) ו- 188הפרת חובה חקוקה אחרת (כ- 13%)) והפרת חובה חוזית (151תיקים, כ- 10%).

3.5.2.  שכיחות עילות תביעה מסוימות לאורך השנים

הוועדה ביקשה לבדוק, האם שכיחותן של עילות תביעה מסוימות השתנתה לאורך השנים. זאת כדי לנסות ולעמוד על השפעת פסיקת בית המשפט העליון, ובמיוחד פיתוחן של עילות תביעה חדשות, על ההתדיינות בערכאות הנמוכות.

הלוחות הבאים מתמקדים במספר עילות: הפרת חובה חוזית, הפרת חובה חקוקה לפי חוק זכויות החולה ותקיפה.

3.5.2.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

הלוח הבא מדגים את התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים לפי עילות התביעה, כפי שנטענו, לפי שנת הגשת התביעה. העמודה הימנית מתארת את עילת התקיפה; האמצעית את עילת הפרת החובה החוזית; והעמודה השמאלית את עילת הפרת החובה החקוקה לפי חוק זכויות החולה.

לוח 3.3: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) לפי עילות תביעה ושנת הגשת התביעה (1993- 2002)

שנת הגשת התביעה

הפרת חוק זכויות החולה הפרת חובה חוזית תקיפה

מן הנתונים שבלוח 3.3ניתן לראות, שהשימוש בטענת התקיפה היה יציב בסך הכול במשך השנים. ייתכן שמשנת 2000מסתמנת מגמת ירידה (השיא היה בשנת 1999- 40תיקים), אך קשה לדעת, לאור מיעוט התיקים הסגורים בשנים 2001ו- 2002. עוד ניתן לראות, שבבתי המשפט המחוזיים מסתמנת מגמה עקבית של ירידה בשימוש בעילת הפרת החובה חוזית החל משנת 1998(משיא של 23תיקים ל- 9בשנת 2001). ביחס לחוק זכויות החולה, ניתן לראות כי מאז שנחקק החוק יש ככלל מגמה של עליה בשימוש בעילה של הפרת חובה חקוקה לפי חוק זכויות החולה (אם כי אין מדובר בשימוש רב)²²⁷.

3.5.2.2.  בתי משפט השלום

גם ביחס לערכאה זו נבחנו שלוש העילות המרכזיות: תקיפה, הפרת חובה חוזית, והפרת חובה חקוקה לפי חוק זכויות החולה. הלוח הבא מדגים את התפלגות תיקי בתי משפט השלום לפי עילות התביעה, כפי שנטענו, לפי שנת הגשת התביעה. העמודה הימנית מתארת את עילת התקיפה; האמצעית את עילת הפרת החובה החוזית; והעמודה השמאלית את עילת הפרת החובה החקוקה לפי חוק זכויות החולה.

²²⁷השימוש בטענה זו בתיק משנת 1993- בעקבות תיקון כתב התביעה בשלב מאוחר יותר.

לוח 3.4: התפלגות תיקי בתי משפט השלום לפי עילות התביעה ולפי שנת הגשת התביעה (1993 – 2002)

הפרת חוק זכויות החולה הפרת חובה חוזית תקיפה

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 4.3, כי השימוש בעוולת התקיפה בתיקי בתי משפט השלום הלך וגבר במשך השנים, עד כדי שיא של 66תיקים (4.5%) שבהם נטענה העילה (בשנת 2000). באשר לעילה בדבר הפרת החובה החוזית, הנתונים מבתי משפט השלום מלמדים, כי במשך השנים עלה השימוש בעילה זו, אם כי באופן מתון (עד לשיא של 25תיקים בשנת 2001). כמו בתיקי בתי המשפט המחוזיים, גם ביחס לתיקי בתי משפט השלום ניתן לראות שימוש גובר והולך בעילה של הפרת חובות חקוקות בחוק זכויות החולה במשך השנים אם כי במספרים אבסולוטיים מדובר בכמות קטנה (29תיקים בשנת 2001). גם כאן, אזכור החוק בתיקים שהוגשו לבית המשפט לפני שהחוק נחקק, נובע מתיקון כתב התביעה.

3.5.3.  פגיעה באוטונומיה

צוות המחקר בדק בכמה מקרים נפסקו על ידי בתי המשפט פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה.

בבתי המשפט המחוזיים נמצאו שני תיקים בלבד: באחד נפסק פיצוי בסך 9,000₪, ובאחר נפסק פיצוי בסך 25,000₪ (הסכומים כפי שנפסקו בפסקי הדין) בגין ראש נזק זה. בבתי משפט השלום נמצאו שישה תיקים בלבד, וסכומי הפיצוי שנפסקו על ידי בתי המשפט נעים בין 5,000₪ ל- 40,000 ₪.

3.6.  סיכום

תביעות הרשלנות הרפואית הן חלק מדיני הנזיקין בכלל, ודיני הרשלנות בפרט. מסקירת הפסיקה אשר הובאה לעיל ניתן ללמוד, כי לעיתים ההלכות נקבעו ביחס לתביעות מסוג נזיקי מסוים (כגון תאונות עבודה או תאונות דרכים) ויושמו בתביעות רשלנות רפואית (כמו, למשל, ההלכות בעניין אובדן הסיכויים או ההלכות בסוגיית הסיבתיות). מובן, שבתחומים המיוחדים לרשלנות רפואית בלבד התפתחו הלכות המיוחדות לתחום (בתחום זה גם הייתה חקיקה – חוק זכויות החולה – אשר ייתרה חלק מן ההלכות בתחום).

הפסיקה נסקרה בהרחבה, במטרה למקד את תשומת הלב במגמות המסתמנות בתחום היקף האחריות ביחס לשאלות כגון קביעת מבחן הרשלנות, מהי התרשלות, סוגיות שונות הנוגעות לסיבתיות, עילות וראשי נזק. התוצאה של מגמות הרחבת האחריות בשל רשלנות רפואית היא במקרים רבים הגדלת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית.

מן הנתונים קשה ללמוד על השפעת הפסיקה על ניסוח כתבי הטענות ולפיכך גם על ההתדיינות בבתי המשפט. במספרים מוחלטים, השימוש בעילות תביעה בנוסף על רשלנות אינו רב, ולא ניתן לאתר מן הנתונים שהפסיקה השפיעה בצורה בולטת על שכיחות העלאתן בכתב התביעה.

מן הסקירה ניתן לראות שאכן מסתמנת בפסיקה מגמה של הרחבת אחריותם של בעלי מקצועות הרפואה והמוסדות הרפואיים – החל בסוגית ההתרשלות (ירידת קרנה של הלכת הפרקטיקה המקובלת), המשך בסיבתיות (אובדן סיכויי החלמה) וכלה בהרחבת העילות (רשלנות בגין הסכמה מדעת) וראשי נזק (פגיעה באוטונומיה). כאמור, מגמה זו נוצרה בחלקה עקב הרחבת האחריות בדיני הנזיקין בכלל, באמצעות הלכות שנקבעו ביחס לתחומים אחרים, ובחלקה עקב התפתחות הדין בסוגיות המיוחדות לרשלנות רפואית. בהקשר זה דומה שיש לציין במיוחד את עליית מעמדה של הזכות לאוטונומיה למדרגת זכות יסוד חוקתית.

פרק 4: היבטים ראייתיים בשאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית

הוועדה שמעה טענות, כי בתביעות רשלנות רפואית מועבר נטל השכנוע מן החולה-התובע למוסד הרפואי- הנתבע כדבר שבשגרה. הדבר נעשה בדרכים שונות – בעיקר באמצעות סעיף 41לפקודת הנזיקין והשימוש במונח “נזק ראייתי”, אך גם באמצעות עקרונות ראייתיים בעלי תחולה כללית. נטען, כי בתי המשפט מעבירים את הנטל כדבר שבשגרה ומשהועבר נטל השכנוע אל הרופא או המוסד הרפואי – כמעט לא ניתן להרימו. התוצאה היא שמתקבלות תביעות רבות, בחלקן לא מוצדקות, דבר הגורם להגדלת ההוצאה הציבורית.

בפרק זה יתוארו הרקע המשפטי בשאלת העברת הנטל (תוך ציון ההתפתחויות שחלו בפסיקה), הטענות והעמדות שהושמעו בעת דיוני הוועדה ההצעות השונות לפתרון – הן במישור המשפטי והן במישור המעשי.

4.1.   עקרונות ראייתיים כלליים

קיימים מספר עקרונות כלליים בדיני הראיות, החלים הן בדין הפלילי והן בדין האזרחי, ואשר אינם מיוחדים לתביעות נזיקין בכלל ולתביעות רשלנות רפואית בפרט. עקרונות אלה גורמים להעברת נטל ההוכחה של עובדה מסוימת אל הצד שכנגד, מטעמים שונים, אשר יתוארו להלן.

4.1.1.  עובדות הנמצאות בידיעתו המיוחדת של הנתבע

כלל בדיני הראיות הוא, כי צד, שעובדה מסוימת הרלבנטית לתביעה נמצאת בידיעתו המיוחדת, נושא בנטל להוכיח עובדה זו. כלל זה חל בדין האזרחי²²⁸ ובכלל זה בתביעות נזיקין לסוגיהן השונים²²⁹. משמעות הכלל היא שהוא מכביד על הצד היודע ומקל עם הצד שאינו יודע. כלומר: תובע הנדרש להוכיח עובדה המצויה “בידיעה מיוחדת” של הנתבע, יוכל להסתפק, בשלב ראשון, בכמות הוכחה קטנה יחסית (וכך גם נתבע הנדרש להוכיח עובדה המצויה בידיעתו המיוחדת של התובע²³⁰). גם בתביעות רשלנות רפואית נעשה שימוש בכלל ואין הן יוצאות דופן במובן זה. בעניין עדי אזולאי²³¹ נקבע, כי הנסיבות בדבר הליך הניתוח הן בידיעתו המיוחדת של הצוות הרפואי; בעניין ליאור מור²³² נאמר, כי ראוי להחיל את הכלל בנסיבותיו של טיפול רפואי מורכב ומסובך.

4.1.2.  אי הבאת ראיות או מסמכים

כלל נוסף בעל תחולה כללית בדיני ראיות הוא, שאי הבאת מסמך או עד שהיה בהם לסייע לבית המשפט על ידי בעל דין, תפעל לרעת בעל הדין במובן זה, שתתקבל טענת הצד שכנגד (אלא אם יצליח בעל הדין לתקן את המחדל, באמצעות ראיות אחרות כלשהן). כלל זה נקבע במשפט

²²⁸ראו: י’קדמי על הראיות (חלק שלישי , תל אביב, תשנ”ט-1999) 1266.

229

בתביעות לפי חוק הפיצויים: רע”א 143/98מוחמד דיב נ’ הסנה – חברה ישראלית לביטוח בע”מ, פ”ד נג(1) 450; לתביעות על פי פקודת הנזיקין ראו: ע”א 516/89ביאטריס שטרנברג נ’ עיריית בני ברק, פ”ד מו(1) 532(להלן – עניין שטרנברג).

²³⁰   קדמי, לעיל הערה 228.

²³¹   ת”א (ב”ש) 510/90עדי אזולאי ואח’ נ’ ד”ר פרוינד, תק-מח 95(2) 483.

²³²   ת”א (י-ם) ליאור מור נ’ התחנה לטיפול באם ובילד, דינים מחוזי כו(4) 593.

האזרחי במספר פסקי דין שעסקו במגוון תחומים²³³ ונעשה בו שימוש גם בתביעות רשלנות רפואית. כך, למשל, נקבע בעניין יעקב מור²³⁴ שאין לקבל את עדותו של הנתבע, שהוא הסביר לתובע את הסיכון שבלקיחת עצם מהאגן, לרבות החשש משבר עקב לקיחת העצם. הנתבע הסתמך בתצהירו על מכתב שנכתב על ידי רופא, שהוא הסכים לתוכנו בחתימתו ואשר בו נאמר שהוסבר לתובע הסיכון האמור. מכתב זה לא הוגש כראיה ולכן קבע בית המשפט שקמה חזקה, שאילו היה מוגש היה הדבר תומך בגרסת התובע דווקא, ולא בגרסת הנתבע²³⁵.

4.2.  הדבר מדבר בעדו – סעיף 41לפקודת הנזיקין

סעיף 41לפקודת הנזיקין, שבו קבוע הכלל “הדבר מדבר בעדו”, משמש מכשיר להעברת נטל השכנוע אל הנתבע בנזיקין, כך שיהיה עליו להוכיח שלא התרשל. הסעיף פורש במשך השנים בהרחבה, בפסיקה שלא עסקה דווקא בתביעות רשלנות רפואית. להלן יתואר האופן שבו הרחיבו בתי המשפט את פרשנותו של הכלל, ואת ההשלכה שהייתה לכך על תביעות רשלנות רפואית.

סעיף 41קובע, כי בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי: לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות; שהנזק נגרם כתוצאה מנכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר שנקט זהירות סבירה – אזי על הנתבע הראיה, שלא התרשל. כלומר, שלושת היסודות עליהם עומד הכלל הם ידיעה, שליטה והסתברות.

פסק הדין המכונן בסוגיה זו הוא ד”נ נוימן²³⁶. בעבר הייתה מחלוקת, מה התוצאה של החלת הכלל. עד לד”נ נוימן, דעת הרוב גרסה, שלסעיף 41אין משמעות מיוחדת, והנטל שעובר לנתבע אינו נטל השכנוע אלא נטל הבאת ראיות. בד”נ נוימן האמור קבע בית המשפט העליון, בדעת רוב, כי הנטל שעובר הוא נטל השכנוע²³⁷. לכן, התנאי השלישי הוא בעל חשיבות גדולה – אם הנתבע לא הצליח להראות, שיש הסתברות גבוהה יותר שהוא לא התרשל מאשר שכן התרשל, התובע יזכה בתביעה.

התנאים הקבועים בסעיף עוררו קשיים פרשניים לא מבוטלים – בעיקר התנאי השני והשלישי, כפי שיתואר להלן.

4.2.1.  התנאי הראשון: היעדר ידיעה

התנאי הראשון להחלת הכלל הוא, כי התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את נסיבות האירוע. בפסיקה התעוררה שאלה, מדוע קיים התנאי הראשון. לכאורה, בהנחה שמעבירים את נטל השכנוע לאור עודף הסתברות, אין זה משנה אם התובע ידע או לא ידע ואם הייתה לו שליטה על ²³³ראו לדוגמא: ע”א 55/89קופל נ’ טלקאר, פ”ד מד(4) 595(תביעה למתן חשבונות); ע”א 548/78נועה שרון נ’ לוי,פ”ד לה(1) 736(מזונות).

234

ת”א (י-ם) 1578/98יעקב מור נ’ ד”ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3) 85.

²³⁵   עניין יעקב יהושע, לעיל הערה 53.

²³⁶   ד”נ 4/69נוימן ואח’ נ’ כהן, פ”ד כד(2) 229.

²³⁷   השופטים זוסמן ולנדוי, בדעת מיעוט, סברו שהנטל שעובר הוא רק נטל הבאת הראיות.

הנכס או לא. לדעת המלומדים פורת ושטיין²³⁸, התנאי הראשון הוא תנאי מפתח – אי ידיעת הנסיבות. לדעתם, תנאי זה, בצירוף לתנאי שליטה, הוא נזק ראייתי שנגרם לתובע. אם התובע איננו יודע מה קרה לו, יש פער מידע בינו לבין הנתבע ואם בידי הנתבע יש מידע זה, הדבר עשוי להעביר את נטל השכנוע.

התפיסה, לפיה התנאי הראשון עוסק בפערי מידע, מקובלת גם בפסיקה. הנשיא שמגר אמר בעניין רז נ’ אלישע²³⁹ ביחס לתנאי הראשון: “המקרה שבפנינו גם מצביע יפה על ההיגיון וההצדקה אשר ביישומו של הכלל בנסיבות כגון אלה: מה יכולה המאושפזת לדעת על תנאי הגהות בבית החולים, על אמצעים שננקטים בבית החולים למניעת מגיפות זיהומיות, על סיבת פרוץ המגיפה הספציפית וכדומה? הרי הרבה יותר סביר שנתונים אלו יהיו, אם בכלל, הן מן הבחינה העניינית-העובדתית והן מן הבחינה המקצועית בידי בית החולים ולא בידי המאושפזים; על כן מועבר הנטל כמוסבר. העברת הנטל מבטאת את ההיגיון הנובע, גם אם לא באופן בלעדי, מן הנגישות למקורות-מידע”.

4.2.2.  התנאי השני: שליטה

על פי התנאי השני, צריך שלנתבע שליטה מלאה על הנכס שגרם נזק לתובע. אנגלרד בספרו²⁴⁰ אומר, כי מטרה אחת של התנאי השני היא זיהוי הנתבע – כפי שנפסק בד”נ נוימן, כי עובדת שליטתו המלאה של הנתבע על הנכס המזיק בזמן התאונה מעידה שהסיבה להתרחשותה נתונה כולה בידיעתו המיוחדת, דבר המצדיק להקל על תפקידו הראייתי הלכאורי של התובע. מטרה חשובה אחרת היא היות עובדת השליטה, כאמור, העובדה המרכזית, מבין הנסיבות החיצוניות של התאונה, אשר בגללן ניתן (אם ניתן) לייחס את סיבת קרותה לרשלנות מצד הנתבע. כלומר, העובדה שהתובע נפגע באמצעות נכס שהיה נתון אז בשליטת הנתבע ממלאת תפקיד מרכזי בתהליך הסקת המסקנה כי הנתבע הוא הנושא באחריות, בשל התרשלותו, לתאונה המזיקה.

בעניין מועד השליטה בנכס, נקודת המוצא של הפסיקה, כפי שנקבעה בעניין גיספן²⁴¹, הייתה, כי העיקר הוא שבזמן התאונה הייתה לנתבע שליטה גמורה, במובן זה שאין לייחס למישהו זולתו התערבות פעילה במצב העניינים שיכולה הייתה לגרום או לתרום למה שאירע.

4.2.2.1.  רציפות השליטה, בלעדיותה והמועד בו התקיימה השליטה בנכס

כאמור, עמדת המוצא של הפסיקה הייתה שיש לפרש בצמצום את תנאי השליטה בהיבטים אלה. דוגמא לגישה המצמצמת ניתן למצוא בעניין לב נ’ מאוטנר²⁴², בו נדון מקרה שבו נגרם נזק מוחי לנערה במהלך טיפול שיניים, שבוצע בהרדמה מלאה. הטיפול בוצע במרפאתו של רופא השיניים וציוד ההרדמה (שהיה חסר ולקוי) היה שייך לו. הנערה הורדמה על ידי רופאה מרדימה, שהוזמנה במיוחד על ידי הרופא. בית המשפט המחוזי קבע, כי התקיימו התנאים להחלת סעיף 41והטיל

²³⁸א’ פורת, א’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאותבגרימת נזקים”עיוני משפט כא (התשנ”ח – 1998) 191.

239

“א 206/89חמוטל רז נ’ בי”ח אלישע בע”מ ואח’, פ”ד מז(3) 805(להלן – עניין רז נ’ אלישע).

240

י’ אנגלרד הכלל “הדבר מדבר בעדו”בדיני הנזיקין (התשכ”ה) 21.

241

ע”א 375/62גיספן נ’ אליצור, פ”ד יח(3) 165, 169.

242

ע”א 705/78ד”ר אספיר לב ואח’ נ’ אירית מאוטנר ואח’, פ”ד לד(1) 550(להלן: עניין לב נ’ מאוטנר) אחריות על שני הרופאים. בבית המשפט העליון טענו המערערים, כי לא נתקיימו יסודותיו של תנאי השליטה, משום שהסעיף דורש ראיה שהנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה עליו שליטה מלאה; שזה חייב להיות נכס בשליטתו המלאה של נתבע אחד; ושאין הכלל חל אם הנזק נגרם על-ידי שני נכסים הנמצאים האחד בשליטתו של אלמוני והשני בשליטתו של פלמוני. בנסיבות העניין, בהן טופלה הנערה על ידי שני הרופאים, כשהרופאה המרדימה עושה שימוש בציוד של רופא השיניים, לא התקיים הכלל. השופט בכור השאיר שאלה זו בצריך עיון, אך השופט אשר קיבל אותה וקבע כי בנסיבות אלה, לא מתקיים תנאי השליטה²⁴³.

במשך הזמן השתנתה הגישה והמבחן בהיבטים אלה הורחב, כפי שניתן ללמוד מהלכת ישראליפט נ’ הינדלי²⁴⁴. באותו עניין, לא עלה בידי בית המשפט המחוזי, לאחר שמיעת הראיות, לקבוע מה גרם לתאונה, אך נמצא כאפשרות המסתברת ביותר שהיה פגם בבלמים של המעלית. בית המשפט המחוזי השתמש בסעיף 41כדי להעביר את הנטל אל חברת המעליות, ישראליפט, להוכיח שלא התרשלה, ומשלא עמדה בנטל חייב אותה בפיצוי עזבון המשיב ויורשיו.

בבית המשפט העליון טענה המערערת, כי לא התקיים התנאי השני להעברת הנטל לפי סעיף 41, הוא תנאי השליטה. השופט בך, בדעת מיעוט, סבר כמערערת כי אכן לא נתקיים תנאי השליטה. לדבריו, התנאי נועד לקבוע למי ניתן לייחס את ההתרשלות המוסקת מנסיבות האירוע. לשם כך מתחייבת שליטה בלעדית, אשר מוציאה את האפשרות של שליטת גורם אחר בנכס, אשר יכול היה אף הוא לגרום במעשהו ובהתרשלותו לתאונה. השליטה עליה הצביע בית המשפט קמא אינה מתאימה לדעתו להגדרה זו, משום שלמרות שישראליפט הייתה האחראית על תיקון המעלית ובעלת הגישה לחלקים השונים, ייתכן שגם לדיירים ולמשתמשים האחרים תהיה שליטה בה²⁴⁵.

דעת הרוב²⁴⁶ סברה אחרת. נקבע, כי בנסיבות המקרה התקיים התנאי השני לקיומו של סעיף 41. השופטים קבעו, כי גישת השופט בך מחמירה ביחס לפרשנות המקובלת של המונח “שליטה מלאה”, כפי שנוסחה בעניין גיספן הנ”ל. נקבע כי לשון הסעיף אינה מחייבת, שהשליטה על הרכוש חייבת להיות רצופה ויחידה. העיקר הוא שבזמן התאונה הייתה לנתבע שליטה גמורה במובן זה שאין לייחס למישהו זולתו התערבות פעילה במצב העניינים, שיכלה לגרום או לתרום למה שאירע. תנאי השליטה עשוי להתקיים גם כשהנתבע אינו בעל החזקה הבלעדית בנכס, אלא למשל שהוא החזיק בו בעבר, וחדל מכך לפני התרחשות התאונה. המבחן לקיומה של שליטה אינו מבחן טכני פורמלי, המבוסס על חזקה מלאה רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני מעשי, 243

לגופו של עניין נמצא כי שני הרופאים התרשלו, כך שלא היה כל צורך בהפעלת הכלל.

244

ע”א 241/89ישראליפט (שירותים) תשל”ג בע”מ נ’ הינדלי רחל ואח’, פ”ד מט(1) 45 (להלן: עניין ישראליפט נ’ הינדלי). כאן מצא המנוח את מותו בנפילה לפיר של המעלית בביתו. האור בשלט שאומר “המעלית כאן” דלק ודלת התא לא הייתה נעולה. המנוח פתח את הדלת וצעד לתוך התא, היכן שהמעלית אמורה הייתה להימצא, אך מאחר שזו הייתה בקומה גבוהה יותר, הוא נפל לתוך הפיר ונהרג. בבדיקת משרד העבודה לאחר האירוע לא נמצאו פגמים במעלית והיא נמצאה תקינה לחלוטין. התביעה הוגשה נגד החברה שהתקינה את המעלית מספר שנים לפני כן ותחזקה אותה.

²⁴⁵לגישת השופט בך, מה ששולל את שליטתה של חברת ישראליפט במעלית הוא, כי הייתה קיימת אפשרותלהתערבות, כזו או אחרת, של דייר בבניין בהפעלת המעלית, בשל כך שהיא לא פיקחה בפועל ולא הייתה צריכה לפקח על השימוש השוטף במעלית. הוא אמנם סבור, כי הדרישה בסעיף 41שלנתבע צריכה הייתה להיות “שליטה מלאה” בנכס שגרם לתאונה, אין פירושה שמספיק בהתערבות תיאורטית כלשהי מצד גורם חוץ, כדי לשלול קיומו של תנאי זה, אך במקרה זה לא מדובר בהתערבות תיאורטית גרידא.

246

השופט מצא, עמו הסכים השופט (כתוארו אז) ברק.

הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות התאונה²⁴⁷.

4.2.2.2.  מהו “נכס”

גם משמעות המונח “נכס” הורחבה במשך השנים. בעניין רז נ’ אלישע²⁴⁸ האמור, נטען כי המחלה בגינה אושפזה המערערת בבי”ח האחר נבעה ממגיפה של זיהום בין כתלי בי”ח אלישע, וכי בית החולים לא הזהיר את הוריה מפני החשש להידבקות במחלה ולא הדריכם כיצד לטפל בה אם תחלה²⁴⁹. המערערת טענה בבית המשפט העליון, כי משהוכיחה שהייתה מגיפה בבי”ח אלישע וכי היה קשר בין המגיפה לבין המחלה שלקתה בה, היא הוכיחה כל שהיה עליה להוכיח, ומכאן עבר הנטל אל בית החולים להוכיח כי לא התרשל. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע, כי בנסיבות האירוע יש ליישם את הוראות סעיף 41לפקודת הנזיקין. לשיטתו, מתקיימים כל שלושת התנאים. באשר לתנאי השני נקבע, כי הנזק אכן נגרם במקרה זה על ידי נכס, שלנתבע הייתה שליטה מלאה בו. מתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטציה, היו בשליטת בית החולים. מאלו או מדומיהם יצא, לכאורה, הסיכון ללקות במגיפה. מכל מקום, קבע בית המשפט, רק בית החולים יכול לבדוק ולדעת את מקורו.

באשר לטענה האפשרית, כי הנזק לא נגרם במישרין על ידי מתקן שבבית החולים אלא על ידי חיידק, התשובה לכך היא, שרק בידי בית החולים יכול להימצא הסבר מה נעשה או לא נעשה בנכסים שבשליטתו בבית החולים, ומה יכול להיות הקשר בין נכסיו, בהם שהו המערערת ואימה, לבין החיידק. אמנם, ייתכנו נסיבות בהן תיסתר ההנחה, למרות שהאירוע הבלתי מוסבר אירע בבית החולים, אולם לכאורה אירע לנפגע מה שאירע בעת שהותו בנכס שבשליטת המשיבה. לדעת השופט אנגלרד, אין שליטה מלאה במקרה הזה, כי אין “שליטה” בחיידקים. הכוונה של הסעיף הייתה, לדעתו, לנכס קונקרטי ומוחשי ולא לשליטה עקרונית במתרחש בבית החולים²⁵⁰.

247

“בהצבעה על אפשרות גרידא, שהנזק נגרם עקב התערבות של צד שלישי, אין כדי לשלול את שליטת הנתבע, כדרוש להחלת הכלל “כדבר מדבר בעדו”; וכך אם על פי מאזן ההסתברויות, האפשרות שהתאונה נגרמה עקב התערבות חיצונית הנה לפחות שקולה לאפשרות שניתן לייחס את התאונה לרשלנות שהנתבע נושא באחריות עליה, ייחשב הניזוק כמי שנכשל בהוכחת שליטתו של הנתבע בנכס”.

248

לעיל, הערה 239. התובעת, שנולדה בבי”ח אלישע, אושפזה מספר ימים לאחר לידתה בבי”ח אחר כשהיא סובלת מהקאות ואיבוד נוזלים, שם ניתנה לה אינפוזיה ברגלה השמאלית. עקב כך נפגעו כלי דם ברגל והיא נותרה נכה.

249

בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה, אך קבע כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה מצד אלישע לבין גרימת הנזק. לשיטתו, לא הוכח שאזהרה של אלישע והדרכה נכונה היו עשויים למנוע את השימוש באינפוזיה בבית החולים האחר.

²⁵⁰דעה זו הובעה בהרצאה שנתן במסגרת השתלמות ברשלנות רפואית של המכון להשתלמות עורכי דין, ביום29.11.02. יישום של גישתו ניתן למצוא בע”א (ב”ש) 1235/00וקנין רחל נ’ החברה הכלכלית לפיתוח באר שבע (טרם פורסם, ניתן על ידי סגן הנשיא טימור ביום 2.1.03). שם נדחתה תביעה של אישה שנפגעה לטענתה מגליל בד, שהיה שעון על תמרור בשוק העירוני בבאר שבע. כתוצאה מכך נגרם לה שבר באחת מחוליות הגב. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורה וקבע, כי לא מתקיים התנאי השני של סעיף 41, משום שיש להבחין בין שליטה על החפץ המזיק לבין שליטה על המקום בו ארעה התאונה. על המערערת להוכיח כי בזמן התרחשות האירוע שגרם לנזק, הייתה למשיבה שליטה מלאה בחפץ המזיק, באופן שלא ניתן לייחס למישהו אח התערבות פעילה שיכולה הייתה לתרום או לגרום לנזק. לא די בחובת הפיקוח החלה על המשיבה, כדי להוכיח יסוד “השליטה המלאה” בנכס – הוא גליל הבד.

התנאי השני איבד במשך השנים ממשמעותו, כפי שמדגים עניין מרדכי שי שמעון²⁵¹ אשר עסק בנזק בלידה. נטען כי היה צורך בניתוח קיסרי ובמקום זאת יולד התובע בלידה רגילה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, אך בבית המשפט העליון התהפכה התוצאה. דעת הרוב קבעה, כי נתקיימו תנאי סעיף 41, העבירה את נטל השכנוע על המשיבה ומצאה כי זו לא הרימה אותו. השופט אנגלרד, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את הערעור והביע ספקות כבדים באשר להתקיימות התנאי השני. לדבריו, בנסיבות העניין, קשה לייחס לצוות הרפואי שליטה על הנכס שגרם לנזק, כאשר לא ידוע כלל כיצד ומתי נגרם הנזק. כמו כן הוא ציין, שדעת הרוב אינה מפרטת מהו אותו “נכס” בו שלטו הרופאים, וכי בשונה ממקרים אחרים, בהם היה מדובר בהתערבות כירורגית, כאן מדובר בלידה פיזיולוגית רגילה. לדבריו, אף אם נוקטים פרשנות ליברלית מאוד של המונח “נכס”, קשה למצוא כזה בנסיבות המקרה הנדון.

4.2.3.  התנאי השלישי – עודף הסתברות

על פי התנאי השלישי, בית המשפט צריך להתרשם שאירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר שנקט זהירות סבירה. השאלה השנויה במחלוקת היא, מתי בודקים את עודף ההסתברות, או ליתר דיוק, השאלה היא אלו ראיות מביאים בחשבון בעת שבוחנים אם מתקיים הכלל: האם את כל הראיות שהובאו במשפט – הן ראיות התובע והן ראיות הנתבע? האם די בראיות המצביעות על רשלנות כללית, או שיש צורך להצביע על מעשי רשלנות קונקרטיים. שאלות אלה אינן תיאורטיות בלבד, ויש להן השלכה על תוצאות המשפט.

בעניין סולן²⁵² נתגלעה מחלוקת בין השופטים ביחס לפרשנות התנאי השלישי. השופט אנגלרד סבר, שאין זה נכון לבדוק בסוף המשפט את כל הראיות שהובאו בו כדי לבחון האם התקיים התנאי השלישי, משום שאם בסוף המשפט, לאחר שמיעת כל הראיות, יש עודף הסתברות שהייתה רשלנות, אז לא צריך להעביר את הנטל – די בכללי הראיות הרגילים; ואם בסוף המשפט אין די ראיות שהייתה רשלנות, צריך לדחות את התביעה. כמו כן, בשלב זה, אין עוד מקום לדבר על ראיות לכאורה או על הסתברות לכאורית של רשלנות. לגישתו, יש לבדוק את התקיימות הכלל בסוף המשפט, אך אז שומה על השופט להתעלם מראיות הנתבע, ולבחון רק את ראיות התובע, כאילו היה בסוף פרשת התביעה, ולבדוק האם מסתבר יותר מהן שיש רשלנות מאשר שאין רשלנות. אם אכן כך הוא הדבר, בוחנים את ראיות הנתבע, ורואים אם הוא עמד בנטל או לא על רקע מכלול הראיות בתיק.

דעת הרוב, מפי השופטת שטרסברג כהן, שהסכימה עם השופט אנגלרד לעניין התוצאה, לא קיבלה את עמדתו לעניין מועד הפעלת התנאי השלישי. נקבע, שאין מקום לפיצול המלאכותי המוצע על ידו ויש לבחון את כל הראיות בסוף המשפט. לשיטתה, אין לומר, כי בחינת התנאי השלישי בסוף המשפט על יסוד מכלול הראיות גורמת לו לאבד כל משמעות. אין העברת הנטל שוות משקל

²⁵¹   עניין מרדכי שי שמעון, לעיל הערה 45. כאן נדון עניינו של יילוד, שנולד כשהוא סובל מתסמונת ERB- שיתוקבכתף. נטען, כי נכות זו היא תוצאה ישירה של התרשלות הרופאים המיילדים, שלא העריכו נכון את משקל העובר טרם הלידה ולכן לא יילדו אותו בניתוח קיסרי, אלא בלידה פיזיולוגית רגילה ללא התערבות ניתוחית.

²⁵²   ע”א 1146/99קופת חולים כללית ואח’ נ’ מוטי סולן, פ”ד נה(4) 898 (להלן – עניין סולן). באותו מקרה נדון מקרהושל חולה שטען לאובדן פוריות עקב זיהום בניתוח בקע מפשעתי. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, אם כי קבע שלא חל הכלל “הדבר מדבר בעדו”.

להוכחת התביעה על פי כללי הראיות הרגילים – היא באה כאשר התובע אינו יכול להוכיח את תביעתו. הסתברות הראיות היא הסתברות לכאורית, שאין בה די לקבלת התביעה, אך די בה להעברת הנטל. לאור ההבדל המהותי בין ההשלכה הראייתית של התקיימות התנאי השלישי ובין ההכרעה בתביעה גופא, היא לא מצאה את הטעם שלא לתת את הדעת על ראיות הנתבע.

לדעתו של השופט אנגלרד, הנקודה המרכזית בויכוח היא השאלה, האם עודף ההסתברות הנדרש על פי הכלל עוסק ברשלנות ספציפית או ברשלנות כלשהי. אם בתום המשפט מתברר שהוכחה רשלנות כללית, אך לא הוכחו מעשים או מחדלים רשלניים קונקרטיים, האם ניתן להטיל אחריות על הנתבע, או שנזקקים לכלל? השופט אנגלרד סובר, שבמשפט אזרחי ניתן להטיל אחריות גם בגין עודף הסתברות לרשלנות כללית, מבלי להיזקק לכלל “הדבר מדבר בעדו”. במשפט המקובל ניתן לחייב אדם בעודף הסתברות, גם מבלי לדעת מה בדיוק הוא עשה, אם המקרה מצביע על הסתברות לרשלנות²⁵³.

254

השופט ריבלין, בעניין שטרנברג²⁵⁴, סבור אחרת. באותו עניין, נדחתה התביעה בבית המשפט המחוזי אשר קבע כי לא הוכח קיומו של התנאי השלישי לסעיף 41, היינו, כי לא הוכח שקיימת הסתברות עודפת שהנתבעים התרשלו מאשר שלא התרשלו. בית המשפט העליון קיבל פה אחד את הערעור וקבע, כי בנסיבות המקרה, התקיימו תנאי הכלל “הדבר מדבר בעדו”. השופט ריבלין קבע, כי את הקביעה בדבר התקיימות התנאי השלישי צריך בית המשפט לגזור רק לאחר שבאו הראיות כולן בפניו. לדעתו, השאלה היא אחרת – אלו ראיות צריך לבחון בית המשפט באותו מועד. הוא הבחין בין רשלנות כללית לבין רשלנות מסוימת, קונקרטית. לדעתו, משמעות התנאי השלישי היא, שהוא אינו פוסל קביעת רשלנות, בהסתמך על ראיות כלליות²⁵⁵.

למחלוקת שבין השופטים אנגלרד ושטרסברג כהן בעניין סולן הציע השופט ריבלין שלוש תשובות: האחת, בחינת ראיות התביעה בלבד; השניה, בחינת כל הראיות, ובכלל זה גם ראיות ההגנה הכלליות והקונקרטיות – תשובה שהוא פוסל משום שלדעתו היא מייתרת את הכלל²⁵⁶; השלישית היא, ככל הנראה²⁵⁷, בחינת ראיות התובע וראיות הנתבע הכלליות, אך לא ראיות הנתבע הקונקרטיות, משום שבדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית, לדעתו, לאור הנסיבות הכלליות, מבלי שפונה בית המשפט לפרטי המקרה והמסקנה אינה מתבססת על הוכחת מעשה רשלני

²⁵³שטיין ופורת טוענים, שבדרך כלל לא די ברשלנות סטטיסטית. לדעתם, בלי לדעת מה קרה, לא ניתן לטעוןשהייתה התרשלות. הכלל “הדבר מדבר בעדו” מאפשר להעביר הנטל בגין רשלנות סטטיסטית.

254

לעיל, הערה 229. שם נדון עניינה של חולה, שעצב ברגלה נפגע בעת ניתוח להחלפת מפרק הירך ברגלה הימנית במפרק מלאכותי, והיא סובלת משיתוק בכף הרגל.

²⁵⁵שם, בפסקה 16לפסק דינו של השופט ריבלין.

256

שם, בפסקה 22לפסק דינו של השופט ריבלין: “תשובה זו, לדעתי, אינה נכונה ואין בה טעם. אינה נכונה – משום שאין היא עולה בקנה אחד עם הפסיקה ואף לא עם לשון הוראת החוק הדוברת בהסתברויות כלליות. אין בה תועלת – משום שאם נבחנות בשלב זה, הראיות כולן, נוצרת זהות בין האפשרות להוכיח את קיומו של התנאי השלישי שבכלל “הדבר מדבר בעדו”, לבין האפשרות להוכיח את התביעה עצמה – אף בלא התחשבות בכלל. אם נדרש התובע להוכיח, על יסוד הראיות כולן, בסוף המשפט, את התקיימות התנאי השלישי לכלל, הרי ברי כי אם הצליח לעשות כן, ממילא הוכחה תביעתו, גם בלא הסתייעות בכלל. ואילו אם נדרש הוא לכלל הואיל ולא הוכחה תביעתו על יסוד הראיות כולן – ממילא לא יעלה בידיו, על יסוד אותן ראיות, להוכיח את קיומו של הכלל”.

²⁵⁷השופט ריבלין מבהיר בדברו על התשובה השלישית, כי אין מקום במסגרת בדיקת התנאי השלישי לבחון אתראיות ההגנה הקונקרטיות. את השאלה, אם יש לבחון גם את ראיות ההגנה הכלליות, הוא משאיר בצריך עיון (פסקה 23לפסק דינו). לכן, לא ברור מהי התשובה השלישית.

מסוים. לדבריו²⁵⁸, התנאי השלישי מתקיים מקום בו מוכיחה ההסתברות הכללית, כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסוימת כגורם לנזק.

מהי “רשלנות כללית”? האם די בנתונים סטטיסטיים ממחקרים מקצועיים על שכיחותו של התממשות סיכון בטיפול רפואי מסוים, למשל? בעניין שטרנברג טענה המערערת, כי אחוז התקלות הנמוך שנצפה בניתוח מן הסוג שעברה, והנע בין 1%- 4%, מלמד כשלעצמו על היכולת לשמור על רמת זהירות גבוהה במהלך הניתוח ולהימנע מפגיעה בעצב ולכן, לדעתה, בעת התרחשותה של תקלה עובר הנטל אל הרופא להוכיח כי לא התרשל.

השופט ריבלין דחה טיעון זה. לדבריו, אין די בהצבת נתון סטטיסטי, בדבר הסתברות נמוכה של עצם התרחשותה של תקלה בהליך טיפולי מסוים, כדי להקים את היסוד השלישי המתואר בסעיף 41לפקודה. ההסתברות הרלבנטית היא אכן כללית, אך היא נוגעת לשקילת מספר המקרים בהם עשוי להתרחש נזק מסוג זה כתוצאה מהתרשלות, אל מול מספר המקרים בהם עשוי להתרחש הנזק כתוצאה מהתרשלות. הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה לפעול בשני כיוונים מנוגדים: מחד, ללמד כי הנזק היה בלתי נמנע, וכי אינו נובע ממעשה רשלני; מאידך, ללמד כי אילו ננקטו אמצעי זהירות, סביר להניח כי לא היה מתרחש המקרה הנדיר²⁵⁹.

ניתן אפוא לראות, כי בצד המגמה להרחיב את פרשנותו של סעיף 41יש מחלוקות בפסיקה ביחס לחלק מתנאיו, וטרם גובשה הלכה ברורה בכל הסוגיות שהוא מעורר.

4.3.  ליקויים ברשומה הרפואית

תוצאת קיומם של ליקויים ברשומה הרפואית עשויה להיות הטלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית על כתפי הנתבע, בין על ידי העברת הנטל, ובין באמצעים אחרים. הוועדה שמעה טענות, כי בשנים האחרונות נעשה שימוש בכלי זה כדי לעקוף, למעשה, קשיים שיש לתובעים בהוכחת הרשלנות בטיפול הרפואי עצמו, וכך מתקבלות תביעות רבות ללא הצדקה. להלן יתואר האופן בו נעשה שימוש ברשומה הרפואית והשלכות השימוש הזה על היקף האחריות ברשלנות רפואית.

4.3.1.  מהי הרשומה הרפואית

קיימות שתי הגדרות שונות למונח “רשומה רפואית”. רשומה רפואית מוגדרת בסעיף 17לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996כ- “מידע המתועד בדרך של רישום או צילום, או בכל דרך אחרת, לרבות התיק הרפואי של המטופל שבו מצויים מסמכים רפואיים אודותיו”. הגדרה מפורטת יותר מצויה בתקנה 1לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות)²⁶⁰, המגדירה רשומה רפואית כך: “כל כתב על גבי נייר או על גבי חומר אחר, כל תרשים, דיאגרמה, ציור, תו, תיק צילום, תצלום, סרט,

שם, שם.

259

שם, פסקה 25לפסק דינו של השופט ריבלין.

²⁶⁰תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל”ז – 1976(להלן- תקנות בריאות העם (שמירת רשומות)). תקליט וכיוצא באלה”, שנעשו עקב קבלת אדם לבית חולים, לטיפול בו ושחרורו ממנו, לרבות שחרור עקב פטירה ומסמכים אחרים שנעשו בבית חולים או שנעשו לשם קבלה לבית חולים²⁶¹.

4.3.1.1.  החובה לנהל את הרשומה הרפואית

פרק ה’ לחוק זכויות החולה²⁶² מטיל על המטפל בחולה ועל מנהל המוסד הרפואי חובה לנהל רשומות רפואיות באופן הקבוע בחוק. החוק קובע כי על הרשומה לכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל ופרטים בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, אבחון מצבו הרפואי בעת הבדיקה והוראות הטיפול. עוד נקבע, שתרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית²⁶³. האחראי לניהול שוטף ועדכני של הרשומה הרפואית הוא המטפל ובמוסד הרפואי – המנהל. גם בפקודת בריאות העם²⁶⁴ ניתנה הסמכות למנהל בית חולים להורות על ניהול יומן ורשומות, שקיומם וניהולם מהווים חובה.

4.3.1.2.  החובה לשמור את הרשומה הרפואית

תקנות בריאות העם קובעות, כי בכל בית חולים יוקצה אגף מיוחד שבו יוחזקו הרשומות שנעשו בבית החולים או הגיעו אליו²⁶⁵. בית המשפט הרחיב בעניין ינון שבודי²⁶⁶ הוראה זו וקבע, כי כל בית חולים אחראי לשמור את הרשומות שנעשו בבית החולים או שהגיעו אליו באופן שיאפשר את איתורן בתוך זמן סביר. התקנות קובעות מהו משך התקופה שבה חייב בית החולים לשמור על הרשומות שבהחזקתו²⁶⁷, אלא אם צילם בית החולים את הרשומה במיקרופילם ושמר על המיקרופילם, כקבוע בתקנה 4(ב)²⁶⁸.

261

דוגמאות לרשומות רפואיות הן: 1) תיק חדר מיון – תיק המספק מידע על השעה שבה הגיע החולה לבית החולים, הזמן שהמתין עד שהחל הטיפול בו, הבדיקות שנעשו והאבחנה שקיבל הנפגע. בנוסף, התיק מצביע על המצב הרפואי שבו הגיע הנפגע וכיצד התפתחה המחלה לאחר הגיעו לבית החולים; 2) תיק אשפוז – תיק המכיל בין היתר העתק דו”ח הצוות הסיעודי, דו”ח מעקב האחיות, מעקב מהלך המחלה (לרבות הוראות הרופאים), צילומי רנטגן שנעשו, טופסי הסכמה לניתוח, פענוח צילומי רנטגן ו- C.T. ניזוק המבקש לעיין בתיק זכאי לקבל גם טפסי התייעצות עם מומחים שונים, גיליון תרופות וטיפולים וסיכומי מחלה; 3) תיק חדר מיון יולדות– מתיק זה ניתן ללמוד על השעה שבה הגיעה היולדת ועל מצבה טרם הלידה; הרשומות הרפואיות – גיליון הלידה, תרשים המוניטור לפני הלידה ובעת הלידה, א.ק.ג. של היולדת. 4) מכון הרנטגן – צילומי רנטגן והדמיה, צילומי C.Tואולטרה סאונד, הן מהתקופה שקדמה לאירוע הנזק והן מהתקופה שבה אירע הנזק ומהתקופה שלאחריה. ראו: ע’ אזר, א’ נירנברג, רשלנות רפואית, (מהדורה שנייה התשס”א) עמ’72. (להלן: אזר ונירנברג).

²⁶²סעיפים 17-20לחוק זכויות החולה.

263

סעיף 17לחוק.

264

פקודת בריאות העם, 1940(להלן – פקודת בריאות העם), בסעיף 29. לגבי מרפאות, קובעת הפקודה, בסעיף 34(10), כי שר הבריאות רשאי לקבוע בתקנות הוראות בדבר ניהול רשומות, החזקתן, שמירתן והביקורת עליהן.

²⁶⁵   תקנה 2לתקנות בריאות העם (שמירות רשומות).266

²⁶⁶   ע”א 3263/96קופת חולים הכללית נ’ ינון שבודי, פ”ד נב (3) 817 (להלן – עניין שבודי).

²⁶⁷   תקופות השמירה הן: 1. תיק רפואי של חולה בבית חולים כללי – 20שנה; 2. גיליון סיכום מחלה – 100שנה; 3.תיק במרפאה – 7שנים; 4. מכתב סיכום מחלה הנשלח מבית החולים לרופא המטפל – 100שנה; 5. מסמכי חדר מיון – 7שנים; 6. ספר בדיקות מעבדה – 10שנים לאחר הרישום האחרון; 7. ספר ניתוחים – 10שנים לאחר הרישום האחרון; 8. ספר הרופאים המרדימים – 10שנים לאחר הרישום האחרון; 9. ספר לידות – 100שנה לאחר הרישום האחרון; 10. תרשים ממצא פתולוגי – 10שנים; 11. פרוטוקול על פתיחת גוויה – 25שנים; 12. אישור להפסקת הריון – 7שנים; 13. ספר פטירות – 100שנה לאחר הרישום האחרון.

²⁶⁸   התקנה קובעת, כי אם צילם בית חולים במיקרופילם רשומה וכן צילם באותו סרט אישור מאת הממונה שהצילוםהוא העתק מדויק ממנה, לא יהיה חייב לשמור על אותה רשומה לאחר שלושים יום מתאריך הצילום. עם זאת, נמתחה על פרקטיקה זו ביקורת. בע”א 9749/01אלעד סאיר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק- על 2002(4) 270, עמ’272, אמר בית המשפט: “עם זאת, נבקש להעיר, כי אין דעתנו נוחה מהפרקטיקה בה נקט בית החולים במזערו את התיקים הרלבנטיים להליך זה בעוד המשפט תלוי ועומד. אף שלגופם של דברים לא נגרם למערערים נזק ראייתי מהטעמים שהובהרו לעיל, נקיטה בצעד כזה איננה ראויה בטרם נסתיים ההליך, והיא פותחת פתח טבעי לתחושת חשדנות וספקנות באשר ליושרו והגינותו של בעל הדין שפעל כך. ייטיב לעשות מוסד רפואי אם יימנע ממיזעורו של תיק רפואי או משינוי צורתו או תכולתו בדרך אחרת כל עוד תלויים ועומדים הליכים משפטיים בענין שהתיק משמש בו ראייה. בכפוף להערה זו, אנו דוחים את הערעור על כל חלקיו”.

חובת שמירת הרשומה הרפואית מעוגנת כיום גם בחקיקה ראשית. על פי סעיף 17(ב) לחוק זכויות החולה, מוטלת על המטפל חובה לתייק ולשמור את המסמכים הרפואיים. אם מדובר במרפאה פרטית, הרופא חייב לתייק, להחזיק ולשמור כל מסמך רפואי שכתב אודות הנפגע ואת הרישומים הרפואיים שערך קרוב למועד הבדיקה²⁶⁹. סעיף 18לחוק זכויות החולה מעניק לחולה זכות לקבלת מידע רפואי מהרשומה וכן זכות העתקה בכפוף לסייגים המנויים בחוק. לדוגמא, על פי סעיף 18(ג) לחוק רשאי המטפל להחליט שלא למסור מידע רפואי מלא או חלקי למטופל, אם המידע עלול לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל. במקרה כזה מוטלת חובה על המטפל לדווח על ההחלטה ולנמקה, תוך פנייה לוועדת האתיקה. וועדת האתיקה ובית המשפט רשאים לשנות את ההחלטה.

4.3.2.  מעמדה של הרשומה הרפואית

בית המשפט העליון התבטא פעמים רבות בדבר חשיבותה של הרשומה הרפואית לטיפול בחולה. כבר בעניין קנטור נ’ מוסייב²⁷⁰ הודגש, כי נודעת חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על ידי רופאים המטפלים בחוליהם, בעת הטיפול או סמוך לאחריו, בכך שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה או בפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן, תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על פי הרישומים ובהסתמך עליהם ניתן לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר. טעמים אלה הודגשו גם בעניין בנגר²⁷¹, שבו נכשלו בית החולים ורופאיו באי שמירתם של רישומים רפואיים שנערכו על ידם בזמן אמת.

4.3.3.  ביעור המסמכים

תקנות הארכיונים (ביעור) קובעות, כי ניתן לבער חומר לאחר שחולפת התקופה הנוגעת לאותו סוג של חומר או עניין²⁷² וכן את ההליך הנדרש מהמוסד הרפואי לצורך ביעור הרשומה הרפואית²⁷³.

4.3.3.1.  ההשלכות המשפטיות של ביעור רשומה רפואית מכוח חוק

שאלה היא, האם צריכה להיות בתביעת רשלנות רפואית משמעות ראייתית לכך שהמסמכים הרפואיים בוערו מכוח החוק. הבעיה מתעוררת במקרים בהם על פי התקנות יש לשמור את

²⁶⁹   י’ חושן, ע’ מרקס מדריך לזכויות החולה בישראל, (טירת הכרמל: אתיקה, התשנ”ז) 134.

²⁷⁰   עניין קנטור נ’ מוסייב, לעיל הערה 67, בע’259- 260.

271

ע”א 6330/96בנגר נ’ ביה”ח הלל יפה, פ”ד נב (1) 145 (להלן – עניין בנגר).

²⁷²   תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), תשמ”ו – 1986. (להלן – תקנותהארכיונים(ביעור)). אם אירע דבר כזה ניתן יהיה, ככל הנראה, להוכיח את התביעה באמצעות ראיות משניות. לדוגמא, ניתן להיעזר בעדויות ובתצהירים של השכנים למיטת החולה, בעדויות של כוח העזר ובעדויות האחים והרופאים.

²⁷³   סעיפים 8-14. התקנות קובעות, שאם ראה הגנז שאין צורך עוד לשמור על החומר הארכיוני שמבקשים לבערו,יודיע לחברי מועצת הארכיונים על הבקשה לבער את החומר. ההודעה האמורה תכלול את תיאור החומר שמבקשים לבערו. חברי המועצה רשאים לבקש מהגנז שיפרסם את ההודעה על הביעור ברשומות או בעיתון היומי. אדם רשאי להתנגד לביעור חומר ארכיוני, וצריך להגיש את התנגדותו לגנז תוך 30ימים מיום מתן ההודעה לחברי המועצה או מיום פרסום ההודעה ברשומות. כמו כן, למתנגד לביעור החומר תינתן הזדמנות להשמיע את התנגדותו בפני המועצה. הרשומה הרפואית לתקופה קצרה יחסית – שלוש או חמש שנים בלבד²⁷⁴, בעוד שעל פי דיני ההתיישנות הקיימים, תקופת ההתיישנות של תביעת רשלנות רפואית עומדת על 7שנים, ותובע שהוא קטין יכול להגיש תביעה אף עד גיל 25. בעניין סמדר עמר²⁷⁵ נפסק, כי ביעור מסמכים רפואיים הוא עניין רציני בעל משמעות מרחיקת לכת. על כן, על הרופא להפעיל שיקול דעת לפני שיעשה פעולה כלשהי²⁷⁶. לדעת אזר ונירנברג בספרם, בית חולים או רופא שיטענו כי ביערו חומר רפואי באופן אוטומטי, במקרה שבו אירע נזק רציני בטיפול רפואי והיה ספק לגבי טיב הטיפול שניתן, טענתם לא תתקבל למרות שחלפה התקופה הקבועה בחוק²⁷⁷. אם הביעור נעשה לפני התקופה הנקובה בחוק, הפעולה עשויה להיחשב כרשלנית שכן היא חרגה מהוראת החוק ועל כן ייתכן שנטל הבאת הראיות יוטל על המוסד הרפואי.

4.3.4.   אבדן המסמכים

בעניין אבדן מסמכים נקבעה הלכה דומה לזו שנקבעה לעניין ביעור מסמכים. בעניין אחד²⁷⁸, שלא עסק ברשלנות רפואית, נקבע, כי ניתן להוכיח תוכנו של מסמך בראיות משניות, אם הוכח כי העניין נופל בגדר אחד החריגים לכלל הראיה הטובה ביותר, כגון במקרה שבו המסמך המקורי אבד. זאת, משום שאם לא יתאפשר לניזוק להביא את ראיותיו, דין תביעתו להיכשל ויהיה בכך עוול, שהרי אבדן מסמכים לא נובע מרשלנות הניזוק אלא דווקא מרשלנות המזיק. הפתרון לבעיה נעוץ בכך שהמוסד יקפיד לשמור על המסמכים מפני אבדן. אי מילוי הוראת סעיף 17לחוק זכויות החולה, שעניינו ניהול הרשומה הרפואית, יביא למסקנה הפועלת לרעת בית החולים הנתבע. אי ניהול הרשומה מאפשר גם הגשת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה (סעיף 63לפקודת הנזיקין)²⁷⁹.

4.4.     תוצאת אי שמירת הרשומה הרפואית

ההלכה היא, כי העדר רישום או רישום לקוי פועל לרעת הנתבע, במקרה זה המוסד או הצוות הרפואי. במשך השנים התפתח השימוש שנעשה בכלל זה לצרכים שונים, החל מהוכחת עובדה כלשהי מן העובדות המרכיבות את עילת התביעה ועד להוכחת עילת התביעה כולה. גם המונחים בהם עשה בית המשפט שימוש עברו התפתחות, וכיום מקובל לדבר על “נזק ראייתי”. כך, בעניין רחמן נפסק, כי העדר רישום הוא רשלנות כשלעצמה²⁸⁰. בעניין דדון²⁸¹ נקבע, שאין יסוד להסתרת מידע רפואי מהנבדק, מבלי שהונח לכך יסוד בחיקוק כלשהו²⁸². אדם זכאי לדעת על עצמו פרטים,

274

מסמכים כגון: תרשים במכון או במעבדה, לפיו הממצא שלילי – שנתיים; הזמנה לבנק הדם – 3שנים.

²⁷⁵   ע”א 789/89סמדר עמר, קטינה נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו (1) 715 (להלן – עניין סמדר עמרהראשון).

²⁷⁶   שם, בעמ’721.

²⁷⁷   לעיל, הערה 261, בע’113.

278

^{8    2}ע”א 455/65קצין התגמולים נ’ כספי, פ”ד מב (1) 177.

279

^{9    2}עניין ברמן נ’ מור, לעיל הערה 71.

280

“רשלנות רפואית מתגבשת כבר בעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים”. ראו: עניין רחמן, לעיל הערה 95, בע’371.

²⁸¹   בג”צ 708/88יעקב דדון נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד (2) 224.

²⁸²   שם, בעמ’226.

אלא אם סובר המחוקק, שיש מקום להטלת הגבלות כאמור²⁸³. לפיכך, אין די בקיום רישום מסודר כנדרש. ללא שמירה על הרישומים, אובדת התועלת שניתן להפיק מהם.

4.4.1.  איזה נטל מעביר הליקוי ברשומה הרפואית?

נקודת המוצא של הפסיקה, בעניין סמדר עמר²⁸⁴ הייתה, כי להבדיל מסעיף 41לפקודת הנזיקין, העדר רישום רפואי מעביר את נטל חובת הראיה, היינו, הנטל המשני, ולא את נטל השכנוע. הטעם לכך הוא, שהעובדות הקשורות בביצוע הטיפול הרפואי נמצאות בידי צוות הרופאים והאחיות ושהרישומים שנעשו לוקים בחסר, ואינם מגלים את העובדות הדרושות לבירור שאלת הרשלנות. במצב זה של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הנתבעים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים, ובכך לספק הסבר שיסיר מהם את האחריות.

בהמשך התעוררה מחלוקת בבית המשפט העליון בשאלה זו. כך למשל, בעניין ברנשטיין נ’ עטיה, סבר השופט ד’ לוין כי הנטל שעובר הוא חובת הראיה, ואילו השופט קדמי סבר, שהנטל הוא נטל השכנוע²⁸⁵. בפסקי דין מאוחרים יותר, השתנתה ההלכה, ונקבע כי התרופה הראייתית במצב של העדר רישום או ליקוי ברישום היא העברת נטל השכנוע.

בעניין דרוקמן נ’ לניאדו נקבע, כי העברת נטל השכנוע במקרה של העדר רישומים רפואיים, מוצדקת מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. כאשר מדובר בהעדר רישומים רפואיים, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל הנתבע והותרת נטל השכנוע על התובע תכביד על התובע יתר על המידה, בהעדר רישומים רפואיים שנעשו בזמן אמת, שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה, אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע ויש להעבירו אל הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה²⁸⁶.

4.4.2.  העברת נטל השכנוע להוכחת העובדות השנויות במחלוקת

בראשית הדרך שימש העדר הרישום הרפואי כמכשיר להעברת נטל ההוכחה לעניין עובדה שנויה במחלוקת, שהתובע לא יכול היה להוכיח אותה בגלל העדר הרישום. בית המשפט פסק בעניין פאר נ’ קופר, שמקום שצריך לעשות רישום רפואי שכזה אך הרישום לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי איש הצוות הרפואי או המוסד המטפל²⁸⁷.

²⁸³       ההגבלה היחידה שנמצאה בפסיקה כמוצדקת היא אך ורק מטעמי בריאות (למשל, גרימת בעיות נפשיות). הטעםלכך הוא, שעיון בדו”ח הרפואי על ידי הנבדק עצמו, במקרים בהם מדובר במגבלות נפשיות, עלול לגרום לאי הבנה של משמעותו ואף לנזק לאדם אשר הדו”ח מתייחס אליו.

²⁸⁴   עניין סמדר עמר הראשון, לעיל הערה 275.

285

²⁸עניין ברנשטיין נ’ עטיה, לעיל הערה 116, בע’716.

²⁸⁶   ע”א 6160/99דרוקמן נ’ בי”ח לניאדו, פ”ד נה(3) 117 (להלן – עניין דרוקמן נ’ לניאדו).

²⁸⁷   עניין פאר נ’ קופר, לעיל הערה 55, בע’724.

בעבר, מקובל היה להעביר את נטל השכנוע עקב ליקוי ברשומה הרפואית לצורך הוכחת ההתרשלות. בעניין זה חלה התפתחות בפסיקה וכעת מועבר הנטל גם לצורך הוכחת הקשר הסיבתי. בעניין בנגר הנ”ל נדון נזק שנגרם ליילוד כתוצאה מלחץ דם גבוה של היולדת (כנראה – הדבר לא היה ברור עובדתית), אשר נוצר כתוצאה מהתרשלות. נקבע, שהעדר הרישום לעניין לחץ הדם מעביר את הנטל גם לעניין ההתרשלות וגם לעניין הקשר הסיבתי²⁸⁸. בפס”ד פינטו²⁸⁹ נקבע שהיעדר הרישום רלבנטי לשאלה השנויה במחלוקת, בין אם זו שאלת התרשלות ובין אם זו שאלת הקשר הסיבתי. בעניין מרדכי שי שמעון²⁹⁰ הנ”ל לא כך היה המצב: שם, היילוד נולד עם נכות ביד ולא ברור אם המגבלה נגרמה כתוצאה מתקלה במהלך הלידה. הלידה הייתה רגילה והטענה נגד בית החולים הייתה, שהיה צורך לבצע ניתוח קיסרי. עם זאת, לא היה ידוע אם הנזק הוא תולדה של סיבוכים בלידה הרגילה. נפסק, שצריך היה לדעת מה גודל העובר כדי להחליט על סוג הלידה. לא היו רישומים על גודל העובר ולכן הניח בית המשפט שהייתה התרשלות בהחלטה שלא לבצע ניתוח קיסרי ושהנזק נגרם עקב כך. השופט אנגלרד, בדעת מיעוט, סבר כי משקל העובר רלבנטי לעניין ההתרשלות, אך העדר הרישום לא יכול להשליך על הסיבתיות – איך אפשר לומר, שהלידה הרגילה גרמה לשיתוק.

4.4.3.  היעדר רישום או ליקוי ברישום כנזק ראייתי

המונח “נזק ראייתי” הופיע לראשונה בפסיקה שעסקה בנזיקין בעניין נגר נ’ וילנסקי, שדן ברשלנות רפואית, אך לא בהקשר של רישום. נעשה בו שימוש כדי לומר, כי מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחויב ככלל בפיצוי רק על החלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו, בתנאי שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהא יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי, גם “נזק ראייתי”, היינו, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו²⁹¹. גם אי קיום בדיקות, אשר לו קוימו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק, הוכר כמחדל הגורם לנזק ראייתי²⁹².

בית המשפט העליון השתמש לראשונה במונח “נזק ראייתי” בהקשר הרישומי, כאמור, בעניין עמר הנ”ל, לעניין סוג הנטל המועבר אל הנתבע. פסק דין זה חשוב בגלל סיבה נוספת – לראשונה הוזכרה בו האפשרות שנזק ראייתי ישמש כעילת תביעה: השופטת נתניהו העירה, באמרת אגב, כי ייתכנו אף מקרים שבהם יחויב הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק אם עקב אי ניהול

²⁸⁸   לעיל, הערה 271. ראו גם ע”א 8549/00משגב לדך נ’ דבאש, תק-על 2002(1) 642, בו נעשה שימוש בחזקה להעברתהנטל בעניינים עובדתיים שונים שהיו שנויים במחלוקת.

²⁸⁹   ע”א 6696/00בי”ח מרכזי עפולה ואח’ נ’ יעל פינטו (קטינה) ואח’, תק-על 2002(3) 2648 (להלן – עניין יעל פינטו).

290

לעיל, הערה 45.

291

“נזק ראייתי” שכזה יכול שיגרם בנסיבות בהן רשלנות הנתבע ארעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון, חסר החבות, וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי, כולל, המהווה יחידת נזק אחת. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה” (שם, שם).

²⁹²ע”א 9328/02לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור ואח’, תק-על 2004(2) 837, 843: “העיקרון שביסוד העברת נטל השכנועמתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע”. ראו גם: ע”א 9656/03עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז”ל ואח’ נ’ ד”ר זינגר ואח’, (טרם פורסם, ניתן ביום 11.4.05על ידי השופט רובינשטיין).

רישומים נאותים נגרם לו גם “נזק ראייתי” בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו²⁹³. אמירה זו

294

הוזכרה, בדרך אגב, גם בעניין בנגר²⁹⁴. בעניין שטרנברג נקבע, כי ניתן לעשות שימוש בתורת הנזק הראייתי לא רק להוכחת ההתרשלות, אלא גם לשם הוכחת הקשר הסיבתי²⁹⁵. עניין זה הורחב מעבר לגבולות הרשלנות הרפואית גם אל עבר דיני התגמולים בעניין שוקרון נ’ מדינת ישראל²⁹⁶ ובהמשך גם לתביעות נזיקין נגד כוחות הביטחון²⁹⁷ ואף מחוץ לדיני הנזיקין, אל דיני ההפקעות²⁹⁸.

4.4.4.  ליקוי ברישום הרפואי או היעדרו – דרישת האשם

כאמור, לליקוי ברישום הרפואי או להיעדרו עשויות להיות תוצאות שונות בהקשרים שונים. התנאים לכך הם, שהליקוי ברישום הרפואי נגרם באשמו של הנתבע ושליקוי זה מונע מן התובע את היכולת להוכיח עובדה מסוימת²⁹⁹. בשנים האחרונות קמו עוררין על התפישה, שחייבה כי הליקוי ברישום יהיה באשמו של המזיק. בעניין דרוקמן נ’ לניאדו סברה השופטת שטרסברג-כהן, כי בכל מקרה בו חסרה רשומה רפואית, ישמש הדבר נגד הנפגע³⁰⁰. השופט אור הסתייג באופן מפורש מעמדה זו. עמדת השופטת שטרסברג- כהן אומצה על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעניין רועי גזית נ’ סורוקה³⁰¹, שם נקבע, כי משניתנה האפשרות להגיש תביעה תוך 25שנה מלידתו של אדם בגין נזקים בלידה, בית החולים צריך לשמור את המסמכים הרפואיים מעבר לקבוע בחקיקה, שכן השליטה במידע היא בידי הצוות הרפואי, והתובע זכאי להסבר.

293

²⁹³   עניין עמר הראשון, לעיל הערה 275, בע’712.

294

²⁹⁴   עניין בנגר, לעיל הערה 271, בע’157.

295

עניין שטרנברג, לעיל הערה 229, בע’551-552 : “…כאמור לעיל, לחסר זה כאשר הוא מתגבש לכדי נזק ראייתי לתובע גם נפקות ראייתית. אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה, בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה – הכול לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם”

²⁹⁶   רע”א 8317/99שלמה שוקרון נ’ מדינת ישראל ואח’, תק- על 2002(2) 44: “אכן, המערער והמומחים מטעמו, אינםיכולים להצביע היום במדויק על מחלתו של המערער ועל גורמיה. אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער – הגם שראוי היה לבצע – בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם תחת מעקב ופיקוח – אף שהיה צורך בכך – הרי שרופאיו הסבו לו “נזק ראייתי”. ודוק: אין מחלוקת בין המומחים, כי ביצוע בדיקות – ובעיקר ניקור כליה – עשוי היה לשפוך אור על מחלתו של המערער. לפיכך, הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, והאם ניתן היה למנעה אילו הייתה מתגלית מבעוד מועד – רובץ לא על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד”.

²⁹⁷       ע”א 361/00עאזם ד’אהר נ’ סרן יואב ומדינת ישראל, תק-על 2005(1), 1253 (ניתן ביום 10.2.05על ידי המשנהלנשיא מצא;,להלן – עניין עאזם ד’אהר).

²⁹⁸       ע”א 8858/02מדינת ישראל נ’ זהווה, תק-על 2004(2) 2588.

299

כך נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו, למשל: נגר נ’ וילנסקי; עזבון לילי חננשוילי; סמדר עמר).

³⁰⁰   עניין דרוקמן נ’ לניאדו, לעיל הערה 286, בע’127-128: “מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינםקיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון: חלוף התקופה בה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על- ידי המוסד הרפואי ורופאיו… השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם זאת, מוצאת אני להעיר – למעלה מן הדרוש – כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע – כעניין של מדיניות – שבהעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלבנטי, שאיננו מצוי בידי החולה”.

³⁰¹   ע”א (באר-שבע) 3165/98גזית רועי נ’ המרכז הרפואי סורוקה, תק-מח 2001(2) 14820, 14833: “הובאו לעילדבריה של כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן מהם עולה כי נוטה היא לחשוב שבהעדר תיעוד רפואי, גם שלא באשמת הצוות הרפואי, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בענייננו, נראה לי נכון לפסוק כך. בשל העדר תיעוד רפואי נבצר מהתובע להניח תשתית עובדתית לתביעתו ואין להטיל עליו את תוצאות העדר התיעוד הרפואי. משניתנה האפשרות להגיש תביעה תוך 25שנה מיום לידתו של אדם, בגין נזקים שנטען שנגרמו לו בלידה, ראוי לשקול שינוי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל”ז-1976, באופן שהתיעוד המתייחס ללידה ישמר תקופה ארוכה יותר מעשרים שנה, כך שיהיה זמין למקרה שתוגש תביעה סמוך לתקופת ההתיישנות. הנימוקים שבעטיים הוטל על הצוות הרפואי נטל השכנוע בהעדר רישום מלא בתיעוד הרפואי, יפים גם לענייננו. כמו במקרה של העדר רישום מלא, כך גם במקרה זה, השליטה היא בידי הצוות הרפואי. בשני המקרים – כאשר הרישום בתיעוד הרפואי חסר וכאשר התיעוד הרפואי אינו בנמצא – אפילו בוער כדין אך במהלך התקופה שלתובע הזכות להגיש תביעה – זכאי הוא לקבל הסבר מהצוות הרפואי לגורמי נזק שנגרם לו”.

גישה הפוכה ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בעניין עזבון נורית שניר נ’ בי”ח מאיר³⁰², שדן במצב דומה, בו בוער תיקה הרפואי של המנוחה. בית המשפט אמר, כי על פי הדין וההוראות הנהוגות אצל הנתבעים, נשמר חומר רפואי של חולים הפונים למרפאות החוץ של בית החולים מאיר במשך שבע שנים מאז הפנייה האחרונה של החולה למרפאות החוץ. לאחר שבע שנים נגרס החומר ומושמד. למרות שהתובעת ידעה כבר באוקטובר 1990כי היא סובלת ממחלת הסרטן (וכבר אז ידעה וטענה כי בית החולים לא טיפל בה כיאות) ולמרות שכבר בסוף 1995החליטה לתבוע את בית החולים בשל רשלנות רופאיו בטיפול בה, לא דאגה לבקש ולקבל צילום של תיקה הרפואי ממרפאת החוץ של א.א.ג. בבית החולים מאיר, כאשר תיק זה עדיין היה קיים (אם בכלל היה קיים תיק כזה)³⁰³. לפיכך קבע בית המשפט, כי התובעים אינם יכולים לבוא בטרוניה לנתבעים על העדר מסמכים שיוכיחו את טענות התובעים, שעול ההוכחה רובץ עליהם – אלא אל עצמם בלבד³⁰⁴. זאת ועוד: התובעים הם שגרמו לנתבעים נזק ראייתי בכך שלא הגישו תביעתם תוך 7שנים מאז התברר להם כי התובעת חולה במחלת הסרטן ומאז ביקורה האחרון, לטענתה, במרפאת בית החולים מאיר; כמו כן, גרמו נזק ראייתי גם לעצמם – שהרי יכלו להוכיח במסמכים את טענתם ועתה נותרו עם טענה בעל פה בלבד, ללא אפשרות להוכיח טענתם במסמכים שהיו קיימים במשך 7שנים לאחר הביקור האחרון (אם היו קיימים).

ייתכן, כי לאחרונה מסתמנת עצירת המגמה להכיר בקיומו של נזק ראייתי גם מקום שלא היה אשם בביעור הרשומה הרפואית. בעניין גיא נבון נקבע, במקרה שבו בוערו צילומים, כי משלא הפרה המשיבה את חובותיה על פי הדין, אין מקום להכיר בקיומו של נזק ראייתי למערער, שכן תנאי הכרחי להכרה בנזק ראייתי כמניב זכויות דיוניות ומהותיות הינו יסוד האשם של הצד השני כאחראי על יצירת הנזק³⁰⁵. בית המשפט העליון חזר על כך גם בדיון נוסף בעניין טווינה³⁰⁶.

³⁰²   ת”א (ירושלים) 1062/99עיזבון נורית שניר נ’ בית חולים מאיר כפר סבא, תק- מח 2001(2) 15896, 15902.

³⁰³   בית המשפט ציין, כי באי כוחה של התובעת פנו לראשונה לבית החולים מאיר לקבל את תיקה הרפואי שלהתובעת למעלה משנתיים לאחר שהתובעת החליטה לתבוע את בית החולים מאיר, לאחר שחלפו למעלה משבע שנים מאז ביקורה האחרון של התובעת במרפאת החוץ של א.א.ג. של בית החולים מאיר ומובן שבאותה עת כבר הושמד תיקה הרפואי, אם בכלל היה קיים קודם לכן.

³⁰⁴   לא זו אף זו: בית המשפט הצביע על כך, שהנתבעים טוענים כי התובעת כלל לא הייתה בטיפול מרפאות החוץ שלבית החולים מאיר בנושא א.א.ג. אם נכונה טענה זו, יש בה כדי להסביר מדוע התובעת פנתה לבית החולים מאיר באמצעות באי כוחה רק לאחר 7שנים מאז התברר לה לראשונה כי היא חולת סרטן, שהרי העדיפה כי לא יימצא תיק שלה בנימוק של השמדת התיק, מאשר שיימצא כי לא ביקרה כלל במרפאת א.א.ג. בבית החולים מאיר בשנים שבין 1990- 1988.

³⁰⁵        ע”א 5373/02גיא נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז(5) 35, 44-45 (להלן – עניין גיא נבון): “צילום זה הוא בעלחשיבות ראייתית, שכן מוטבעת בו שעת עשייתו. לו היה מצוי הצילום בתיק, היה ניתן לדעת בבירור גירסתו של מי היא הנכונה. עם זאת, על אף חשיבותו של המסמך, אין לראות במשיבה כאשמה בחסרונו; על כל בית חולים מוטלת החובה לשמור על הרשומות הרפואיות שנעשו במסגרתו [ראה סעיף 17לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996, תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל”ז – 1976(להלן – התקנות)]. חשיבות רבה יש בשמירת הרשומות הרפואית, שכן הללו מהוות תיעוד של מצבו הרפואי של החולה, הטיפולים שקיבל והמועדים בהם נתנו, וניתן ללמוד מהם הן לצורך המשך הטיפול בעתיד בחולה והן כראיה למצבו ולטיפול רפואי שקיבל … יחד עם זאת, לא קיימת חובה על המוסד הרפואי לשמור את הרשומות הרפואיות לעד. בתוספת לתקנות מפורטות רשומות רפואיות שונות ולצידן מצוין פרק הזמן במסגרתו יש לשמור על אותה רשומה. כך לדוגמא, תיק רפואי של חולה בבית חולים כללי יש לשמור עשרים שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון. גיליון סיכום מחלה יש לשמור כמאה שנה. זו הסיבה, שלמרות שהתביעה הוגשה זמן רב לאחר האשפוז עדיין נשמר התיק הרפואי כמעט במלואו. צילום רנטגן, לעומת זאת, יש חובה לשמור בתיק הרפואי רק כעשר שנים מתום הטיפול האחרון (ראה סעיף 13לתוספת לתקנות). זו הסיבה, כנראה, לנפקדותו של הצילום מהתיק הרפואי. משלא הפרה המשיבה את חובותיה על פי הדין, אין מקום להכיר בקיומו של נזק ראייתי למערער, שכן תנאי הכרחי להכרה בנזק ראייתי כמניב זכויות דיוניות ומהותיות הינו יסוד האשם של הצד השני כאחראי על יצירת הנזק“.(ההדגשות הוספו).

³⁰⁶       דנ”א 1558/04מרים טווינה נ’ מ”י, תק- על 2004(2) 3281: “אשר לשאלת הנזק הראייתי, בית-המשפט עיגן אתקביעתו כי אין להעביר נטל ראייה בשל ביעור צילומי הרנטגן – ביעור שבוצע על-פי היתר בחוק – בהלכה שנפסקה בע”א 5373/02גיא נבון נ’קופת- חולים כללית (טרם פורסם). באותה פרשה נקבע במפורש כי “משלא הפרה המשיבה את חובותיה על פי הדין, אין מקום להכיר בקיומו של נזק ראייתי למערער”. אכן, הדוקטרינה של נזק ראייתי

4.4.5העברת הנטל בגין ליקוי ברשומה הרפואית – רק כאשר יש “תיקו” ראייתי

בתי המשפט הדגישו בפסיקה, כי העברת הנטל בגין חסר ברשומה הרפואית מכוח תורת הנזק הראייתי מוצדק, בנוסף על דרישת האשם, רק כאשר החסר יוצר “תיקו” ראייתי, היינו, כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין³⁰⁷. במקרה שבו נקבעו בעניין שלגביו קיים חסר ראייתי ממצאים עובדתיים בהתבסס על ראיות אחרות, אין מקום להעברת הנטל בגין “נזק ראייתי”³⁰⁸.

4.5.  העמדות שהובאו בפני הוועדה

בפני הוועדה הוצגה עמדה, לפיה הדרישה המשפטית שהצוות הרפואי שטיפל בחולה יתעד כל דבר וכל פעולה בצורה מפורטת אינה מעשית, מפאת חוסר הזמן והעומס המוטל על הרופא.

הוועדה שמעה עמדה, כי יש לקבוע נורמה מחייבת בבית החולים לפיה הסכמה של חולה לניתוח תירשם לא רק בטופס הנדרש אלא גם בגיליון המעקב. על פי עמדה זו החובה צריכה להיות מוטלת על הרופא האחראי לניתוח בלבד והוא זה שירשום את הדברים, יסביר אותם ויחתים את החולה. באשר לדו”חות הניתוח – בעבר הם היו מוכתבים לפקידה. על פי אותה עמדה אין סיבה שלא לחייב רופאים לכתוב דוחות ביחס לקבלת החולה, האבחון, הטיפול וכו’, בצורה מודפסת או בכתב ברור וקריא, תוך ירידה לפרטים הקטנים.

הוועדה בחנה גם את השאלה, האם ניתן ליצור מאגר ממוחשב של כל הרשומות הרפואיות. על פי דעה אחת שנשמעה, יצירת מאגר מגנטי של כל הרשומות הרפואיות אינה בת ביצוע, בשל העלויות העצומות הכרוכות בכך. הוועדה שמעה גם גישה אחרת, לפיה חלה התקדמות במחשוב הרשומות ובשמירה אלקטרונית של הרשומות, וכי ישנה עלייה במודעות לנושא הרשומה. עם כל זאת, לא ניתן לתקן את השגיאות שנעשו בעבר. כמו כן נמסר לוועדה, כי שירותי בריאות כללית עומדת להכניס לבתי החולים ולחדרי הלידה מוניטור עוברי ממוחשב שאמור להתריע על מצוקת עובר.

מצדיקה את העברת נטל הראייה רק במקרה שבו הנזק הראייתי נגרם בשל אשמו של מי שנטען עליו כי אחראי הוא לנזק”.

³⁰⁷       עניין גיא נבון, לעיל הערה 305, בע’47-48. ראו גם עניין עאזם ד’אהר הנ”ל: “ההלכה הראייתית-דיונית בדברהנזק הראייתי משמעה, אפוא, הקמת חזקה עובדתית, כי אלמלא ניזוקו עקב רשלנותו של הנתבע, היו הראיות החסרות תומכות בגרסת התובע ביחס לטענה העובדתית שנשנתה במחלוקת. אף שחזקה זו ניתנת לכאורה לסתירה, הרי שמטבע הדברים – ובדומה לחזקות אחרות המופעלות בסופו של המשפט – נזקקים לה רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות; היינו, כשביחס לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה, מתקיים בין הצדדים “תיקו ראייתי”. במצב-דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה, למעשה, את המחלוקת העובדתית” (פסקה 19לפסק הדין).

³⁰⁸       ע”א 2809/03פלוני ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ואח’, (טרם פורסם, ניתן ביום 7.2.05על ידי השופטעדיאל): “במקרה הנוכחי, המחלוקת בין הצדדים סבה על מצוקה עוברית שמקורה בתשניק סב לידתי ועל התרשלות המשיבים באי הפסקת היריון ובאי ביצוע ניתוח קיסרי עם הופעת סימני המצוקה העוברית… אלא שבנושאים אלה קבע בית המשפט ממצאים שלא על בסיס רישומי הניטור… משכך נקבע, ולו על יסוד ראיות שאינן קשורות לרישומי הניטור, הדוקטרינה של נזק ראייתי בהיבט הראייתי-דיוני שלה לא תוכל לסייע למערערים”.

4.6.  נתונים מן המחקר

במסגרת המחקר, נבדק בכמה תיקים שניתנו בהם פסקי דין לגוף העניין (כלומר, שאינם אישור הסכם פשרה) בערכאות השונות, הועבר נטל ההוכחה ומאיזה טעם: התקיימות תנאי סעיף 41לפקודת הנזיקין, רישום לקוי, או תורת הנזק הראייתי של פורת ושטיין.

המחקר בדק את מספר המקרים שבהם הועבר נטל ההוכחה בפועל, להבדיל ממספר המקרים שבהם נטען בכתב התביעה שיש הצדקה להעביר את הנטל. זאת, משום שהטענה שיש להעביר את הנטל מטעמים שונים נטענת כדבר שבשגרה ולא ניתן ללמוד מעצם העלאתה בכתב התביעה דבר.

4.6.1.  העברת הנטל מכוח “הדבר מדבר בעדו”

צוות המחקר בחן בכמה מקרים הועבר נטל ההוכחה מכוח סעיף 41לפקודת הנזיקין בבתי המשפט המחוזיים, בבתי משפט השלום, ובבית המשפט העליון.

4.6.1.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

בסך הכול אותרו 43תיקים, שבהם הועבר נטל ההוכחה מכוח סעיף 41לפקודת הנזיקין.

לוח 4.1.: מספר תיקים (בערכאה ראשונה) בבתי המשפט המחוזיים שהוקלדו שהועבר בהם הנטל לפי סעיף 41 – לפי אופן סיום תיק (1993 – 2002)

מהנתבעים

אופן סיום תיק

ניתן לראות, כי מתוך 43פסקי הדין שאותרו, ואשר בהם הועבר נטל ההוכחה מכוח הכלל “הדבר מדבר בעדו”, ב- 28מהם הסתיימה התוצאה לטובת התובע בדרך כזו או אחרת. רק בפחות משליש מן המקרים (11מקרים) הצליח הנתבע להרים את הנטל, ולהביא לדחיית התביעה. אמנם, מספר התיקים שאותרו הוא קטן למדי, ואולם ייתכן שניתן להסיק מנתונים אלה כי אף שבמרבית המקרים העברת נטל השכנוע פועל לטובת התובע, עדיין ייתכנו מקרים שבהם הנתבע יצליח להדוף את התביעה.

4.6.1.2.   בתי משפט השלום

גם ביחס לבתי משפט השלום נבדקה השאלה, בכמה מקרים הועבר נטל ההוכחה מכוח סעיף 41לפקודת הנזיקין.

בערכאה זו נמצא מספר קטן מאוד של תיקים – 22בלבד. מתוך מספר זה של תיקים, רק אחד הסתיים בדחיית התביעה, ואילו ב- 21מקרים תוצאת התיק הייתה לטובת התובע. אמנם נראה, שבבתי משפט השלום הממצאים מצביעים על כך שלא ניתן כמעט להרים את הנטל, ואולם, מדובר במספר קטן מדי של פסקי דין מכדי שניתן יהיה להסיק מסקנות.

4.6.1.3.  בית המשפט העליון

בבית המשפט העליון נמצאו ארבעה תיקים בלבד שבהם הועבר נטל ההוכחה בפועל מכוח סעיף 41לפקודת הנזיקין (להבדיל מהמקרים שבהם הטענה נדחתה ולהבדיל ממקרים שבהם העברת הנטל נעשתה בערכאה הדיונית ואושרה בערעור לבית המשפט העליון), ואשר השתייכו לתחום המחקר³⁰⁹. בשני מקרים הפך בית המשפט העליון את החלטת בית המשפט המחוזי, והחזיר את התיק לבית המשפט קמא לשם קביעת שיעור הפיצוי.

4.6.2.  העברת נטל מכוח רישום לקוי

סוגיה נוספת שנבדקה על ידי צוות המחקר, בבתי משפט השלום, המחוזי והעליון, היא העברת הנטל מכוח רישום רפואי לקוי או חסר.

³⁰⁹פסקי הדין בעניין מוטי סולן; עניין מרדכי שי שמעון; עניין שטרנברג נ’ צ’צ’יק; ע”א 177/98שמחה עוז נ’ ד”ר

4.6.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

לוח 4.3: מספר תיקים בבתי המשפט המחוזיים (בערכאה ראשונה) שהוקלדו שבהם הועבר נטל ההוכחה בגלל היעדר רישום/ רישום לקוי – לפי אופן סיום התיק (1993- 2002)

דחיית התביעה מתן פסק דין על פסיקת נזק לאחר קבלת התביעה קבלת התביעה קבלת התביעה דרך הפשרה הסכמה בשאלת     בחלקה בשאלת האחריות

האחריות

אופן סיום תיק

סה”כ

ניתן לראות מלוח 4.3., כי בבתי המשפט המחוזיים נמצאו 35תיקים בסך הכול שבהם הועבר הנטל עקב רישום לקוי. מתוכם, בשני שליש מן התיקים (24מתוך 35) בסופו של דבר לא הורם הנטל והתביעה נסתיימה לטובת התובע. עם זאת, בשליש מן המקרים עלה בידי הנתבע להרים את הנטל ולהביא לדחיית התביעה.

4.6.2.2.   בתי משפט השלום

בערכאה זו נמצאו בסך הכול 13פסקי דין, שבהם הועבר בפועל נטל ההוכחה עקב רישום לקוי. ברובם המכריע (11מתוך 13), הסתיים התיק בפסק דין לטובת התובע, ואילו רק בשני מקרים עלה בידי הנתבעים להרים את הנטל ולהביא לדחיית התביעה.

4.6.2.3.   בית המשפט העליון

גם בערכאה זו נמצאו 13פסקי דין שבהם הועבר בפועל נטל ההוכחה מכוח רישום לקוי, ואולם כאן בתשעה תיקים הנטל לא הורם והתובע זכה בתביעה, ואילו הנתבעים הצליחו להרים את הנטל ולהביא לדחיית התביעה בארבעה מקרים.

4.6.3.   העברת הנטל מכוח תורת הנזק הראייתי של פורת ושטיין

לא נמצאו פסקי דין שבהם זה היה הנימוק להעברת הנטל (להבדיל מטענה בדבר “נזק ראייתי” עקב רישום לקוי, שבגינה, כאמור לעיל, הועבר הנטל).

4.6.4.  מסקנות מן הנתונים

אכן, מספר פסקי הדין שבהם הועבר נטל ההוכחה מסיבות שונות, אינו גדול, דבר המקשה על הסקת מסקנות בעלות תוקף כולל מן הנתונים. עם זאת, מן הנתונים בבית המשפט המחוזי, לפחות, ניתן לראות כי במרבית המקרים אכן העברת הנטל, הן בגלל הכלל “הדבר מדבר בעדו” והן בגלל היעדר רישום או רישום לקוי, משמעה פסיקה לטובת התובע. חרף זאת, בשליש מן המקרים הורם הנטל והתביעה נדחתה. המשמעות היא, שלא מדובר ב- “מקרה אבוד” ושניתן להתמודד עם הכללים הראייתיים.

4.7.  לסיכום

בפרק זה נסקרו הלכות של העברת הנטל, הן מכוח עקרונות כלליים של דיני הראיות, והן לפי סעיף 41לפקודת הנזיקין. כמו כן נסקר מעמדה של הרשומה הרפואית, והתוצאות המשפטיות, כפי שנקבעו בפסיקה, של היעדר רישום או רישום חסר, וכן של ביעור הרשומה.

המגמה המסתמנת היא, שבית המשפט הרחיב את הפרשנות של הכלל “הדבר מדבר בעדו”, הקבוע בסעיף 41האמור, והמשמעות היא שכיום ניתן להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע במצבים רבים יותר מאשר בעבר. מן הנתונים עולה, שאף על פי שהעברת הנטל פועלת במקרים רבים לרעת הנפגע, עדיין קיימת האפשרות להתמודד עם העברת הנטל, להרימו, ולהביא לדחיית התביעה.

כמו כן, נראה שנושא הרשומה הרפואית, ליקוי בה או היעדרה, הוא נושא בעל השלכות מרכזיות בתחום תביעות הרשלנות הרפואית, אשר יכול לעיתים להשפיע באופן מהותי על תוצאת הדיון בתביעה. אגב בדיקת הנושא התברר שההוראות בדבר הרשומה הרפואית, ביחס להגדרה, לניהול ולשמירה של רשומות, לרבות תקופות השמירה, אינן אחידות, אינן שיטתיות, אינן מעודכנות ולעיתים אינן עולות בקנה אחד עם תקופות ההתיישנות.

לוועדה נמסר כי בשנת 2004הוקמה וועדה בין משרדית שתפקידה לדון ביצירת רשומה רפואית לאומית, וכי הנושאים והבעיות שפורטו לעיל יידונו במסגרתה.

פרק 5: הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל בתביעות רשלנות רפואית

אחד הנושאים שעמדו על סדר יומה של הוועדה הוא הקטנת ההוצאה הציבורית באמצעות הגבלת הפיצויים. במהלך דיוני הוועדה הוחלט להתמקד בראש הנזק של פיצויים בגין נזק לא- ממוני ולבחון, האם יש הצדקה להגביל את הפיצוי בגינו, ואם כן – באיזו דרך ייעשה הדבר. במסגרת דיוני הוועדה נשמעו עמדות שונות והוצגו גם נתונים מן המחקר שנעשה על תיקי רשלנות רפואית. העמדות של משרדי הממשלה נדונו בישיבה אצל היועץ המשפטי. העמדות הסופיות, כפי שהן מובאות בפרק זה, גובשו בעקבות ישיבה זו.

מבנה הפרק הוא כדלקמן: תחילה יוצג המצב המשפטי הקיים ביחס לפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני בדיני הנזיקין. לאחר מכן יוצגו עמדות של גורמים שונים שנשמעו בוועדה ביחס לשאלת ההגבלה ולבסוף יוצגו עמדות המשרדים החברים בוועדה.

5.1.  פיצויים בשל נזק גוף

חלק זה עוסק בפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני בתביעות רשלנות רפואית על ידי בתי המשפט לערכאותיהם. על מנת להעמיד את התמונה בהקשרה הנכון, יש צורך לעמוד על הפסיקה בתביעות נזיקין בשל נזקי גוף באופן כללי ולעמוד על ההבדלים ביניהן לבין תביעות רשלנות רפואית, אם הם קיימים, כמו גם על הדמיון. תחילה יתוארו העקרונות הכלליים בפסיקת פיצויים בגין נזק גוף בדיני הנזיקין בישראל, ולאחר מכן יידונו הכללים הנוגעים לפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני.

5.1.1.  נזק מהו

המונח “נזק” מוגדר בפקודת הנזיקין באופן כללי ביותר: “אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה”³¹⁰. אין בפקודה הגדרה למונח “נזק גוף”, אך היא קיימת בחוקים אחרים³¹¹. לעומת זאת, המונח “נזק ממון” מוגדר בפקודה, אם כי גם הוא במונחים כלליים: “הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים”. הפקודה גם חסרה הוראות באשר לאופן חישוב הנזק, למעט ההוראה בדבר ריחוק הנזק, הקובעת כי נפגע מעוולה זכאי לפיצויים “רק בשל אותו הנזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע”³¹². גם בסעיף 80לפקודת הנזיקין, הנושא את הכותרת “הפיצויים וחישובם” לא נזכר אופן החישוב אלא רק כי הפיצויים יינתנו בעד הפסד הממון שסבלו למעשה, או עתידים לסבול בשל אותו למעשה. המשמעות היא, כי פסיקת הפיצויים בדיני הנזיקין, ובכלל זה קביעת סוגי ראשי הנזק, היקפם והתפרשותם ואופן חישוב הנזק, מסורים למעשה לשיקול דעתו של בית המשפט. חריגים לכך ניתן למצוא ביחס לתאונות דרכים בחוק הפיצויים ובחוק אחריות למוצרים פגומים, כפי שיפורט להלן.

³¹⁰   סעיף 2לפקודת הנזיקין. קציר בספרו אומר, כי גם החמרת מצב חולני היא נזק. ראו: ד’ קציר פיצויים בשל נזקגוף (מהד’ חמישית, 2003) 725(להלן – קציר, או קציר בספרו).

³¹¹   חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ”ד-1964(להלן: חוק הטבת נזקי גוף), סעיף 1: “נזקגוף – לרבות מחלה, ליקוי גופני ושכלי, ומוות”; חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים – מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני נפשי או שכלי, וכן פגיעה בהתקן הדרוש לתפקוד אחד מאברי הגוף, שהיה מחובר לגוף הנפגע בעת אירוע תאונת הדרכים).

³¹²   סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין.

5.1.2.  מטרת דיני הנזיקין – השבת מצבו של הנפגע לקדמותו

לדיני הנזיקין בישראל, ככלל, מטרה תרופתית ולא עונשית, ולפיכך נעשית הערכת גובה הנזק בהתבסס על הכלל הנזיקי של “השבת המצב לקדמותו”. בית המשפט העליון פסק לא פעם, כי מטרתם העיקרית של דיני הנזיקין בישראל היא להשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו³¹³. מטרה זו היא, בראש ובראשונה, לתקן את הנזק שנגרם על ידי העוולה. על כן, הכלל הרחב לגבי פיצויים בנזיקין הוא, כי יש לפסוק לניזוק את אותו פיצוי אשר יש בו כדי להעמידו במקום שהיה בו אלמלא נעשה כלפיו מעשה העוולה³¹⁴.

בכך שנאמר שמטרת הפיצויים בדיני הנזיקין היא תרופתית, עדיין לא נאמר דבר, שכן קשה באמצעות פיצוי כספי להעמיד ניזוק שסבל נזק גופני באותו מצב בו הוא היה נתון לולא מעשה הנזק. קושי זה קיים הן לעניין הנזק הגופני- הרכושי (כגון אבדן השתכרות, הוצאות רפואיות), והן לעניין הנזק הגופני הלא-ממוני (כגון כאב או סבל או אבדן תוחלת חיים). עיקר הקושי בהערכת הנזק הרכושי נעוץ בצורך “לבסס את השומה על התרחשויות עתידיות, הצפונות בחיק העתיד, אשר חוסר הוודאות לגביהן הוא ממהות העניין”³¹⁵. חרף זאת, מכך שמטרת הפיצויים בנזקי גוף היא “השבת המצב לקדמותו” ניתן ללמוד על העקרונות שיש לנקוט בקביעת רמת הפיצויים: רמת הפיצויים צריך שתהא אינדיבידואלית ותואמת את נזקיו של הנפגע; כלומר: היא לא נועדה להעניש את המזיק, כשם שאין היא באה להעשיר את הנפגע. הכלל הקובע הוא, שאין הניזוק זכאי לפיצויים אלא כדי נזקו, כשם שאין המזיק חייב אלא כדי הנזק שהוא גרם³¹⁶. בית המשפט העליון הוסיף ופסק, כי פיצוי החורג מעבר לפיצוי התרופתי – בין אם הוא פיצוי נומינלי ובין אם הוא פיצוי עונשי – מחייב הצדקה מיוחדת. דרך המלך של הפיצוי – הנגזרת מהאיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות המתנגשות במישור האחריות – הוא הפיצוי התרופתי³¹⁷.

5.1.3.  ריחוק הנזק

עיקרון נוסף שיש להזכיר טרם הדיון בראשי הנזק, הוא עקרון ריחוק הנזק, המתקשר לעיקרון שהוזכר לעיל, לפיו מטרת הפיצויים היא להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו. סעיף 76לפקודת הנזיקין קובע כי אם סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע.³¹⁸ נקבע, כי המבחן לאורו יש לקבוע, האם נזק מסוים “עלול לבוא” באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים, הוא מבחן הצפיות, וכי יש לצפות את הנזק בקווים כלליים ואין צורך לצפות את פרטי- הפרטים של התפתחות הנזק³¹⁹.

³¹³ראו: ע”א 22/49לוי נ’ מוסף, פ”ד ד’558, 564; ע”א 467/77גרוסמן נ’ רשות הנמלים, פ”ד לג(2) 256.

314

ע”א 5610/93זלסקי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פ”ד נא(1) 68, 80.

³¹⁵ע”א 237/80שבה ברששת נ’ יגאל האשאש ואח’, פ”ד לו(1) 281 (להלן – עניין ברששת).

316

בעניין נעים נ’ ברדה נפסק מהי משמעות הכלל, שעל הפיצויים לשקף את נזקו של הניזוק – לא יותר, אך גם לא פחות. ראשית, הניזוק אינו רשאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. שנית, הוצאות הניזוק בגינן חב המזיק צריכות להיות נחוצות באופן סביר, לשם החזרת המצב לקדמותו וגובהן צריך להיות סביר. שלישית, בקביעת הפיצוי יש לקחת בחשבון את העובדה, כי הנזק הוטב, כולו או מקצתו, על ידי צד שלישי, או כי בצד ההוצאות המיותרות באו גם חסכונות (ע”א 357/80יהודה נעים ו- 2אח’ נ’ משה ברדה ואח’, פ”ד לו(3) 762, 766-767(להלן – עניין נעים נ’ ברדה)).

³¹⁷   רע”א 4740/00לימור אמר ואח’ נ’ אורנה יוסף ו-2אח’, תק-על 2001(3) 489, 494.

³¹⁸   סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין.

319

דנ”א 12/63ליאון נ’ רינגר, פ”ד יח(4) 701.

5.1.4.  סיווג הנזקים

ניתן לסווג את ראשי הנזק בתביעות בגין נזקי גוף במספר דרכים. דרך אחת היא להבחין בין נזק ממון לנזק שאינו נזק ממון. בעוד שהמונח “נזק ממון” מוגדר, כאמור לעיל, בפקודת הנזיקין, אין הגדרה למונח “נזק שאינו נזק ממון”. מקובל לכלול בנזק הממון הוצאות בפועל שהנפגע עמד בהן עקב הפגיעה בו, והפסדים שנגרמו לו בעטיה – הוצאות רפואיות, הוצאות על עזרת צד שלישי והפסדי שכר. בנוסף על כך, מקובל לכלול את ההוצאות וההפסדים שטרם נגרמו בפועל לניזוק, אך שייגרמו בעתיד, כתוצאה מנזק הגוף שנגרם לו עקב מעשה העוולה³²⁰. קשה יותר להגדיר את הנזק הלא ממוני, בהיעדר הגדרה בפקודת הנזיקין. עם זאת, בפסיקה התגבשה ההלכה, כי הכוונה במונח זה לשני ראשי נזק עיקריים: כאב וסבל, וקיצור תוחלת חיים³²¹. דרך אחרת היא להבחין בין הנזק הכללי לנזק המיוחד – כלומר, לפי הזמן שבו התרחשו נזקים אלה. לפי אבחנה זו, מתחלקים כל ראשי הנזק הממוניים לנזק כללי ולנזק מיוחד. כיום ההלכה היא שכל נזק שהתרחש עד למתן פסק הדין נכלל בגדר הנזק המיוחד, והנזק הכללי – מיום מתן פסק הדין ואילך³²². חריג לכך הוא הנזק הלא- ממוני, אשר נחשב לנזק כללי כבר במועד ביצוע העוולה³²³.

ראשי הנזק המקובלים בפסיקת פיצויים בגין נזקי גוף, ובכלל זה גם בגין נזקי גוף שנגרמו כתוצאה מרשלנות רפואית, הם מגוונים. בתחום הנזק הממוני קיימים מספר ראשי נזק. כך למשל, נזקים הנוגעים להשתכרות: הפסד השכר בעבר, שנגרם בפועל לניזוק עד למועד הגשת התביעה או מתן פסק הדין או הפשרה; פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד; והפסדי פנסיה. נזקים נוספים נוגעים לצורך בעזרה ובסיעוד על ידי צד שלישי, בעבר ובעתיד, סיוע בניידות בעבר ובעתיד, והוצאות רפואיות ואחרות (כגון הוצאות נסיעה) לעבר ולעתיד. בתחום הנזק הלא ממוני מוכרים שני ראשי נזק: כאב וסבל, וקיצור תוחלת חיים. בתביעות עיזבון ראשי הנזק הטיפוסיים הם קיצור תוחלת חיים, והוצאות קבורה ומצבה, ואילו בתביעות תלויים ראש הנזק העיקרי הוא הפסד התמיכה או התלות כתוצאה מפטירת המנוח. לצורך דו”ח זה, יתמקד התיאור שלהלן בנזק הלא-ממוני בלבד.

5.2.   פיצוי בשל נזק לא ממוני

5.2.1.  מהות הפיצוי בשל נזק לא ממוני

כאמור לעיל, הגדרת המונח “נזק” בפקודת הנזיקין היא כללית ביותר. בעניין עיריית ירושלים נ’ אלי גורדון³²⁴ בית המשפט העליון פירש הגדרה זו וקבע כי היא כוללת את כל סוגי הנזק, כולל נזק שאינו ממוני, על שני ראשיו – כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים³²⁵. ראש נזק נוסף – אבדן הנאות 326

החיים – אינו מוכר כראש נזק עצמאי³²⁶.

³²⁰   קציר, לעיל הערה 310, בע’18.

³²¹   שם, בע’21.

³²²   שם, עמ’19.

³²³   שם, שם. הנפקות העיקרית של האבחנה בין נזק מיוחד לנזק כללי היא לעניין דרך ההוכחה: בעוד שנזק מיוחד ישלהוכיח לפרטיו בצורה מדוקדקת, נזק כללי ניתן לפסוק על דרך האומדן. אבחנה זו היטשטשה במשך השנים, וכיום הנפקות המעשית היחידה היא לעניין דיוני: בעוד שקיימת חובה לציין בכתב התביעה את הסכום שנתבע בגין הנזקים המיוחדים, אין צורך לציין את הסכום הנתבע בגין הנזק הכללי.

³²⁴ע”א 243/83עיריית ירושלים נגד אלי גורדון, פ”ד לט(1) 113. (להלן: עניין עיריית ירושלים נגד גורדון).

³²⁵       א’ ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה”ספר שמגר (ג) התשס”ג 21, 47.

³²⁶       שם, שם.

קיימות גישות שונות לעניין מהות הפיצוי בגין כאב וסבל. לפי הגישה הקניינית, הפיצוי ניתן בעבור פגיעה ב”נכס” או באינטרס של הנפגע לשמור על שלמות גופו. המבחן לפי גישה זו הוא מבחן אובייקטיבי. לעומת זאת, לפי הגישה הפונקציונלית, הפיצוי ניתן בשל שלילת אושר או חדוות חיים. המבחן לפי גישה זו הוא מבחן סובייקטיבי. כאמור, הפסיקה אינה מכירה באב הנזק האנגלי של “אובדן הנאות החיים”³²⁷. איבוד הנאות נחשב כבעל משמעות אובייקטיבית, כך שאין חשיבות ליכולת הנפגע לחוש את האובדן שהפגיעה גרמה לו³²⁸. במקרה של חוסר הכרה עקב פגיעה שהסתיימה במות הנפגע, יוחסה תקופת חוסר ההכרה לאובדן תוחלת החיים ולא לכאב וסבל³²⁹. בתחילה, נכלל הפיצוי בגין נזק לא ממוני במסגרת הפיצוי בגין “הנזק הכללי”³³⁰, אך עם הזמן סווג הפיצוי בגין כאב וסבל ואובדן תוחלת החיים בנפרד, כ”נזק שאינו נזק ממון”.

פסיקת פיצוי בגין הנזק הלא ממוני לא נתפסה בתחילת הדרך כמובנת מאליה³³¹. בעניין גורדון סיכם השופט (כתוארו אז) ברק את הטיעונים בעד ונגד עצם ההכרה בנזק לא-ממוני כראש נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין (ההדגשות אינן במקור):

יסוד ה”נזק” בעוולת הרשלנות מוגדר בסעיף 2לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בזו הלשון : ” ,נזק’ – אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה”. הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא… היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג “נזק”, שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי... הנמקה זו אינה משכנעת. במה שונים קשיי ההערכה לעניין הטרדה ופגיעה בנוחות מקשיי ההערכה לעניין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים? אכן, קביעת פיצויים בגין הנזק הלא- רכושי היא מהמשימות הקשות ביותר… כיצד מעריכים את סבלו של מי שאיבד יד או

³²⁷   ע”א 209/53י. ויצמן נ’ א. צוקר ואח’, פ”ד ח(2) 1412. (להלן: עניין ויצמן נ’ צוקר).

³²⁸   ע”א 372/65יהודה ורחל דהאן ואח’ נ’ רנולט פרנסיס ואח’, פ”ד יט(4) 192; עניין נעים נ’ ברדה, לעיל הערה 316;ע”א 283/89עירית חיפה נ’ איה מוסקוביץ ואח’, פ”ד מז(2) 718; ע”א 2300/92דן רחמים ואח’ נ’ ד”ר ליביס גנדלר, תק-על 94(3) 1849 (להלן – עניין דן רחמים).

³²⁹   ע”א 773/81עיזבון המנוח רוברט פרייליך נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(4) 816. (להלן: עניין פרייליך). בעניין זההשאיר השופט ברק על כנה את ההלכה השוללת קיומו של אב נזק עצמאי של “אבדן הנאות החיים”, מבלי לדון בה. בדרך אגב ציין השופט ברק, כי לפי הגישה הפונקציונאלית והאישית אין להכיר באב נזק עצמאי של אובדן הנאות החיים, ואילו הגישה הקניינית מכירה בקיומו של אב נזק עצמאי של אובדן הנאות החיים.

³³⁰   ראו האבחנה שבין נזק כללי לעומת נזק מיוחד, בפרק המבוא לעיל.

³³¹        ע”א 1338/97תנובה מרכז שיתופי לשווק נ’ ראבי תופיק, תק- על 2003(2) 1522, 1533: “בשיטות משפט שונותניטש ויכוח עקרוני על עצם השאלה האם מן הדין להעניק פיצויים על נזק בלתי רכושי, ומוכרות השגות עקרוניות כנגד מתן פיצויים כספיים על נזקים מסוג זה (טדסקי, דיני הנזיקין ותורת הנזיקין הכללית, מהד’2, עמ’164). אף שבצד ההשגות מוכרות גם התשובות להשגות, עדיין קימת רתיעה מפני הכרה מלאה בנזקים בלתי רכושיים, “רתיעה אשר מקורה גם בחשש של העמדת פנים מצד הניזוק, במיוחד כאשר הנזק הבלתי רכושי אינו נראה לעין” (שם, עמ’.(166″.

עין? היש מחיר שוק להנאות החיים? והנה, חרף קשיים אלה, הגישה המקובלת היא, כי יש להעריך את הנזק ולקבוע את הפיצוי, שכן “יהיה בזה מן הפרדוכסאליות אילו סירב החוק להעניק פיצוי כלשהו מפני ששום פיצוי לא ישווה לנזק”… דברים אלה נאמרו לעניין הוכחתו של הנזק הלא-רכושי (כאב וסבל, אובדן תוחלת חיים) הכרוך בנזק רכושי. אך הם תופסים גם לעניין הערכתו של הנזק הלא-רכושי שאינו כרוך בנזק רכושי. בזה כבזה “יהיה בזה מן הפרדוכסליות”, אם קשיי ההערכה הם שימנעו פיצוי”.

ומוסיף ואומר השופט ברק:

“האם מוכרת, במסגרת עוולת הרשלנות, חובת זהירות מושגית לעניין נזק לא- רכושי גרידא? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב… כשלעצמי, איני רואה כל יסוד ראציונאלי להבחין בין נזק לא-רכושי, הכרוך בנזק רכושי, לבין נזק לא-רכושי, העומד בפני עצמו. מדוע אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם הדבר הביא לכאב בבטני, ולא אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם בטני לא כאבה? מהו היסוד הראציונאלי להבחנה זו? אכן, עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין לראות בנזק הלא-רכושי כדבר “פאראזיטי”, הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר-פיצוי, העומד ברשות עצמו. כבודו של אדם, שמו הטוב, נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו… ” (ההדגשות הוספו).

במשך השנים, ניסו בתי המשפט לגבש את אמות המידה לפסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל. הם הכירו בקושי הרעיוני שבפיצוי בגין נזק לא ממוני הנובע מנזק גוף³³². לפיכך נקבע, כי המבחן אינו של גבול אלא של מהות; הפיצוי צריך לשקף את מורכבות הנזק לניזוק האינדיבידואלי ואת השלכותיו עליו³³³.

³³²   בע”א 70/52יהושע גרוסמן ו-“אגד” בע”מ נ’ הנרי רוט, פ”ד ו(2) 1242, (להלן: עניין גרוסמן נ’ רוט) עמד ביתהמשפט על הקושי בקביעת פיצוי בגין כאב וסבל, בשל הקושי הרעיוני הנובע מן העובדה שכסף אינו יכול להוות פיצוי הולם עבור נזק גוף, וקבע כי “… מן הדין לקבוע לו סכום אשר יפצנו באורח מתקבל על הדעת בכל מסיבות המקרה, על כי הוא לא ישוב עוד להיות את אשר יכול היה להיות אלמלא התאונה שארעה לו”. בית המשפט אף אמר, כי שום כסף לא ישווה לאבדן חיים ולא יפצה על שלילת טוב החיים (ע”א 15/66שנער נ’ חסן, פ”ד כ(2) 455, 463). היו מי שהציעו לוותר על הניסיון להציע פיצוי הולם למי שנפגע בגופו וסבל נזק שאינו נזק ממון, ולהעניק תחת זאת פיצוי דל, המבטא את ההשקפה כי מדובר בנזק שאין לו שיעור. השופט ריבלין במאמרו הנ”ל מצביע על כך שבחירה זו אינה מתיישבת עם הבסיס העיוני התורתי של הפיצויים (שם, בע’51).

³³³       ע”א 2055/99פלונים נ’ הרב זאב, פ”ד נה(5) 241 (להלן – עניין פלונים נ’ הרב זאב).

5.2.2.  מגבלות על פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל בחקיקה

בחקיקה קיימים שני הסדרים מיוחדים ביחס לפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני.

לפי סעיף 5לחוק האחריות למוצרים פגומים³³⁴, פיצוי בגין נזק לא ממוני לפי החוק מוגבל לתקרה של 50,000שקלים, הצמודה למדד המחירים לצרכן משנת 1980. במסגרת הסעיף ניתנת הסמכה לשר המשפטים להגדיל סכום זה. גם חוק הפיצויים³³⁵ קובע תקרה לגבי הפיצוי בגין נזק לא ממוני; סכום התקרה יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן וכן מסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות מבחנים לגבי אופן חישוב הפיצוי בגין נזק לא ממוני. לפי תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון)³³⁶, הפיצוי בגין נזק לא ממוני יחושב לפי הנוסחה הבאה: שני פרומיל מסכום התקרה, מוכפל במספר הימים בהם הניזוק היה מאושפז בבית חולים, מוסד לטיפול בחולים או נכים, בשל התאונה, בתוספת 1% מסכום התקרה מוכפל באחוזי הנכות לצמיתות שנגרמה לניזוק עקב התאונה. לפי תקנה 3, הפיצוי בגין נזק לא ממוני מופחת ככל שגילו של הניזוק עולה. כך, לגבי ניזוק שביום התאונה גילו היה 30שנה ומעלה, סכום הפיצויים מופחת ב- 1% על כל שנה שמלאה לו מעל לגיל 30. לפי תקנה 2(ג), לגבי ניזוק שאינו זכאי לפיצוי בגין נזק ממוני, סכום הפיצויים מוגבל לעד 10%מסכום התקרה. לפי תקנה 4, במקרה בו הניזוק מת בשל התאונה, הפיצוי בגין נזק לא ממוני לעיזבונו יהיה 25%מסכום התקרה.

5.2.2.1.  שימוש בנוסחת חוק הפיצויים כאמת מידה לפסיקת פיצויים לפי פקודת הנזיקין

בעניין הורנשטיין נ’ אוהבי³³⁷ התייחס בית המשפט לחקיקת חוק הפיצויים ואמר, כי עם חקיקת החוק, כאשר בית המשפט קובע פרטי נזק לא ממוני, עליו להתבסס על מדדים אובייקטיביים- טכניים שנקבעו בתקנות, מבלי להתחשב בכאב ובסבל האינדיבידואלי. בעניין נעים נ’ ברדה³³⁸ ציין בית המשפט העליון, כי לפי דיני הנזיקין נעשית הערכה של הפיצוי על בסיס אינדיבידואלי ולא על בסיס מכני, בעוד שחוק הפיצויים קובע את הסטנדרט המקובל לפיצוי בצורה מכאנית. ההלכה היא, כפי שקבע בית המשפט העליון במפורש, כי אין לערוך השוואה בין ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לבין אופן פסיקת הפיצויים בגין כאב וסבל לפי פקודת הנזיקין³³⁹. חוק הפיצויים מייצג גישה “תעריפית” ואילו פקודת הנזיקין דוגלת בגישה “אינדיבידואליסטית”³⁴⁰, ואולם אין בגישת חוק הפיצויים כדי להשליך על הפיצוי במסגרת דין הנזיקין הכללי. בית המשפט העליון קבע, כי בדין הנזיקין הכללי הערכת הנזק מבוססת על התמקדות בנזק האינדיבידואלי שנגרם לניזוק, ואשר לגביו אחראי המזיק, ובצורך להשיב את המצב לקדמותו³⁴¹.

חוק האחריות למוצרים פגומים, התש”ם-1980, ס”ח 86.

סעיף 4(ב) לחוק.

תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), התשל”ו-1976, סעיף 2.

ע”א 235/78חנה הורנשטיין נ’ אוהבי ואח’, פ”ד לג(1) 346.

לעיל, הערה 316.

ע”א 244/87ציון קוש ואח’ נ’ שלמה כהן, פ”ד מג(1) 15; ע”א 675/82סלמן אסדי נ’ כהן, פ”ד לח(4) 449; ע”א במשך השנים נעשו ניסיונות בפסיקה לפרוץ את הגדרות בין שתי הגישות לפיצוי. כנגד הניסיונות להגדיל את הפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות לפי חוק הפיצויים³⁴² קיימת בפסיקה מגמה הפוכה, המתבטאת בניסיון להשתמש בתעריף שנקבע לתאונות הדרכים כאמת מידה פשוטה ואחידה לפסיקת פיצויים בגין נזק גוף לא ממוני גם במסגרת הדין הכללי³⁴³. השוני בין שני ההסדרים בא לידי ביטוי בהגדלה נוסחתית של תעריפי חוק הפיצויים בעת פסיקת פיצויים לנפגע על פי פקודת הנזיקין – למשל, באמצעות הגדלת הפיצויים פי שניים או פי שלושה מן הפיצוי שהיה נפסק על פי תעריף חוק הפיצויים³⁴⁴.

נוהג זה של הערכאות הדיוניות אינו מקובל על בית המשפט העליון, אשר קבע נחרצות מספר פעמים, כי סכומי הנזק הלא ממוני הקבועים בדין לעניין תשלום פיצויים לנפגעי תאונות דרכים אינם רלבנטיים לעניין שיעורו של הנזק הלא- ממוני הנפסק בתביעות בשל נזקי גוף, אשר נגרמו בגין רשלנותו של המזיק. בתביעות האחרונות שיעור הנזק הלא ממוני צריך להיקבע בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הקונקרטי, הכאבים והסבל של התובע במקרה הנדון³⁴⁵. בית המשפט העליון הדגיש, כי סכום הפיצויים שייפסק אינו צריך להיות מושפע מסכומי הנזק הלא ממוני הנפסקים על פי הסטנדרטים של חוק הפיצויים והתקנות, אשר אינם עונים ואינם מתיימרים לענות על נסיבותיו המיוחדות של מקרה אינדיבידואלי. סטנדרטים אלה נקבעו, בין היתר, בשל קיום אחריות מוחלטת לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, מבלי שהתובע נדרש להוכיח קיום עוולה מצד הנתבעים.

בית המשפט העליון הכיר בכך, כי על אף האמור לעיל קיימת פרקטיקה, על פיה נקבע שיעור הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק הפיצויים, בהשפעת סכום הפיצויים הנפסק בתביעות לפי חוק הפיצויים, כמכפלה של סכום אחרון זה. הוא ציין, כי פרקטיקה זו זכתה לא אחת לביקורת וכי היא גם גורמת במקרים רבים להפחתה בשיעור הפיצויים הנפסק בגין נזק לא ממוני בתביעות שאינן לפי חוק הפיצויים. הפרקטיקה האמורה גורמת לכך, ששיקולים החשובים לקביעת גובה הפיצויים נשכחים או שמתעלמים מהם. לפיכך, פסק בית המשפט העליון, על בית המשפט להקפיד שתובעים לא יקופחו בשל הפרקטיקה האמורה וכי הפיצוי הנפסק על נזק לא ממוני ייתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה.

זאת ועוד: בית המשפט העליון הביע בשנים האחרונות את דעתו, כי ייתכן שהסכומים שנפסקים בראש נזק זה אינם מפצים כראוי את הניזוק על נזקו. בעניין סמדר עמר אמר השופט אור, כי הגיעה השעה לבדוק אם אותם סכומים שנפסקו בפרט נזק זה עד היום עונים על הנזק אותו הם באו לפצות³⁴⁶.

³⁴²       ראו ריבלין, לעיל הערה 325, בע’54.

³⁴³       שם, בעמ’55.

³⁴⁴       שם, שם.

³⁴⁵       ע”א 398/99קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ לאה דיין, פ”ד נה (1) 765 (להלן – עניין לאה דיין), 767. ביתהמשפט חזר על הלכה זו גם בע”א 1432/03ינון מוצרי מזון ושיווק בע”מ נ’ קרעאן, תק-על 2004(3) 1988, שעסק בתאונת עבודה.

³⁴⁶ע”א 6978/96סמדר עמר נ’ קופת חולים כללית של ההסתדרות, פ”ד נה(1) 920 (להלן – עניין סמדר עמר השני),בע’929-930.

5.2.3.   שיקולים בפסיקת הפיצוי בגין נזק לא ממוני

הלכה היא, כי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני נעשית על דרך האומדן בהתחשב בנסיבות המקרה הספציפי³⁴⁷. במסגרת זו, בתי המשפט מציינים מספר גורמים שיש להתחשב בהם: גילו של הנפגע בעת הפגיעה; מהות הפגיעה; תוצאות הפגיעה, מבחינת הטיפול הרפואי שהנפגע זקוק לו, כולל תקופות אשפוז של הנפגע וניתוחים שעבר ויעבור; הסבל שהנפגע סבל ממנו בעבר וזה הצפוי לו בעתיד; ונסיבות מיוחדות אחרות במקרה המסוים.

5.2.3.1.  גיל הנפגע בעת הפגיעה

גיל הנפגע בעת התאונה משפיע על סכום הפיצוי שנפסק בגין כאב וסבל, כך שגיל צעיר יכול לשמש נימוק לפסיקת סכום גבוה יותר. הטעם בבסיס שיקול זה הוא, שככל שהנפגע צעיר יותר, הוא צפוי לסבול לאורך זמן רב יותר וכי גילו של הנפגע משליך על ההשפעה הנפשית של הפגיעה עליו. בעניין אבישג אברהם ציין בית המשפט, כי גילה הצעיר של התובעת, שנפגעה עקב רשלנות בלידה, וחומרת הפגיעה, מהווים שיקולים מיוחדים בפסיקת הפיצוי בגין נזק לא ממוני ופסק לה 400,000ש”ח³⁴⁸. בעניין ארבל נ’ ביה”ח שערי צדק³⁴⁹ ציין בית המשפט, כי למרות גילו של הנפגע (75), שעקב רשלנות רפואית רותק לכיסא גלגלים, מדובר ב”אדם שהיה פעיל בגיל מבוגר יחסית, גם בעבודה פיסית וגם בחיי חברה, רותק לכסא גלגלים ואיכות חייו נשתנתה לבלי הכר”, ועל כן פסק לו פיצוי בסך 200,000ש”ח. קציר בספרו³⁵⁰ מציין, כי גיל מתקדם יכול להשפיע על פסיקת הפיצוי לכאן ולכאן. במקרים מסוימים בית המשפט הפחית פיצוי בשל גילו המתקדם של הנפגע.

5.2.3.2.  מהות הפגיעה ותוצאותיה

במקרים רבים הביא בית המשפט בחשבון את סוג הפגיעה, היקפה והשפעתה על איכות חייו של הנפגע, בעת הערכת הפיצוי בגין כאב וסבל.

א. סבל נפשי ללא פגיעה פיסית – בעניין עיריית ירושלים נ’ גורדון³⁵¹ ציין בית המשפט העליון, כי “יהיה בזה מן הפרדוכסליות”, אם קשיי הערכת נזק לא רכושי שאינו כרוך בנזק רכושי הם שימנעו פיצוי, וקבע, כי פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי וגם אם אין הם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי, עשויים להוות נזק בר פיצוי.

ב.  שיעור הנכות של הנפגע – שיעור הנכות (אחוזים), היקף הנכות (חלק גוף מסוים או כל הגוף) ומשך הנכות (צמיתה או זמנית).

347

ע”א 180/88יצחק עוזרי נ’ ראובן שרופי ואח’, תק-על 90(3) 606; ת”א (ירושלים) 1686/96אברהם אבישג נ’ בית רפואה מעייני הישועה, תק-מח 2003(1) 545 (להלן עניין אבישג אברהם). בעניין לאה דיין ציין בית המשפט, כי הפרקטיקה של קביעת שיעור הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק הפיצויים, בהשפעת סכומים הנפסקים בתביעות לפי החוק כמכפלה שלו, אינה ראויה, בייחוד בשל העובדה שהיא גורמת לכך שבפסיקת הפיצוי לא מתחשבים בשיקולים החשובים לקביעת גובה הפיצויים.

³⁴⁸עניין אבישג אברהם, שם.

349

ת”א (ירושלים) 946/94אליהו ארבל נ’ ביה”ח שערי צדק ואח’, דינים מחוזי כו(6) 64(להלן – ארבל נ’ שערי צדק).

³⁵⁰   קציר, לעיל הערה 310, בע’636- 641.

³⁵¹   לעיל, הערה 324.

ג.   הסבל העתידי הצפוי לנפגע – אפשרות של החמרה עתידית במצב הנפגע לעומת אפשרות לשיפור עתידי במצב הנפגע. כך, לדוגמא, בעניין קורמן נ’ ד”ר וורצל³⁵² הושארה צינורית בגופו של מנותח במשך זמן רב. הוא תבע נזק לא ממוני בלבד בשל תחושה לא טובה ודקירות בתקופה הארוכה בה הצינורית הייתה בגופו ובשל פחד, חששות ותפקוד לקוי בתקופה שבין גילוי הצינורית ועד הוצאתה. בית המשפט ציין, כי הישארות הצינורית בגופו לא הרעה את מצבו הרפואי והוצאתה נעשתה בהליך פשוט, אך בשים לב למסכת הסבל והפחדים של התובע, התעלמות מתלונותיו ותחושה של זלזול בו וחוסר התחשבות, נפסק לו על דרך האומדן סך של 150,000ש”ח. במקרה אחר, עקב רשלנות בלידה נותרה התובעת בשיתוק מלא, כשהיא סובלת תנועות בלתי רצוניות של כל אברי גופה, ללא יכולת לדבר או לשלוט על הסוגרים ותלויה לחלוטין באחרים. בית המשפט פסק לה, בהתחשב בכל זה וכן בקיצור תוחלת החיים שנגרם לה, פיצוי בסך 400,000 ₪, ובית המשפט העליון אישר פסיקה זו³⁵³. במקרה אחר, ידה של עובדת נכרתה עד המרפק בתאונת עבודה. בטיעוניה היא הדגישה את הפגיעה בנשיותה, היותה צעירה, העובדה שארוסה עזב אותה בשל הפגיעה וקשייה הפיזיים שפגעו בפרנסתה. בית המשפט התרשם מסבלה המשמעותי בשל הנכות ופסק לה 400,000ש”ח בגין כאב וסבל³⁵⁴.

ד.  אובדן אברים או חושים – אובדן האבר עצמו או יכולת השימוש בו, התייחסות לאברים חיצוניים ופנימיים.

ה.  כיעור – בעניין מיכל גל³⁵⁵, בעקבות ניתוח להסרת גידול באף, התכער אפה של החולה ונגרמה לה נכות שהוערכה על ידי בית המשפט בשיעור של 15%. בית המשפט פסק פיצוי בגין כאב וסבל, תוך מתן דגש להתכערות האף, גילה הצעיר (28) והיותה אישה³⁵⁶, בסך 60,000ש”ח.

ו.   אובדן הסיכוי להקים משפחה – אובדן הסיכוי להינשא ולהוליד ילדים. בעניין חבושה³⁵⁷, נכרתו שלא לצורך של אברי רבייה של אישה ונפגמה פוריותה. בית המשפט דחה את דרישתה לפיצוי בגין אובדן הסיכוי להינשא בגלל בעיות הפוריות, אך הניח, במסגרת פסיקת כאב וסבל, כי עשוי להיגרם לה אובדן כלשהו של סיכוי להינשא ופסק לה 70,000ש”ח באומדן. בעניין ברנשטיין נ’ עטיה³⁵⁸ בית המשפט התייחס לפסיקת בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל ואובדן הכושר להינשא וציין כי הסכום שנפסק מתייחס לשני ראשי הנזק הללו. בעניין

³⁵²   ת”א (ירושלים) 2424/00ירחמיאל קורמן נ’ ד”ר מרדכי וורצל, תק-מח 2001(2) 15108.

³⁵³   עניין סמדר עמר הראשון, לעיל הערה 275.

354

ת”א (ירושלים) 1169/97מאג’דה קרעאן נ’ ינון יצור ושיווק, תק- מח 2003(1) 57 (להלן – עניין מאג’דה קרעאן).

³⁵⁵   ת”א (ירושלים) 298/94מיכל גל נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 97(1) 183. בע”א 404/86האוניברסיטההעברית בירושלים נ’ מזל בר כוכבא ואח’, לא פורסם (להלן – עניין בר כוכבא), ציין בית המשפט כי הפגיעות מכוויות חומצה גופריתית השפיעו על תפקודה היומיומי, אורח חייה, הופעתה האסתטית, חייה האינטימיים ויחסיה עם בעלה. בע”א 4561/91בנימין ברבי ודב קינמוני נגד יוסף פלח ושאוקי קאסם, דינים עליון לט 367, הגדיל בית המשפט העליון את הפיצוי בגין נזק לא ממוני ל- 40,000ש”ח בהתחשב בנכות הגבוהה של הנפגע, שידו נכרתה בתאונת עבודה אשר מפריעה לו בכל פעילות הדורשת פעולת ידיים והכוללת גם פגם קוסמטי משמעותי.

³⁵⁶   לעניין זה הסתמך בית המשפט על תקנה 15(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה),תשט”ז-1956, שאפשרה לוועדה לקביעת דרגת נכות לקבוע דרגת נכות יציבה גדולה או קטנה יותר בהתחשב במקצועו, גילו או מינו של הנפגע. סעיף 1לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) (תיקון), התש”ס- 2000קבע כי במקום “לגילו ולמינו” יבוא “ולגילו”.

³⁵⁷   ת”א (ירושלים) 622/91רות חבושה נ’ ד”ר שם-טוב נסימוב, תק-מח 93(2)1307.

358

⁸³עניין ברנשטיין נ’ עטיה, לעיל הערה 116.

ארמה³⁵⁹ נדון מקרה בו נשברה מבחנה ובה עובר מוקפא. לאחר שבני הזוג הגישו תביעה, טענה הנתבעת שהמבחנה נמצאה ולא הוברר מה קרה באמת. נתבעו פיצויים בגין אובדן סיכויי הולדה וכן בגין עגמת נפש. בית המשפט קבע, כי בנוסף לפיצוי בגין כאב וסבל בשל אובדן הסיכוי להולדת ילד נוסף, הם זכאים גם לפיצוי בגין עגמת נפש שנגרמה להם עקב התנהגות הנתבעת. בית המשפט ציין, כי בגין כאב וסבל בשל אובדן הסיכוי לילד, הם זכאים ל- 10%משיעור הפיצוי המלא שהיה נפסק בגין אובדן סיכוי מלא להוליד ילד ופסק להם בגין כאב וסבל ועוגמת נפש סכום כולל של 150,000ש”ח.

5.2.3.3.  סוג הנפגע

במקרים בהם תושבי חוץ נפגעו בישראל, דנו בתי המשפט בקנה המידה לפיו יש לפסוק פיצוי בגין כאב וסבל. בעניין קלאוזנר נ’ ברקוביץ³⁶⁰ היה ספק אם הנפגע התכוון להשתקע בישראל, לכן נקבע כי הזיקה של הנפגע היא לדין הישראלי והוא שיחול לגבי פסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל. בעניין מדינת ישראל נ’ כהן³⁶¹ הנפגע היה תושב קבע של ארה”ב. בית המשפט קבע כי הערכת הנזק כלפי כל ניזוק בישראל צריכה להיות אחידה על מנת להנהיג שוויון בין הניזוקים, ולכן הפיצוי בגין כאב וסבל ייקבע על פי אמות מידה ישראליות³⁶².

5.2.3.4.  ערך הכסף – היום הקובע

בעבר קבע בית המשפט בעניין גרוסמן נ’ רוט³⁶³, כי בפסיקת פיצוי בגין כאב וסבל יש לפסוק לפי ערך הכסף ביום הפגיעה. בהמשך, בעניין ויצמן נ’ צוקר³⁶⁴ נאמר, כי בשל הזמן שעובר עד מתן פסק הדין בערכאה הראשונה, ייתכנו מקרים בהם פסיקת הפיצוי לפי ערך הכסף ביום הפגיעה עלולה לגרום עוול לתובע. לבסוף, בעניין דן נ’ בן שלום³⁶⁵ בית המשפט העליון הגדיל את סכום הפיצוי בגין כאב וסבל שנפסק בערכאה הראשונה בשל הירידה המשמעותית בערך המטבע מיום הפגיעה 366

ועד יום מתן פסק הדין³⁶⁶.

גם לאחר שקילת כל השיקולים שפורטו לעיל, עדיין מתקשים בתי המשפט להעריך מהו הסכום שיש לפסוק לניזוק בגין כאב וסבל. בשלב מסוים החלו בתי המשפט להשתמש בקנה מידה ³⁵⁹ת”א (תל- אביב-יפו) 1122/95ארמה רונית נ’ מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה, תק-מח 2002(1) 1777.

360

⁰³ע”א 750/79קלאוזנר נ’ ברקוביץ, פ”ד לז(4) 449.

³⁶¹ע”א 702/87מדינת ישראל נ’ ג’ון כהן ואח’, פ”ד מח(2) 705.

362

באותו עניין בית המשפט פסק לניזוק שנפגע באופן קשה פיצוי בגין כאב וסבל בסך של $60,000(פסק הדין משנת 1994). בעניין דן רחמים, לעיל הערה 328, פסק בית המשפט לילד שנגרם לו נזק מוחי בלידה סכום של 250,000ש”ח בגין כאב וסבל. בע”א 2939/92קופת חולים ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ’ מלכה רחמן ואח’, פ”ד מט(2) 369קיבל בית המשפט העליון את פסיקת בית המשפט המחוזי לגבי הפיצוי בגין כאב וסבל בסך 200,000ש”ח, לילד שנפגע עקב רשלנות רפואית.

363

לעיל, הערה 332.

364

לעיל, הערה 327.

365

ע”א 316/54“דן” בע”מ נ’ י. בן-שלום, פ”ד ח, 1585.

³⁶⁶ערכאת הערעור אף היא יכולה להתחשב בירידת ערך הכסף בתקופה שבין מתן פסק הדין בערכאה הראשונה לביןהכרעת ערכאת הערעור. בעניין סעדה נ’ חמדי הכפיל בית המשפט העליון את הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי בשל עלייה במדד לצרכן של מעל 100%מאז מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי (נובמבר 1976) ועד מתן פסק הדין בערעור (ינואר 1979). בתחילת שנת 1979תוקן חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ”א-1961. סעיף 3לחוק מאפשר לרשות השיפוטית להצמיד את סכומי הפיצויים למדד המחירים לצרכן מיום שנוצרה עילת התביעה. מכאן, שלפי החוק בפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני, יש לפסוק גם הפרשי הצמדה מיום הפגיעה. בהמשך ביטל בית המשפט העליון, בע”א 375/77פלדבאו נ’ אורלוביץ, לא פורסם, קביעה של בית משפט מחוזי כי הפיצוי בגין כאב וסבל נפסק לפי יום הפגיעה וקבע, כי פסיקת פיצוי זה צריכה להיעשות לפי ערכי המטבע שביום מתן פסק הדין. הלכה זו אושרה גם בע”א 467/77יעקב הורוביץ נ’ רשות הנמלים בישראל, פ”ד לג(2) 256.

המבוסס על מקרים דומים בהם נפסקו פיצויים³⁶⁷. מאידך, במספר מקרים דחה בית המשפט העליון ניסיונות להסתמך על פסיקה קודמת לעניין פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל³⁶⁸. ושוב, לעומת זאת, במקרים אחרים שהיה ביניהם דמיון מסוים, התערב בית המשפט העליון בסכום הפיצוי שנפסק כדי לקדם את אחידות הפיצוי בין נפגעים שונים³⁶⁹.

5.2.4.  סכומי הפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני לאורך השנים

המתבונן בפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני בנזקי גוף יתקשה למצוא הבדל בין הפיצויים שנפסקו בתביעות רשלנות רפואית לבין פיצויים שנפסקו בתביעות נזיקין אחרות. בתי המשפט התייחסו לכל מקרה לגופו, וקשה, אם בכלל ניתן, למצוא תימוכין לטענה שבתי המשפט פוסקים פיצוי גבוה יותר בשל העובדה שהנזק נגרם כתוצאה מרשלנות רפואית דווקא. גם בסוגיות שונות שעלו במשך השנים בפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני, שמקצתן יובאו להלן, לא ניתן לאתר מגמה המתייחסת באופן שונה לתביעות אלו. עיון בסכומי הפיצויים בגין נזק לא ממוני מעלה, שבתי המשפט לא עשו אבחנה בין תביעות רשלנות רפואית לבין תביעות נזיקין אחרות, בקובעם את גובה הפיצויים.

5.2.4.1.  פגיעות בשל רשלנות רפואית

בעניין עזבון המנוחה קרן ז”ל³⁷⁰ נפסקו לעיזבון מנוחה, שנפטרה עקב רשלנות רפואית באבחון סרטן, בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים כאחד 200,000ש”ח. בעניין לאה דיין³⁷¹ נפסקו לשני בני זוג, לאחר שבוצעה באישה הפלה שלא לצורך והיא איבדה פוריותה, 400,000ש”ח לכל אחד. בעניין סולן³⁷² נפסקו, למנותח בניתוח אלקטיבי שנפגע אחד מאשכיו ונגרם לו אובדן פוריות, 60,000₪ בגין כאב וסבל. בעניין פלונים נ’ הרב זאב³⁷³ פסק בית המשפט העליון לילד, שנפגע קשה מאוד עקב ברית-מילה וטיפול רשלני, 500,000ש”ח. בעניין סמדר עמר³⁷⁴ פסק בית המשפט

³⁶⁷       בתי המשפט עמדו על הקושי שביצירת השוואה בין מקרים שונים לעניין פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל. הגישההשלטת היא, כי לא תיתכן אמת מידה קבועה וסטנדרטית בקביעת הפיצוי בראש נזק זה. עם זאת, לא ניתן לאתר עמדה אחידה בפסיקת בית המשפט העליון בשאלה זו. כך, למשל, בע”א 164/54היועץ המשפטי לממשלה ואח’ נ’ גורדונה לבני, פ”ד ט(2) 1107, ציין בית המשפט, כי אמנם לא תיתכן אמת מידה קבועה ביחס לקביעת פיצוי בגין כאב וסבל, אך פסיקת בתי המשפט יכולה לשמש מדריך בפסיקת פיצוי זה.

³⁶⁸   ע”א 81/55מ. כוכבי ואח’ נ’ אריך בקר ואח’, פ”ד י”א(1) 225; ע”א 412/59אליעזר פירטל נ’ משרד הבטחון ואח’,פ”ד ט”ו(2) 1273; ע”א 349/58לודויג גרינולד נ’ נחמיה אביגדורוב ואח’, פ”ד י”ד(1) 421; ע”א 51/65י’ מרקשייד חברה לבנין בע”מ ואח’ נ’ פ’ רוזן ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד י”ט(2) 184.

³⁶⁹   ע”א 176/53מרדכי עטיה נ’ משה רוזנבאום, פ”ד ח(2) 1135; ע”א 8/79שמואל גולדשמיט נ’ דן ארזי ואח’, פ”דלה(3) 399. כך, למשל, בעניין בר כוכבא, ניתן בשנות ה- 80) נשפכה חומצה גופריתית על לבורנטית במעבדה לכימיה של האוניברסיטה, ונגרמו לה כוויות קשות מאוד בחלקי גוף שונים. היא נזקקה לאשפוז ממושך, לטיפול רפואי מתמשך ומכאיב, וסבלה מנזקים שונים. בית המשפט המחוזי פסק לה פיצויים בסך 60,000ש”ח עבור כאב, סבל ואובדן הנאות החיים. בית המשפט העליון ציין כי הוא אינו נוטה להתערב בפסיקת שיעור הפיצוי בגין כאב, סבל ואובדן הנאת חיים של בית המשפט המחוזי, בשל היותה מבוססת על פי התרשמות בית המשפט מהעובדות. עם זאת, בית המשפט העליון ציין, כי גם במקרים אחרים בהם הכאב והסבל המוכחים היו כבדים וקשים, הפיצוי שנפסק היה נמוך בהרבה, כך שפסיקת בית המשפט המחוזי יוצרת נורמה חדשה ומרחיקה לכת שיש בה סטייה ברורה מהנורמות המקובלות. על כן, קבע בית המשפט העליון, כי בנסיבות המקרה גם פיצוי בסך 40,000ש”ח מספיק ביחס לסבל של התובעת, תוך ציון שאף סכום זה גבוה ומרחיק לכת, אך הוא ניתן תוך מתן משקל לפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומבלי לסטות מהנורמות המקובלות, שאותן יש לרענן ולעדכן עם הזמן.

³⁷⁰   ע”א 7836/95קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ’ עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז”ל, פ”ד נב(3) 199 (להלן –₁ע₇ני₃ין עזבון קרן).

³₇¹   לעיל, הערה 345.

³₇⁷²לעיל, הערה 252.

³⁷³לעיל, הערה 333.

374

ת”א (ב”ש) 284/83סמדר עמר נ’ קופת חולים, לא פורסם. בפסק דינו הראשון מיום 9.11.89בית המשפט המחוזי דחה את טענת הרשלנות ואת התביעה. התובעת הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (ע”א 789/89) והערעור התקבל בפסק הדין מיום 10.2.92והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיפסוק בשאלת הנזק. בפסק דינו המחוזי בבאר שבע פיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים לילדה שנפגעה עקב טיפול רשלני בלידה, בסך 400,000ש”ח. בעניין ארבל נ’ המרכז הרפואי שערי צדק³⁷⁵, פסק בית המשפט המחוזי בירושלים לגבר בן 75שנפגע ברשלנות רפואית סכום של 200,000ש”ח בגין כאב וסבל, משום שהפגיעה גרמה לשינוי מהותי באורח חייו. בעניין היקרי נ’ מדנאינווסט³⁷⁶ התגלתה מחלת הסרטן של התובעת מאוחר מדי. בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק לה סך של 600,000ש”ח בגין כאב וסבל.

5.2.4.2.  פגיעות אחרות

גם בתביעות נזיקין אחרות ניתן למצוא פסיקת סכומים נמוכים בגין כאב וסבל לצד פסיקת סכומים גבוהים. בעניין פלוני נ’ משומר צברי³⁷⁷, נפסקו לילד שנגרם לו נזק גוף במהלך ברית המילה 850,000ש”ח רק בגין כאב וסבל. בעניין ג’מהור³⁷⁸ נפסקו לעובד שנפגע עקב טיפוס על עמודי חשמל במסגרת עבודתו 70,000ש”ח. בעניין אשרף³⁷⁹ לילד שנפגע מירי חיילי צה”ל נפסקו 220,000ש”ח. בעניין זיו נ’ איילון חברה לביטוח בע”מ³⁸⁰ נפסקו לנפגע, שהוצת במכוניתו במסגרת סכסוך, 300,000ש”ח. בעניין דהן נ’ דני³⁸¹ נפסקו לנפגע, שלקה במחלת נפש עקב קטיעת ידו בתאונת עבודה, 200,000ש”ח. בעניין עזבון פרידמן נ’ רפפורט³⁸² בית המשפט העליון פסק לעיזבונו של מנוח, שננעל בחדר תנורים במקום עבודתו ונכווה למוות, 200,000ש”ח. בעניין מילובן נ’ זילברמן³⁸³ פסק בית המשפט המחוזי פיצוי בגין נזק לא ממוני, לנפגע בתאונת עבודה שאצבעות ידו נקטעו, בסך של 250,000ש”ח. בעניין אריאלי נ’ גולדהגן³⁸⁴ נפסקו לנער, שנכווה בצורה קשה עקב דליקה בעת הכנות לטקס של תנועת נוער, 850,000ש”ח (1,800,000ש”ח לאחר הוספת ריבית). בעניין נמארנה³⁸⁵ נפסקו לפועל בניין שעקב נפילה שבר את רגלו 70,000ש”ח. בעניין מרכז הטניס³⁸⁶ נפסקו לעובד שידו נפגעה בעת חיתוך מתכת 180,000ש”ח. בעניין מן הזמן האחרון,

השני מיום 2.8.96פסק בית המשפט המחוזי בבאר שבע את הפיצויים. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע”א 6978/96). בית המשפט העליון, בפסק דינו מיום 15.11.99, אישר את פסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל ואף הוסיף לה ריבית מיום 30.5.80.

³⁷⁵   עניין ארבל נ’ שערי צדק, לעיל הערה 349.

³⁷⁶   ת”א (ת”א) 880/90דוריס היקרי נ’ מדאינווסט הרצליה בע”מ ואח’, לא פורסם. ערעור שהוגש על פסק הדין (ע”א5/97מדאינווסט הרצליה בע”מ ואח’ נ’ דוריס היקרי, תק- על 99(2) 1441) הסתיים בפשרה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד- 1984, במסגרתה קבע בית המשפט העליון, כי הסכום ששולם עד אז בסך 1,500,000ש”ח, בצירוף הוצאות ושכר טרחה בסמוך למתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, יהווה התשלום המלא המגיע למשיבה (פסק הדין מיום 31.5.99).

³⁷⁷        ת”א (ראשל”צ) 303/03פלוני נ’ משומר צברי ואח’, טרם פורסם (ניתן על ידי השופטת גנות ביום 8.12.04).

378

^{8    3}ע”א 4410/92פאיק ג’מהור נ’ חברת החשמל למחוז ירושלים, תק-על 97(2) 517 (להלן – עניין ג’מהור).

379

^{9    3}ע”א 598/94אשרף מוחמד איברהים נ’ המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, תק-על 97(2) 80(להלן – ענייןאשרף). ניתן ביום 31.7.97.

³⁸⁰   ע”א 3464/98אברהם זיו נ’ איילון חברה לביטוח בע”מ ואח’, תק-על 99(3) 1389 (להלן – עניין זיו נ’ איילון). ניתןביום 12.10.99.

³⁸¹   ע”א 3769/97דהן שמעון (פסול דין) ואח’ נ’ אביבה דני, פ”ד נג(5) 581 (להלן – עניין דהן נ’ דני). ניתן ביום17.11.99. מסכום הפיצוי נוכו 15%בשל אשם תורם.

³⁸²   ע”א 8216/99עזבון המנוח סמיון פרידמן ז”ל נ’ אלי רפפורט, תק-על 2001(2) 15 (להלן – עניין עזבון פרידמן נ’רפפורט). ניתן ביום 6.6.01.

383

ע”א 4984/00מילובן אם.סי.פי בע”מ נ’ אולג זילברמן, תק- על 2001(2) 619. ניתן ביום 24.7.01.

384

ע”א 2905/00דן אריאלי נ’ רחל גולדהגן, דינים עליון סב 143 (להלן – עניין אריאלי נ’ גולדהגן). ניתן ביום 18.10.01.

385

³⁸ע”א 2656/01נמארנה עאהד נ’ מליבו ישראל בע”מ ואח’, תק-על 2002(1) 29 (להלן עניין נמארנה). ניתן ביום12.3.02.

386

³⁸ע”א 8635/01מרכז הטניס נ’ אהרון מלול, תק-על 2002(3) 2435 (להלן – עניין מרכז הטניס). ניתן ביום 21.10.02. עניין יגאל תנעמי³⁸⁷, שעסק בתאונת עבודה, נפסק לתובע, שנפל באתר בניה והפך למשותק בארבע גפיו, תוך שהוא סובל מפגיעה קוגניטיבית והתנהגותית, פיצוי בגין כאב וסבל בסך 800,000₪.

לדעת קציר בספרו³⁸⁸, החל משנות ה- 60, הסתמנה בפסיקה מגמה להתאים את סכומי הפיצוי בגין כאב וסבל לרמת המחירים הכוללת במשק, כפי הנראה בשל אלמנט הפיצוי בגין שלילת הנאות החיים. מגמה זו נמשכת גם בשנים האחרונות. בהקשר זה ניתן להזכיר את פסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל בבית המשפט העליון במקרים שפורטו לעיל. המגמה מסתמנת גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים.

כך, למשל, בשנת 1990, בעניין כלפון נ’ קופת חולים³⁸⁹ פסק בית המשפט המחוזי בירושלים, לנערה שרותקה לכיסא גלגלים, פיצוי בגין כאב וסבל בסך 200,000ש”ח, למרות שמחלתה המקורית בגינה קיבלה טיפול ונפגעה השפיעה על פגיעתה. בעניין בוים נ’ גטהין³⁹⁰, רגליה של חולת נפש שנקשרה למיטתה נשרפו לגמרי ובוצעה בה קטיעה עד הבטן, ונותרו לה סימני כוויות על ידיה, החזה והבטן לאחר ביצוע השתלות עור שנלקחו מגבה. בשנת 1993, בית המשפט המחוזי בתל אביב פסק לה בגין כאב וסבל סכום של 600,000ש”ח³⁹¹. בשנת 1994, בעניין נצר נ’ כנפונית³⁹² נפסק, לנפגע שהיה משותק בפלג גופו התחתון, פיצוי בגין כאב וסבל ואובדן הנאות החיים בסך 500,000ש”ח, בשל התחשבות בית המשפט בקושי ובכאבים שיכבידו על הנפגע בפעולותיו.

לדעת קציר, המקרים בהם נפסקו סכומים גבוהים במיוחד אינם מהווים הלכה ביחס לפסיקת פיצוי בגין כאב וסבל, אלא הם מהווים יוצא מן הכלל, שאין ללמוד ממנו על הכלל.

5.2.5.   התערבות ערכאת הערעור בפסיקת הפיצויים

הלכה היא, כי בית המשפט העליון אינו מתערב בפסיקת הפיצויים בגין כאב וסבל בערכאה הראשונה, אלא אם נמצאה טעות בולטת³⁹³. גם בסוגיה זו לא נמצא הבדל, בסקירת הפסיקה, בין תביעות רשלנות רפואית לבין תביעות נזיקין אחרות.

בשנים האחרונות, במרבית המקרים, נמנע בית המשפט העליון מלהתערב בסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי. בעניין כהן נ’ לנטוש³⁹⁴ שבר ילד את מרפקו בעת משחק בחצר בית הספר. בית המשפט העליון אישר פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל בסך 7,500ש”ח. בעניין אשרף³⁹⁵ נפגע ילד מירי של חיילי צה”ל ונגרמו לו נזקים גופניים קשים, המשמעותי שבהם איבוד מוחלט ולצמיתות של

³⁸⁷        ע”א 7130/01סולל בונה ואח’ נ’ תנעמי, תק- על 2003(3) 1694 (להלן – עניין תנעמי).

388

³⁸⁸   לעיל, הערה 310, בע’621- 626.

389

³⁸⁹   ת”א (י-ם) 942/88כלפון נ’ קופת חולים, פ”מ תשנ”א(1) 3.

390

ת”א (ת”א) 2581/89שרה בוים ע”י אביה נ’ אברהם גטהין, תק-מח 93(2) 218.

391

בית המשפט העליון אישר קביעה זו בע”א 2517/93שרה בוים נ’ אברהם גטהין ואח’, תק- על 94(2) 335, ניתן ביום 18.7.94.

392

ת”א (ת”א) 2474/86נצר נ’ כנפונית, פ”מ תשנ”ד(2) 441.

393

בע”א 61/89מדינת ישראל נ’ שלום אייגר (קטין) ואח’, פ”ד מה(1) 580, נאמר כי “הלכה היא שבית המשפט לערעורים אינו מתערב בגובה הפיצויים שפוסק בית המשפט קמא על פי שיקול דעתו, אלא אם חורג הסכום שנפסק מגדר הסביר”.

394

ע”א 310/89אליהו כהן (קטין) נ’ לנטוש מאיר ואח’, פ”ד מו(1) 402.

395

עניין אשרף, לעיל הערה 379. במסגרת הסדר עם הנתבעים, נקבע כי הנפגע יהיה זכאי רק ל 75%מהסכום. כושר הראייה. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל בסך 220,000ש”ח. בעניין עזבון המנוחה קרן ז”ל³⁹⁶ נפטרה המנוחה עקב התרשלות באבחון סרטן השד. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי לעיזבונה בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים בסך 200,000ש”ח.

בעניין לאה דיין³⁹⁷ גילו בני זוג שבוצעה באישה לידה מוקדמת שלא לצורך, ולאחר מכן הסתבר שהאישה אינה מסוגלת עוד להרות. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי בגין נזק שאינו נזק ממון בסך 400,000ש”ח לכל אחד מבני הזוג (600,000ש”ח לכל אחד כולל ריבית). בעניין זיו נ’ איילון³⁹⁸ הוצת הנפגע במכוניתו במסגרת סכסוך ונותר בנכות של 100%. בית 399

המשפט העליון אישר פסיקת פיצוי בסך 300,000ש”ח. בעניין דהן נ’ דני³⁹⁹ נפגע בתאונת עבודה, שידו נקטעה, לקה במחלת נפש. בית המשפט העליון אישר פסיקת פיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון בסך 200,000ש”ח, מהם נוכו 15%בשל אשם תורם.

בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי גם במקרים נוספים, הן ביחס לסכומים נמוכים והן ביחס לסכומים גבוהים. כך, בעניין סולן⁴⁰⁰ , אשר עסק באובדן פוריות עקב אובדן אשך כתוצאה מניתוח בקע, אישר בית המשפט העליון את פסיקת בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל בסך 60,000ש”ח. בעניין אריאלי נ’ גולדהגן⁴⁰¹ נפגע נער פגיעות גוף קשות, כתוצאה מדליקה ומהתפוצצויות שאירעו בהכנות לטקס של תנועת נוער. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל בסך 850,000ש”ח (1,800,000ש”ח לאחר הוספת ריבית). בעניין נמארנה⁴⁰² עקב נפילה מגובה רב, נגרמו לפועל בניין שברים ברגלו השמאלית. המל”ל קבע כי נכותו הרפואית היא בשיעור 30%. בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל בסך 70,000ש”ח. בעניין מרכז הטניס⁴⁰³ בעת חיתוך מתכת נגרם למנהל תחזוקה נזק קשה בידו, בגינו נקבעו לו 60%נכות. בית המשפט העליון אישר את פסיקת 404

בית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל בסך 180,000ש”ח. בעניין תנעמי⁴⁰⁴, אישר בית המשפט העליון את הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי לנכה בשיעור 100%- 800,000₪.

במקרים מסוימים הגדיל בית המשפט את הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי. כך, למשל, בעניין ג’מהור⁴⁰⁵, נפגע עובד החברה עקב טיפוס על עמודי חשמל במסגרת עבודתו וסבל פגיעה שפגעה ישירות בכושר עבודתו ועיסוקו הקודמים לתאונה. בית המשפט המחוזי פסק סך של 40,000ש”ח בגין כאב וסבל. בית משפט העליון קבע בהסתמך על פסיקה קודמת, כי בתאונות שאינן תאונות דרכים ראוי לפסוק סכום גבוה במידה ניכרת, ועל כן הגדיל את הסכום ל- 70,000³⁹⁶עניין עזבון המנוחה קרן, לעיל הערה 370.

397

עניין לאה דיין, לעיל הערה 345.

398

עניין זיו נ’ איילון, לעיל, הערה 380.

399

עניין דהן נ’ דני, לעיל הערה 381.

⁴⁰⁰עניין סולן, לעיל הערה 252.

401

⁴עניין אריאלי נ’ גולדהגן, לעיל הערה 384.

402

ע”א 2656/01נמארנה עאהד נ’ מליבו ישראל בע”מ ואח’, תק- על 2002(1) 29. ניתן ביום 12.3.02.

403

עניין מרכז הטניס, לעיל הערה 386.

⁴⁰⁴עניין תנעמי, לעיל הערה 387.

405

⁴⁰עניין ג’מהור, לעיל הערה 378.

ש”ח. בעניין ליאור נ’ פרי⁴⁰⁶ נפלה הנפגעת לתוך חלל פיר מעלית בבניין מגוריה ונותרה נכה בשיעור של 100%. בית המשפט פסק בגין כאב וסבל פיצוי בסך 7.5מליון שקלים ישנים, בית המשפט העליון הוסיף לפיצוי זה 100,000ש”ח. בעניין עזבון פרידמן נ’ רפפורט⁴⁰⁷ ננעל המנוח בחדר תנורים ונכווה למוות. בית המשפט העליון הגדיל את הסכום שנפסק לעיזבונו בבית משפט קמא בגין הכאב והסבל שנגרמו לו עד למותו (20,000ש”ח) ובגין קיצור תוחלת חיים (80,000ש”ח) ופסק לעיזבון סכום כולל של 200,000ש”ח. בעניין פלונים נ’ הרב זאב⁴⁰⁸ נפגע תינוק עקב ברית מילה וטיפול רשלניים של המוהל. בית המשפט העליון הגדיל את הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי בגין כאב וסבל (200,000ש”ח) ופסק לו 500,000ש”ח.

5.2.6.  פיצוי בגין קיצור או אובדן תוחלת חיים

כפי שהוסבר לעיל, לפיצוי בגין קיצור או אובדן תוחלת חיים כתוצאה ממעשה העוולה יש שני ממדים: ממד סובייקטיבי – ידיעת הניזוק על חייו שהתקצרו וממד אובייקטיבי – גם אם הניזוק אינו יודע שחייו התקצרו, יש להתחשב בקיצור שנגרם⁴⁰⁹. הפסיקה דנה בשאלה, האם מדובר בראש נזק נפרד. חרף חילוקי דעות מסוימים, גברה העמדה, שמדובר בראש נזק עצמאי בתחום הנזק הלא ממוני העומד על רגליו הוא⁴¹⁰. לדעת קציר, הפיצוי בשל קיצור תוחלת החיים לנפגע החי אינו כרוך, או אינו צריך להיות כרוך, בתחושתו הסובייקטיבית, או בידיעתו של הנפגע על דבר תוחלת חייו שהתקצרו, אלא עליו להתבסס על העובדה האובייקטיבית – נטילת חלק מן החיים מאת הנפגע, בשל העוולה⁴¹¹. קציר אף סבור, כי באופן זה יש מקום לסברה כי נפגע, המחוסר ידיעה על כך שחייו קוצרו כתוצאה מהפגיעה, יהא זכאי אף הוא לפיצוי עבור ראש נזק זה. כמו כן, לדעתו, מן הראוי שגם נפגע שהפך ל”צמח”, שחייו קוצרו, אך הם מתארכים בשל שימוש באמצעי הטכנולוגיה המודרנית, יהא זכאי לפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים⁴¹². הפסיקה הכירה בפיצוי בגין ראש נזק זה גם לגבי תינוקות או ילדים, שאינם מסוגלים מפאת גילם ומצבם להעריך את האובדן בתוחלת החיים, שנגרם להם עקב העוולה⁴¹³.

קשה לאתר מגמה אחידה בפסיקת בתי המשפט בעניין אופן פסיקת הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים – האם כראש נזק נפרד, או יחד עם ראשי נזק אחרים. חוסר אחידות זה משותף לכל סוגי תביעות הנזיקין, ובכלל זה גם תביעות בגין רשלנות רפואית. כך, למשל, בעניין סמדר עמר בערעור 414

נפסק פיצוי בסכום אחד עבור כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים⁴¹⁴, ובעניין פנון נ’ מ”י נפסק סכום נפרד בגין כאב וסבל, וסכום נוסף נפרד בגין אין אונות, אובדן הסיכוי להינשא וקיצור תוחלת

⁴⁰⁶ע”א 121/85דן ליאור ואח’ נ’ טובה פרי ואח’, תק-על 98(2) 71, 77. ניתן ביום 8.4.98.

407

עניין עזבון פרידמן נ’ רפפורט, לעיל הערה 382.

⁴⁰⁸עניין פלונים נ’ הרב זאב, לעיל הערה 333.

409

קציר בספרו, לעיל הערה 310, בע’992-995. כמו כן ראו: ת”א (חי’) 1124/92סלמן נ’ קופ”ח כללית, תק-מח 97(1) 712.

410

ע”א 570/73ברון נ’ בן מרג’י, לא פורסם: ” זהו ראש נזיקין בפני עצמו… מקובל עלינו שאין מגזימים בגובה הפיצוי בראש נזק זה. יחד עם זאת, הוא צריך להיות פיצוי ממשי, המביא בחשבון את ייסורי האדם, שכל חייו הוא מתענה בהרגשה, שלא ככל האדם הוא, כי חלק מסיכויי חייו הנורמליים נלקח ממנו ללא שוב”. בע”א 295/81עזבון גבריאל נ גבריאל פ”ד לו(4) 533הייתה מחלוקת בין השופטים בשאלה זו. בעניין פרייליך, לעיל הערה 329, אמר השופט ברק כי זהו נזק שעומד בפני עצמו, ושאר חברי ההרכב לא חלקו על כך. לדעת קציר, ניתן לראות בכך אישור לקיומה של עילה נפרדת, במסגרת הנזק שאינו נזק ממון לנפגע שנותר בחיים, וחייו התקצרו.

⁴¹¹   ראו קציר, לעיל הערה 310, שם.

⁴¹²   שם, שם.

413

ראו: עניין דן רחמים, לעיל הערה 328- פיצוי בשל קיצור תוחלת חיים לילד שנפגע בעת לידתו.

414

⁴¹⁴עניין סמדר עמר השני, לעיל הערה 346, בע’929.

חיים⁴¹⁵. לעומת זאת, בעניין טויסטר, אשר עסק בתאונת עבודה, נפסקו בבית המשפט העליון שני סכומים נפרדים, האחד בגין כאב וסבל והאחד בגין אובדן תוחלת חיים⁴¹⁶; בעניין עזבון המנוחה קרן נפסקו שני סכומים נפרדים: 600,000ש”ח בגין כאב וסבל, ו- 350,000ש”ח עבור קיצור תוחלת חיים.

ניתן אפוא לסכם ולומר, שסקירת הפסיקה בנושא פסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני לא העלתה בסיס לטענה, שבתי המשפט מייחדים בסוגיה זו את תביעות הרשלנות הרפואית לעומת התביעות בגין נזקי גוף שנגרמו בנסיבות אחרות – לא לעניין התערבות ערכאת הערעור, לא לעניין פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים ולא לעניין גובה הפיצויים.

5.3.  העמדות שהובאו בפני הוועדה

הוועדה שמעה עמדות שונות לעניין הגבלת הפיצויים.

הוועדה שמעה דעה כי, בטווח הקצר, הגבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני לא תביא לחיסכון בעלויות. כמו כן, נטען שהגבלה כאמור לא תעמוד בביקורת חוקתית בשל היותה מנוגדת לזכות הקניין, הזכות לגשת לבית המשפט, הזכות לשוויון, זכויות לפי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996וזכויות לפי חוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, התשנ”ח-1998, שכן אדם שהתגבשה עילת תביעתו זכאי לפיצוי, ולא ניתן לשנות דין מהותי רטרואקטיבית. נטען, כי בטווח הארוך, גם חקיקה לא רטרואקטיבית מסוג זה תיחשב לא חוקתית.

דעה נוספת התנגדה להגבלת הפיצויים גם מנימוקים אקדמיים, של הרתעה יעילה. פסיקת פיצוי במקרה של תאונות מיועדת, בנוסף לפיצוי הנפגע, גם לשמש להרתעה כללית, מה שמכונה “הרתעת השוק”. על פי דעה זו, הפיצוי נפסק במסגרת חלוקת משאבים נכונה בחברה, והוא משקף את העלות האמיתית של כל פעילות בחברה. הגבלת פיצויים בתביעות רשלנות רפואית משמעה סבסוד של פעילות הרפואה, שיגרום לכך שהתמריץ של העוסק בפעילות זו לעסוק בה בצורה אופטימלית ולהפחית את מספר התאונות, יקטן, ועל כן זהו צעד שאינו יעיל מבחינה כלכלית.

הוועדה שמעה נימוקים מדוע יש להימנע מהשוואה ישראל לארה”ב בשל הבדלים חשובים בין מערכות הבריאות, שוק הביטוח, ההליך המשפטי והדין המהותי של שתי המדינות. קיימים מספר גורמים למשבר בתחום רשלנות רפואית בארה”ב, שאינם מתקיימים בישראל: ההליך המשפטי מוכרע על ידי חבר מושבעים, שהוא בדרך כלל נוח יותר להשפעה מאשר שופט מקצועי, ופוסק סכומים מאוד גבוהים; במקרים רבים נפסקים פיצויים עונשיים (שאינם מקובלים במשפט הישראלי בתביעות רשלנות) אף אם לא נגרם נזק בזדון; ג. ההוצאות הרפואיות מאוד גבוהות; דיני הנזיקין שונים; Collateral source rule- במסגרת פסיקת הפיצויים אין מפחיתים את הסכומים שהנפגע מקבל ממקורות אחרים ואף נאסר להביא מידע על כך לתשומת ליבם של המושבעים; דיני ההשתתפות והחזרה שונים; החלוקה בין מעוולים שונה; שכר הטרחה – הפנייה

415

ת”א (י-ם) 82/95פנון נ’ מדינת ישראל, תק- מח 96(3) 748.

416

ע”א 4022/98טויסטר צביה נ’ הטכניון, תק- על 99(2) 255 (להלן – עניין טויסטר). לעורך הדין אינה כרוכה בתשלום. עורך הדין מממן את כל עלויות ההליך וגובה כ- 35%- 40%מהפיצוי שנפסק. אלמנט זה מהווה תמריץ כלכלי להגשת תביעות.

גם ביחס לטענה, כי בשנים האחרונות יש עלייה גדולה בסכומי הפיצויים שמעה הוועדה דעה, כי טענה זו אינה נכונה. נטען, כי גם אם יש עלייה מסוימת בפיצויים בגין נזק לא ממוני, היא מתקזזת עם הירידה בפסיקת פיצוי בגין עזרת צד ג’ וסיעוד, הנובעת מפסק דין אקסלרד⁴¹⁷. הוועדה גם שמעה עמדות מנוגדות, הגורסות כי בשנים האחרונות חלה עליה דרמטית בתשלומי הפיצויים בגין תביעות רשלנות רפואית. אחד המבטחים ציין, כי מניתוח התביעות אצלו עולה, כי מספרן של התביעות הגדולות (פגיעות קשות, נזק גדול וכדומה) לא השתנה באופן משמעותי, אך חלה עלייה משמעותית במספר התיקים הקטנים יחסית. לכך, יש השלכה מהותית גם מבחינת עלויות ההתדיינות וגם מבחינת המבטח, הנרתע מריבוי אירועים קטנים ושכיחים בשל הקושי להעריך את הסיכון. מבטחים אחרים ציינו, כי הם מחזיקים רזרבות עבור הפיצוי בגין כאב וסבל בסכומים גבוהים יותר מאשר בעבר.

הוועדה שמעה דעה, שיש להבחין בין רשלנות רפואית לדיני הנזיקין האחרים. האבחנה נובעת מן הפגיעה בציבור בכך שלמערכת הבריאות אין את היכולת לספק את צרכי הציבור. בנוסף, לתחום הרשלנות הרפואית יש השלכות מוסריות של צדק. על פי אותה דעה, יש עניין בהגבלת פיצויים בתביעות רשלנות רפואית לפי הדגם של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975. זאת, משום שהסדר כזה יקל על הצדדים לסיים את התיק בפשרה וישרת את המטרה בדבר יעילות וצמצום ההוצאות, בכך שיגביר את הוודאות עבור המבטחים. בהקשר זה שמעה הוועדה

⁴¹⁷ע”א 3375/99אריה אקסלרד נ’ צור-שמיר חברה לביטוח, פ”ד נד(4) 450. בפסק הדין נקבעה ההלכה באשר לאופןחישוב הפיצוי המגיע בגין עזרה וסיעוד צד שלישי לנכים קשים, שניידותם מוגבלת, ואשר זקוקים לעזרה מתמדת. בית המשפט קבע, כי ככלל, העסקת מספר עובדי סיעוד מידי יום באמצעות חברות כוח אדם, לאורך זמן, אינה מוצדקת. בשל העלות הגבוהה, וכן משום שהעסקה בדרך זו מונעת אפשרות של קשר הדוק יותר של אמון ותלות בין הנפגע לבין הסועד אותו ומסייע לו. עם זאת, אין לשלול העסקה כזו בזמן הסמוך לאחר שהנפגע שב לביתו מבית החולים וטרם הצליח להתארגן להסדרי קבע של סיעוד. בתקופה זו, הנפגע טרם “עיכל” את אסונו, ויתכנו גם קשיים ביורוקרטיים ואחרים להעסקה קבועה של אדם או בני אדם אשר יגורו עם הנפגע ויסעדו אותו משך כל שעות היממה. בתקופה זו דרוש סידור מיידי אשר יאפשר לנפגע את ההכרחי לו, קודם שיצליח להסדיר סיעוד בתנאים ובעלות סבירים יותר. בשאלה, האם יש מקום להעסיק עובד ישראלי או עובד זר, קבע בית המשפט, כי חובת הקטנת הנזק מחייבת העסקה של מי שעלותו נמוכה יותר, העובד הזר, אלא אם יש יתרון ממשי לעובד ישראלי. יתרון כזה, אשר מצדיק את העסקתו של עובד ישראלי על אף עלותו הגבוהה יותר, דרוש הוכחה. ההלכה היא אפוא, שבדרך כלל יסופקו צרכי הסיעוד של נפגע קשה הרתוק למיטתו בהתמלא התנאים הבאים: יהיה עובד זר אשר יתגורר עמו ויספק את כל צרכי הסיעוד שלו, הן עזרה בפעולות היומיומיות, והן עזרה בעבודות הבית ככל הנדרש. עובד זה גם ילווה אותו בניידותו, ובמקרים שנדרש שיהיה לו רישיון נהיגה ניתן לנסות להבטיח את הדבר. יהיה עובד מחליף, ישראלי, אשר יחליף את העובד הזר בסופי שבוע ובימי היעדרות שלו מן העבודה. בהתחשב בסיכון שבמשך פרקי זמן מסוימים לא יימצא עובד זר, או שתהיה הגבלה על הבאתם של עובדים זרים ארצה, או שעלות העסקתם תגדל, יש להוסיף לסכום העלות של הסיעוד סכום אשר יבטא סיכון זה. כן יש לקחת בחשבון, שלעובד אשר יתגורר עם הנפגע יש לספק מקום מגורים בבית הנפגע, וכן שעל הנפגע לשאת בעלות צרכי היומיום של העובד, כמו מזון, מים, כביסה וכיוצא באלה.

בהתאם להלכה האמורה, הקטין בית המשפט העליון את סכום הפיצויים שנפסק למערער בגין עזרה וסיעוד צד ג’ מ- 17,000₪ לחודש ל- 12,000₪ לחודש. פסק הדין נתפס כקובע הן את הכללים המנחים והן את רמת הפיצוי הראויה, אך כמאפשר חריגה – לשני הכיוונים. ואומנם, נמצאו מקרים בהם צרכיו של הנפגע עלו על הפיצוי שנפסק בעניין אקסלרד. כך למשל, בע”א 3417/00יניב נ’ הדר חברה לביטוח, תקדין-עליון 2001(2) 714נזקק הנפגע, שסבל מקוודרופלגיה ומירידה קוגניטיבית ניכרת, לשני מטפלים ישראלים, דוברי עברית, שיוכלו לתקשר עימו. באותו עניין לא התערב בית המשפט העליון בפיצוי בסך 20,000ש”ח בחודש שנפסק בבית המשפט המחוזי. במקרים אחרים נפסקו פיצויים נמוכים מאלו שנפסקו בעניין אקסלרד. למשל, בעניין פנטה אדנה נדון עניינה של נפגעת אשר סבלה מפגיעה אורגנית מוחית ונזקקה לעזרה בחלק מפעולות היומיום, כגון הכנת אוכל ורחצה ולהשגחה בחלק משעות היממה. במקרה זה, נקבע כי פיצוי בסך של 8,000ש”ח בחודש אינו חורג מגדר הסביר בנסיבות העניין. גם עמדה, כי אין זה הכרחי, אם מגבילים את הפיצויים, לעבור למשטר של אחריות מוחלטת, וניתן להגביל הפיצויים גם במשטר אחריות של רשלנות.

5.4.  נתוני המחקר

הוועדה ביקשה לבדוק מהן המגמות בפסיקת הפיצויים בכלל ובגין נזק לא ממוני בפרט בבתי המשפט במשך השנים שנמצאו בתחום המחקר (1993-2002). השאלות שנבחנו, ביחס לבתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים, הן: האם הייתה עלייה בסכומי הפיצויים – הכלליים ובגין נזק לא ממוני – בממוצע במשך השנים; האם יש הבדל בין הערכאות לעניין זה; האם יש הבדל בין תחומי הרפואה השונים; ועוד.

מלאכה זו התבררה כקשה, בשל מיעוט פסק הדין המלאים, להבדיל מפסקי דין המאשרים הסכם פשרה. זאת, משום שבפסקי דין המאשרים הסכם פשרה, נמצא רק סכום הפיצויים הסופי, אך לא נכלל פירוט של סכום הפיצויים שהוסכם בין הצדדים בגין כל ראש נזק. לפיכך, ביחס לפיצויים בגין כאב וסבל, המאגר ממנו נלקחו הנתונים הוא מאגר פסקי הדין המלאים – מאגר מצומצם בהיקפו, שכן כאמור מרבית התיקים מסתיימים בהסכמי פשרה או בהחלטות אחרות שאין לגופו של עניין, כגון מחיקה או דחייה בהסכמה⁴¹⁸.

גם ביחס לפסקי הדין המלאים, לעיתים התברר שלא ניתן לדעת מפסק הדין מהו הסכום ששולם בסופו של דבר לתובע, מסיבות שונות. כך, ייתכן שבית המשפט לא חישב את הסכומים או את חלקם, אלא רק נתן לצדדים פרמטרים לחישוב הנזק; לא צוין סכום תגמולי המוסד לביטוח לאומי, שיש לנכות מפסק הדין; במקרה של הסכמה בין הצדדים על חלק מראשי הנזק, הסכומים המוסכמים לא צוינו בפסק הדין; וכדומה.

הסכומים המפורטים להלן הם הסכומים שנפסקו, בערכם נכון ליום 14ליולי 2004. תחילה יובאו הנתונים ביחס לפסיקת סכום הפיצויים הכולל, ואחר כך הנתונים לגבי פיצויים בגין נזק לא ממוני.

5.4.1.  סכום הפיצויים הכולל

צוות המחקר ביקש לבדוק, האם סכומי הפיצויים הכוללים שנפסקו בבתי המשפט עלו במשך השנים. לשם כך נבחנו, בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים, סכומי הפיצויים ששולמו, לפי חתכים שונים: באופן כללי לפי שנים, תוך אבחנה בין תיקים שהסתיימו בפסק דין מלא לבין תיקים שנגמרו באישור הסכם פשרה, לפי תחומי רפואה, ללא אבחנה בין השנים, וכדומה.

⁴¹⁸            847תיקים בבתי משפט השלום (מתוך 1451) ו- 672בבתי המשפט המחוזיים (מתוך 1306) הסתיימו באישורהסכם פשרה. ראו לוח10.2בפרק השני לעיל.

5.4.1.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

5.4.1.1.1.  סכום פיצויים כולל בכלל התיקים בערכאה ראשונה

צוות המחקר בחן את תיקי בתי המשפט (בערכאה ראשונה) שנפסקו בהם פיצויים לתובע, ובדק תחילה מהו סכום הפיצויים הכולל הממוצע שנפסק בכל שנה. ציר ה – Xבלוח הבא מתאר את שנת מתן פסק הדין. ציר ה- Yמימין מציין את סכום הפיצויים הממוצע, והציר משמאל מציין את מספר התיקים. הקו השחור מתאר את מספר התיקים שנמצאו בכל שנה.

יודגש, כי השנים המוצגות בלוחות הנוגעים לסכומי הפיצויים הן שנות מתן פסק הדין (להבדיל מן הלוחות הקודמים, בהם הוצגו שנות הגשת התביעה). לכן, כוללים הלוחות נתונים גם על שנת 2003.

לוח 5.1: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) לפי ממוצע סכום הפיצויים ולפי שנת מתן פסק הדין (1993- 2003)

מן הנתונים שבלוח 5.1ניתן לראות ביחס לתיקי בתי המשפט המחוזיים, כי עד שנת 2000הייתה מגמה כללית הן של עלייה במספר התיקים שניתנו בהם פסקי דין, והן עלייה בסכום הפיצויים הממוצע. החל משנת 2001ניכרת ירידה בסכום הפיצויים הממוצע לתיק (וזאת חרף העובדה שבשנה זו הצטמצמה סמכות בתי המשפט המחוזיים לתיקים מעל 2.5מיליון ₪, וחרף העובדה שניתנו יותר פסקי דין)⁴¹⁹.

⁴¹⁹     ביחס לנתוני שנת 1998יש להעיר, כי הנתונים מוטים מעט כלפי מעלה בגלל תיק אחד, שסכום הפיצוייםשנפסק בו (בערכו נכון ליום 14.7.04) עלה על 13מיליון שקלים. ממוצע סכום הפיצויים הכולל לשנה זו, ללא תיק זה עומד על 951,909 ₪.

5.4.1.1.2.  סכום פיצויים בתיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה

הלוח הבא מתאר את סכומי הפיצויים שנפסקו בממוצע מדי שנה בין השנים 1994-2003בבתי המשפט המחוזיים בתיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה. בסך הכול, הוקלדו למערכת 672תיקים בבתי המשפט המחוזיים, שהסתיימו באישור הסכם פשרה. לא בכל המקרים סכום הפשרה נחשף, ולכן הטבלה מתעדת את סכומי הפיצויים שאושרו ב- 609תיקים.

גם כאן, ציר ה- Xבלוח הבא מתאר את שנת מתן פסק הדין. ציר ה- Yמימין מציין את סכום הפיצויים הממוצע, והציר משמאל מציין את מספר התיקים. הקו השחור מתאר את מספר התיקים שנמצאו בכל שנה.

לוח 5.2: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) שהסתיימו באישור הסכם פשרה – לפי שנת מתן פסק הדין וסכום הפיצויים הממוצע

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 5.2, כי גם בתיקי בתי המשפט המחוזיים, שהסתיימו באישור הסכם פשרה, ניכרת מגמה כללית של עלייה במספר התיקים ובסכום הפיצויים הממוצע מדי שנה עד שנת 2000(אם כי התנודתיות כאן בולטת יותר מאשר בלוח 10.1). עם זאת, גם כאן, החל משנת 2001יש ככלל ירידה בסכום הפיצויים הממוצע וכן גם במספר התיקים שהסתיימו בפשרה (למעט שנת 2002).

5.4.1.1.3.   תיקים שהסתיימו בפסק דין

לוח 5.3: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) שהסתיימו בפסק דין מלא – לפי שנת מתן פסק הדין וסכום הפיצויים הממוצע

צוות המחקר מצא 166תיקים שהסתיימו בפסקי דין מפורטים, ושנפסקו בהם פיצויים לתובע. ניתן לראות מן הנתונים שבלוח, כי עד שנת 2001הייתה מגמה כללית של עלייה בסכום הפיצויים הממוצע שנפסק מדי שנה, וכי מאותה שנה חלה ירידה בסכומי הפיצויים הממוצעים⁴²⁰.

5.4.1.1.4.   השוואה בין סכומי פסקי הדין לסכומי הפשרות

הטבלה הבאה מדגימה השוואה בין הסכומים הממוצעים שנפסקו במחוזי בפסקי דין מלאים לעומת הסכומים שנפסקו במסגרת אישור הסכם פשרה ולעומת הממוצע בסך הכול.

לוח 5.4: מחוזי – סכומים ממוצעים בפסקי דין מלאים ובאישורי הסכם פשרה

⁴²⁰     כאמור, נתוני שנת 1998מוטים מעט כלפי מעלה בגלל תיק אחד, שסכום הפיצויים שנפסק בו (בערכו נכון ליום14.7.04) עלה על 13מיליון שקלים. ממוצע סכום הפיצויים בפסקי דין מלאים לשנה זו, ללא תיק זה, עומד על 751,936 ₪.

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 5.4, כי ככלל עד שנת 1998הסכומים הממוצעים שנפסקו במסגרת אישור הסכם פשרה היו גבוהים יותר מן הסכומים שנפסקו בפסקי דין מלאים. בשנים 1999-2001המצב הפוך – סכומי הפיצויים הממוצעים בפשרה נמוכים יותר מאלו שנפסקו בפסקי דין מלאים – ומשנת 2002המצב שוב מתהפך – הסכומים שנפסקו במסגרת אישור הסכם פשרה גבוהים מאלו שנפסקו בפסק דין מלאים.

מהי משמעות הנתונים? לפני הסקת מסקנות, יש לשוב ולהזכיר את מגבלות המחקר. עם זאת, נראה שניתן ללמוד מן הנתונים אלה אודות היחס בין התיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה, לבין התיקים שהסתיימו בפסק דין מלא. פסק דין המאשר הסכם פשרה נותן תוקף להסכמת הצדדים. סכום הפשרה הוא סכום שהצדדים הגיעו להסכמה לגביו במהלך משא ומתן, והוא משקף את הערכת הסיכון של הצדדים בתיק. אם סכומים אלה גבוהים בממוצע מן הסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט לפי שיקול דעת השופטים, המשמעות היא שהצדדים מעריכים הערכת יתר את הסיכון בתיק, כלומר, הם מעריכים שבית המשפט יפסוק סכום גבוה יותר ממה שייתכן שהיה פוסק בפועל.

5.4.1.1.5.  סכומי פיצויים ממוצעים שנפסקו בבתי המשפט המחוזיים – לפי תחום רפואה

הוועדה בקשה לברר, באלו תחומי רפואה נפסקו הסכומים הגבוהים ביותר, בשים לב גם למספר התיקים בכל תחום רפואה. בהתאם לכך, בחן צוות המחקר את סכומי הפיצויים הממוצעים בכל תחום רפואה, ביחס לתיקים שהוגשו בכל השנים הנוגעות למחקר (1993- 2002).

לוח 5.5: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים שנפסקו בהם פיצויים לתובע – לפי סכום הפיצויים הממוצע בתחומי הרפואה השונים ( 1993- 2003)

תחום רפואה

מן הנתונים המפורטים בלוח 5.5עולה, אמנם, שסכום הפיצויים הממוצע הגבוה ביותר נפסק בתחום העור ומין (2,250,271 ₪) ואולם מדובר בסך הכול בשני תיקים (וכך גם בתחום הסיעוד). אין ספק שהמשקל הכבד ביותר מצוי בתיקי ההיריון והמיילדות, שבהם סכום הפיצויים הממוצע הוא 1,257,319 ₪, וזאת לאור מספרם הרב של תיקים אלה – 297תיקים.

פסיקת פיצויים בתיקי הריון ומיילדות לאורך השנים

הלוח הבא מדגים את השינויים שחלו במשך השנים בסכום הפיצויים הממוצע שנפסק בתיקי הריון ומיילדות (הן בפשרה והן בפסק דין מלא).

לוח 5.6: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) בתחום ההריון והמיילדות – לפי שנת מתן פסק הדין ומספר תיקים (1995- 2003)

מנתוני לוח 5.6ניתן ללמוד, כי לא נמצאו פסקי דין (הנוקבים בסכום פיצויים) בתחום ההיריון והמיילדות שניתנו לפני שנת 1995. כמו כן ניתן ללמוד, כי אף שככלל חלה עלייה במשך השנים במספר פסקי הדין (מלאים וכאלה המאשרים הסכם פשרה) שניתנו בתיקי הריון ומיילדות, הרי שבסכום הפיצויים הממוצע דווקא מסתמנת ירידה – החל משנת 2001. המשמעות היא, שסכום הפיצויים הממוצע לתיק קטן בהתאם גם הוא.

5.4.1.2.  בתי משפט השלום

בבתי משפט השלום נמצאו 837תיקים שניתן ללמוד מהם על סכומי הפיצויים ששולמו במשך השנים לתובעים. מספר זה כולל גם את התיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה וגם את התיקים שהסתיימו בפסקי דין מלאים.

לוח 5.7: סכום פיצויים ממוצע שנפסק בבתי משפט השלום בתיקים שהוקלדו – לפי שנת מתן פסה”ד ומספר תיקים (1993- 2003)

מן הנתונים שבלוח 5.7ניתן ללמוד, כי במשך השנים עלה בהתמדה סכום הפיצויים הממוצע במקביל לעלייה במספר פסקי הדין, עד לסך של 141,186₪ בממוצע בשנת 2000. משנה זו מסתמנת מגמת ירידה בחזרה לרמות שאפיינו את סוף שנות התשעים, במקביל לירידה במספר פסקי הדין⁴²¹. הסכומים, מדרך הטבע, נמוכים בהרבה מאלו הנפסקים בבתי המשפט המחוזיים.

5.4.2.   נזק לא ממוני

כאמור לעיל, הוועדה שמעה טענות רבות ביחס לפסיקת הנזק הלא ממוני על ידי בתי המשפט במשך השנים. צוות המחקר בחן את תיקי בתי המשפט שבהם נפסקו פיצויים בגין נזק לא ממוני על ראשיו השונים – כאב וסבל וקיצור או אובדן תוחלת חיים (כאמור, מאחר שהסכמי הפשרה מפרטים, אם בכלל, רק את הסכום הכולל, לא ניתן היה לחלץ מן התיקים שהסתיימו באישור הסכם פשרה את הסכום שהצדדים הסכימו עליו בראש נזק זה).

5.4.2.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

5.4.2.1.1.  כאב וסבל

הטבלה הבאה מראה את סכום הפיצויים הממוצע שנפסק מדי שנה בגין כאב וסבל בלבד בבתי המשפט המחוזיים (בתיקי ערכאה ראשונה) לפי שנת פסק הדין, בין השנים ⁴²²1993-2003. העמודה השנייה משמאל מתארת את מספר התיקים שבהם נפסק הפיצוי מדי שנה. בסך הכול נמצאו 103פסקי דין⁴²³.

⁴²¹        כאמור לעיל, בשנת 2001הורחבה סמכותו העניינית של בית משפט השלום ל- 2.5מיליון ₪. נראה, שהעלייההמסתמנת בשנת 2003בסכום הממוצע של הפיצויים בבתי משפט השלום משקפת הרחבה זו.

⁴²²        כאמור, הסכומים הממוצעים הם בערכם נכון ליום 14.7.04.

⁴²³        לא נמצאו פסקי דין משנת 1995שננקב בהם סכום פיצויים בגין כאב וסבל.

לוח 5.8: סכום פיצויים ממוצע בגין כאב וסבל שנפסק בבתי המשפט המחוזיים

ניתן ללמוד מלוח 5.8, כי אף שסכום הפיצויים הממוצע בגין כאב וסבל שנפסק בבתי המשפט המחוזיים (בתיקי ערכאה ראשונה) עלה עד שנת 2000, הרי שמשנת 2001מסתמנת מגמת ירידה. הסכום הממוצע הגבוה ביותר שנפסק על ידי בתי המשפט הוא 275,119₪ (בשנת 2001).

5.4.2.1.2.  כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

טבלה זו מתארת את ממוצע הסכומים שנפסקו על ידי בתי המשפט בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים גם יחד, מדי שנה, בשנים 1993-2002. העמודה השניה משמאל מראה את מספר התיקים שנמצאו, שבהם נפסקו סכומים אלה. יש לשים לב, שנמצא מספר קטן ביותר של תיקים – 8תיקים בסך הכול⁴²⁴.

לוח 5.9: סכום פיצויים ממוצע בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים בבתי המשפט המחוזיים

424

⁴²⁴     ייתכן, שבחלק מן התיקים שהסתיימו בפשרה נכלל במסגרת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני גם פיצוי בגין קיצורתוחלת חיים. כאמור, מאחר שבהסכם הפשרה ננקב, אם בכלל, רק סכום הפיצוי הכולל, לא ניתן לפלח את סכומי הפיצויים שנפסקו בגין נזק לא ממוני במסגרת הסכמי פשרה.

השוואה בין ממוצעי סכומי הפיצויים בטבלה זו לבין הממוצעים בטבלה הקודמת מראה, שהסכומים הגבוהים בגין נזק לא ממוני נפסקים בתיקים שבהם נגרם לתובע קיצור תוחלת חיים כתוצאה מן הפגיעה. בתי המשפט נוהגים במקרים אלה לפצות את התובע עבור שני ראשי הנזק הלא ממוני, בסכומים גבוהים יותר מאשר היו נפסקים אילו לא היה נגרם קיצור תוחלת החיים.

5.4.2.2בית משפט השלום

בבית משפט השלום נמצא מספר דומה לזה של בתי המשפט המחוזיים של פסקי דין מלאים, שבהם פורטו סכומי הפיצויים שנפסקו עבור כל ראשי הנזק, ובכלל זה עבור הנזק הלא ממוני – 103תיקים. מתוכם, ב- 100תיקים הפיצוי שנפסק עבור הנזק הלא ממוני הוא בגין כאב וסבל בלבד.

באשר לפיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים – נמצאו כאמור רק שלושה תיקים כאלה בבתי משפט השלום. סכום הפיצויים הממוצע בהם – 255,330₪ – גבוה משמעותית מן הסכום הממוצע שנפסק במשך השנים בבתי משפט השלום עבור כאב וסבל בלבד, כפי שניתן ללמוד מן הלוח הבא.

לוח 5.10: סכומי פיצויים ממוצעים שנפסקו בגין כאב וסבל בתיקי בתי משפט השלום שהוקלדו לפי שנת מתן פסק הדין ומספר תיקים (1994- 2003)

מנתוני לוח 5.10ניתן לראות, שככלל סכומי הפיצויים בגין כאב וסבל נמוכים בהרבה מאלו שנפסקו בבתי המשפט המחוזיים. למעט שנת 1995(שנמצאו בה שני פסקי דין), הסכום הממוצע הגבוה ביותר נמצא בשנת 2003(שבה נמצא המספר הגבוה ביותר של פסקי דין – 24תיקים), והוא עומד על 87,194₪ (סכום זה אמנם בולט על רקע הירידה ההדרגתית בסכום הפיצויים הממוצע בשנים 2000-2002, אך נראה שניתן לייחסו להרחבת סמכות בית משפט השלום בשנת 2001).

5.4.3.   סיכום ומסקנות מהנתונים

מהנתונים עולה, כי במשך השנים עלו סכומי הפיצויים הממוצעים שנפסקו בתביעות רשלנות רפואית עד שנת 2000(משנה זו ואילך מסתמנת ירידה). גם סכומי הפיצויים הממוצעים שנפסקו בגין כאב וסבל עלו במשך השנים, עד שנת 2001(גם כאן, משנה זו ואילך מסתמנת ירידה). עם זאת, הנתונים מעלים את השאלה, האם הגורם לעליה בסכומי הפיצויים היא פסיקת בתי המשפט. נראה, שניתן לייחס לפחות מקצת העלייה האמורה לגורמים כגון: גידול האוכלוסין, התחזקות המודעות לאפשרות לתבוע בגין נזק, החמרת הנזקים הנובעים מהתרשלות שנובעת מהתפתחות הרפואה וכדומה – נושאם שהוועדה לא יכולה הייתה לבדוק.

עוד ניתן לומר, כי הסכומים שעולים מנתוני הוועדה אינם סכומים גבוהים כשלעצמם והם אינם מבססים טענות בדבר הפרזה מצד בתי המשפט בפסיקת פיצויים בגין כאב וסבל.

5.5.  עמדת חברי הוועדה

משרד האוצר, בתמיכת משרד הבריאות, מציע, כי הפיצויים בגין נזק לא ממוני לתובעים בתביעת רשלנות רפואית יוגבלו, כדי להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. על פי הצעתו, ייקבע הסדר הזהה להסדר המיוחד לתביעות בגין תאונות דרכים: קביעת הפיצוי על פי נוסחה, המתחשבת בשיעור הנכות, במספר ימי האשפוז ובגיל התובע; וקביעת תקרה, אשר עומדת כיום על 135,000 ₪.

במהלך דיוני הוועדה נותרה עצם שאלת הגבלת הפיצויים במחלוקת. עם זאת, גיבשה הוועדה מספר הסדרים חלופיים, והם:

1. 1. לא להגביל את הפיצויים ולהותיר את המצב הקיים על כנו;
2. 2. להעתיק את ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים;
3. 3. לקבוע תקרה הדומה לחוק הפיצויים, ללא מנגנון לחישוב הפיצויים;
4. 4. לקבוע תקרה גבוהה יותר, ללא מנגנון לחישוב הפיצויים;
5. 5. לקבוע תקרה בגובה 250,000₪, עם מנגנון זהה לזה של חוק הפיצויים, בשינויים הבאים: מתן שיקול דעת לבית המשפט לפסוק סכום הגבוה מן התקרה ב-10%או הנמוך ממנה ב- 10%, בהתאם לנסיבות העניין; לוותר על הפחתת הפיצויים בשל גיל הניזוק.

להלן יובאו עמדות משרד הממשלה ביחס לעצם הגבלת הפיצויים, ולפרטי ההסדר המוצע.

5.5.1.  עמדת משרדי האוצר והבריאות

משרד האוצר סבור, כי יש הצדקה להגביל את הפיצויים בגין כאב וסבל. לשיטתו, לרשלנות רפואית יש מאפיינים ייחודיים אשר יש בהם כדי להצביע על המגמה של גידול במספר התביעות ובהיקף הפיצויים הנפסקים, והמצדיקים הסדרה ייחודית בחקיקה. בסופו של יום, הגידול בעלויות הרשלנות הרפואית בגין הפעילות הרפואית הציבורית והפרטית מקטין את היקף המשאבים אותם יכולה מערכת הבריאות להקצות לשירותי הרפואה האחרים. מכאן, שקיים אינטרס ציבורי בצמצום היקף הפיצויים כדי להקטין את עלויות הביטוח המקצועי. כך, יגדלו היקף המשאבים שניתן יהיה לנצל לשם אספקת שירותי רפואה לרווחת הציבור כולו.

לעמדה זו מצטרף גם משרד הבריאות.

משרדי האוצר והבריאות שמים דגש על הצורך בוודאות, כך שהמבטחים יוכלו להעריך בצורה מדויקת יותר את הסיכון שלהם, ואת הסכומים שהם צפויים לשלם. לשיטתם, הוודאות תושג בכך שייקבעו סכומים מדויקים וכן דרך חישובם (כלומר, תהיה נוסחה שלפיה יחושב הפיצוי, במסגרת התקרה שתיקבע).

עוד סבורים משרדי האוצר והבריאות, כי גם אם ייאמר שגידול בעלויות תביעות בגין נזקי גוף קיים, אם בכלל, בתחומים נוספים ואינו ייחודי לתחום הרשלנות הרפואית, הרי שלאור ייחודיות מבנה מערכת הרפואה הציבורית בישראל ומימונה, הגידול בתחום הרשלנות הרפואית הינו בעל השלכות משמעותיות על הקופה הציבורית, המצריכות ומצדיקות טיפול ייחודי. להלן יובאו נימוקי משרדי האוצר והבריאות בעד ההסדר המוצע.

1. 1. ייחודיות ההכרעה השיפוטית בתחום הרשלנות הרפואית

לדעת משרדי האוצר והבריאות, בתביעות רשלנות רפואית קיימים מספר מאפיינים, המחייבים התייחסות מיוחדת להסדרת הליכי התביעה והפיצויים בתחום זה.

א.  תחום הרפואה הוא תחום שלציבור אינטרס בקיומו ובפיתוחו וזאת על אף הסיכונים הטבועיםבפעילות הרפואית. במקרים רבים, החולה מגיע לטיפול הרפואי במצב של סכנה לבריאותו, כאשר הטיפול עצמו עלול להעמידו בסכנה גדולה אף יותר (למשל, ניתוח בהרדמה מלאה) כדי לסייע בריפויו העתידי. ההכרעה הרפואית עצמה נעשית במקרים רבים בתנאי אי ודאות ולחץ, ועל כן קשה מאוד לשפוט אותה בדיעבד. לאור החשיבות הרבה בקיומה של הרפואה הציבורית, מן הראוי למנוע מצב בו שיקולי כדאיות כלכלית יביאו בסופו של דבר לצמצום באספקת שירותי רפואה בעלי פוטנציאל תביעות גבוה כגון נויורוכירוגיה, כפי שאירע בארה”ב. יש מקום לעודד פעילות רפואית בתחומים “עתירי סיכון”, שכן קיים בהם גם פוטנציאל להבראה והצלת חיים.

ב.   מדע הרפואה הוא תחום מורכב ואין בו אמת מוחלטת. ביחס לשיטות טיפול רבות יש מספר אסכולות וגישות והדבר דורש התמחות והתמקצעות, שמטבע הדברים אינה מצויה בידי השופטים. עובדה זו מביאה לכך שקשה לבית המשפט להתמודד עם טענות מנוגדות ולפסוק באופן “נכון” ולא שרירותי. כמו כן, מעצם טיבה פסיקת בית המשפט היא בדיעבד ובמקרה של נזק כל חלופה של טיפול הייתה עדיפה בדיעבד על הטיפול שניתן בפועל. על כן, במקרים רבים בהם מוטלת אחריות ונפסקים פיצויים קשה לקבוע האם באמת הייתה התרשלות במובנה האמיתי – “חריגה מסטנדרט טיפולי ראוי ומקובל”.

ג.  מדע הרפואה, יותר מכל תחום אחר, מאופיין בתמורות אינטנסיביות ובהתפתחויות מואצות⁴²⁵. התפתחות זו במדע הרפואה מביאה לקביעת סטנדרטים חדשים וליצירת סיכונים חדשים ומגוונים אשר יש לזהותם ולהתמודד מולם. אף שבתי משפט מנחים עצמם שלא לבחון דברים בבחינת “חכמה שלאחר מעשה”, או לאמץ סטנדרים מאוחרים מחמירים יותר, הרי שהדבר בפועל בלתי נמנע, דבר היוצר הטיה של הפסיקה לטובת הנפגע.

ד.  הקושי בגיבוש הכרעה שיפוטית נכונה בדבר קיומה של רשלנות רפואית יוצר אצל הרופאים תחושה, כי תוצאות ההליכים המשפטיים הם בלתי צפויים, שרירותיים ולא עקביים. במצב זה, קשה להשיג מטרה חשובה של דיני הנזיקין – הרתעה – שכן הרופא עלול להיות תחת הרושם כי ממילא כל פעולה שלו, נכונה כלא נכונה, עלולה להיחשב כרשלנית – תחושה המעודדת התפתחות “רפואה הגנתית”. במצב זה הרופאים פועלים תוך חשש מתמיד מפני תביעות רשלנות, אינם נוקטים עוד בפעולות הנחוצות באמת לצורך הטיפול בחולה אלא גם באלו שיביאו להפחתת הסיכון לתביעה של רשלנות רפואית. כאשר פרקטיקה זו הופכת נפוצה, העלויות עשויות להיות גדולות מאוד והדבר יביא לייקור שירותי הבריאות באופן משמעותי, ולעומס על משאבי שירותי הרפואה באופן שלא תורם לרפואה ולרווחת הציבור.

ה.  טיפול רפואי הוא במהותו פעילות מסוכנת. יש לבחון את אופיו ומידת חריגותו של הסיכון בטיפול רפואי מול סיכונים אחרים. טיפול רפואי, בין אם התחיל באופן מתוכנן ובין אם כפעולת חירום, נעשה בתנאי לחץ תוך צורך לקבל החלטות מיידיות אשר כאמור שיפוטן בדיעבד בעייתי, כמו גם הקושי להוכיח קשר סיבתי הכרחי בין הטיפול הרפואי לנזק הנטען. זאת, משום שלא ניתן לדעת בוודאות מה הייתה יכולה להיות התוצאה של טיפול או דרך טיפול חליפיים. על כן, אף אם במצב הלחץ של הטיפול הרפואי בוצעה החלטה שגויה, אין לראות בה מיד רשלנות המזכה בפיצוי מלא, שכן תנאי הלחץ של הפעילות הרפואית יוצרים לעתים רמת שגיאות סבירה, שהנה חלק מהסיכון הטמון בפעילות רפואית ואינו ראוי לזכות בפיצוי.

ו.   קיים חוסר איזון מובנה בין התובע-הניזוק הבודד לבין הנתבע האמורפי והאנונימי: לנגד עיני השופט עומדות נסיבות המקרה המסוים, אך אין ביכולתו לאמוד או לשקלל את ההשלכות הכלכליות של החלטתו על מערכת הבריאות, אשר בה הוא רואה “כיס עמוק” ממנו ניתן להיפרע.

⁴²⁵    הדבר נובע בין היתר מטבע האדם, המוכן לשלם כמעט כל מחיר עבור בריאותו ובריאות קרוביו. הדבר גורם לכךשקיימים תמריצים ניכרים להשקעה מתמדת במחקר ופיתוח בתחום זה.

2. 2. הטלת מגבלות על הפיצוי הנזיקי אינה מחייבת מעבר לכלל אחריות מוחלטת

משרדי האוצר והבריאות מכירים בכך שככלל, בדיני הנזיקין הכלליים קבוע עיקרון בסיסי לפיו הניזוק שנפגע מפעילותו של המזיק הנושא באחריות, זכאי לפיצוי התואם לנזקו ולהשבת המצב לקדמותו. עקרון זה נכון דרך כלל, אך לשיטתם, אין דיני הנזיקין מונעים קביעת חריג לכלל זה ככל שהדבר נוגע למערכת הרפואה. הגבלת היקף הפיצוי אינה נובעת מתפישה לפיה מדובר בחריג לכלל בדבר השבת המצב לקדמותו, אלא היא נעוצה בשיקול ציבורי, הנוגע לאופן החלוקה של מסגרת המשאבים המוגבלת העומדת למערכת הרפואה הציבורית.

לכאורה, אם תיקבע תקרת פיצוי תיגרם הפליה בין מי שניזוק מפעילות רפואית ציבורית, לבין מי שניזוק ממקור אחר. מנקודת מבט של הדין האזרחי הטהור – המתייחס לשיפוי במסגרת יחסים בין מזיק וניזוק – אכן, זוהי טענה איתנה. אולם, מנקודת המבט של חלוקת המשאבים במערכת הרפואה הציבורית, הרי שהדברים שונים. מערכת הבריאות, יותר מכל מערכת אחרת, מושתתת על עקרונות של שוויון ועזרה הדדית. סעיף 1לחוק בריאות ממלכתי קובע כי “ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה, יהא מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית.” כך, למשל, מכוח עקרונות אלו, ובחריג מובהק לעקרונות הכללים של חופש ההתקשרות, נקבעה חובת חברות בקופת חולים. כמו כן, שוב בניגוד לעקרונות השוק החופשי, נקבע עקרון של “תשלום לפי היכולת וחלוקה לפי הצרכים”, שכן על פי הוראות החוק גובה “הפרמיה” עבור שירותי הבריאות, הנגבית בדמות דמי ביטוח בריאות, נקבע לפי משכורתו של החבר בקופה, ואילו שירותי הבריאות ניתנים באופן שוויוני ללא קשר לתשלום, בהתאם לסל השירותים הבסיסי הקבוע בתוספת לחוק. מערכת הבריאות מטפלת בכולם – באלו שניזוקו באשם ובאלו שניזוקו שלא באשם; באלו שניזוקו בידי מי שהיה בידו (בעצמו או באמצעות ביטוח) לשלם את מלוא נזקיו של הנפגע ובאלו שניזוקו אך לא היה מקור ממנו יוכלו להשתפות על מלוא נזקם; זאת ועוד – מערכת הבריאות הציבורית מחויבת לטפל במי שניזוק, אך גם במי שחלה או שהינו בכלל בריא (כגון במקרה של לידה), בלא שניתן לתלות אשם במאן דהו.

בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מוטלת הגבלה על הפיצויים בגין נזק לא ממוני. כאמור, הוועדה שמעה טענה, כי ההגבלה שם מוצדקת בשל האחריות המוחלטת המוטלת על המשתמש ברכב מנועי. בכך נשמר האיזון בין המזיק לניזוק. מכאן נגזר כי לא ניתן להגביל את סכומי הפיצוי ללא קביעת כלל של אחריות מוחלטת.

משרדי האוצר והבריאות סבורים, שאין קשר בין האחריות המוחלטת להגבלת סכומי הפיצוי. זאת, משום שהמגבלה האמורה בחוק הפיצויים פוגעת גם במי שניזוק כתוצאה ממעשה אשם של משתמש ברכב מנועי. לדעתם, לא ברורה ההצדקה לפגיעה במי שניזוק באשם ולא ברור מה מרוויח מי שניזוק באשם מכך שישולם פיצוי גם למי שניזוק שלא באשם. חוק הפיצויים מושתת על עיקרון של אחריות הדדית של משתמשים ברכב ושל הנפגעים משימוש כאמור, וכן על ההכרה בחשיבות השימוש ברכב מנועי מבחינה חברתית. החוק מניח קיומה של מגבלת מקורות העומדים לשיפוי הנזקים הנובעים משימוש ברכב, כאשר הוא מציב אל מול הכלל בדבר השבת מצבו של הניזוק לקדמותו את הצורך הציבורי בשימוש ברכב מנועי. לפיכך, בשיקול הציבורי הכללי נקבעה חובת ביטוח לכל, לצד אחריות מוחלטת לצד הגבלת היקף הפיצוי של הניזוק הספציפי ועימה הגבלת הפיצויים.

משרדי האוצר והבריאות סבורים, שניתן לאמץ את המשטר המשפטי של חוק הפיצויים גם בתחום הרשלנות הרפואית, משום ששיקולים דומים מאוד חלים גם בהקשר של מערכת הבריאות:

א.  במערכת הבריאות, כמו בביטוח רכב, קיימת חובת ביטוח לכל, מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד- 1994;

ב.   בשתי המערכות המשאבים מוגבלים; ביחס לביטוח רכב וחוק הפיצויים, בשל הצורך הציבורי בשימוש ברכב; ובמערכת הבריאות, בשל הצורך לשקול כנגד מתן פיצוי מלא ולעתים גבוה מאוד למי שניזוק במסגרת הטיפול הרפואי, את עצם היכולת לתת שירות רפואי לרבים אחרים הזקוקים לו;

ג.    במערכת הבריאות, כמו בביטוח רכב, קיימים שיקולים שבצדק לקביעת תקרת התשלום. בחוק הפיצויים – צדק בין מי שנפגע באשם לבין מי שנפגע שלא באשם; ובמערכת הבריאות, צדק בין מי שנפגע באשם במערכת זו, לבין מי שנזקק לשירות רפואי שלא בשל אשם כאמור.

על כן מכוח עקרונות אלו ניתן לקבוע תקרות לפיצויים מבלי לשנות את משטר האחריות הקיים.

3. 3. קביעת תקרות לפיצויים לא תפגע ביעילות הכלכלית

צידוק כלכלי מרכזי של דיני הנזיקין בכלל, ושל עוולת הרשלנות בפרט, הוא היכולת של דינים אלו לכוון את התנהגות הפרטים בחברה, באופן שיחייבם לנקוט בזהירות הראויה ובכך למנוע נזקים ולחסוך את המשאבים המתבזבזים במקרה של תקלות ותאונות. לפי גישה זו, הפיצוי הנזיקי בתחום הרשלנות הרפואית נועד לעודד את הרופאים ובתי החולים לנקוט בזהירות הראויה ולמנוע תקלות. על כן, לכאורה כל צמצום של היקף הפיצויים בתחום זה יביא לחוסר זהירות וממילא לתוצאה בלתי יעילה כלכלית, שכן במערכת יגרמו תקלות אותם יעיל יותר היה למנוע.

משרדי האוצר והבריאות סבורים, כי אין בחשש לכאורי זה ממש. בתחום הרשלנות הרפואית קיים תמריץ חזק להביא לזהירות ראויה, שכן מדובר בפעילות שנועדה מטבעה להציל חיי אדם, כך שיש בה את כל הרגישות והרצון ולמנוע ככל האפשר תקלות ופגיעה בחיי אדם גם ללא כל פיצוי נזיקי. כמו כן, מערכת הרפואה בישראל היא בעיקרה מערכת ציבורית, שאינה מחפשת לנקוט קיצורי דרך כדי לזכות בשולי רווח גבוהים, אלא משתדלת ככל האפשר להעניק את השירות הרפואי האופטימלי במשאבים הנתונים (ובנוסף, כפופה להוראות חוק המחייבות מתן טיפול רפואי). על כן, לדעתם, צמצום היקף הפיצויים לא יביא לתוצאה בלתי יעילה ולא יגדיל את היקף התקלות והתאונות.

4. 4. הגבלת הפיצויים היא חוקתית

משרדי האוצר והבריאות סבורים, כי הגבלת הפיצוי בגין כאב וסבל היא חוקתית, שכן ההגבלה סבירה ונועד למטרה ראויה – חיסכון משאבים בתחום הרפואה והעברתם מהוצאה לפיצויים להוצאה לטיפולים ושירותים רפואיים. על כן, בעידן של קיצוב בשירותי הרפואה, קיים אינטרס ציבורי חזק לאזן בין תחומי ההוצאה השונים ולהגביל את היקף ההוצאה על פיצויים לנפגעי תקלות רפואיות בכדי לאפשר שירותים רפואיים נרחבים יותר לציבור הרחב. קביעת תקרה לפיצויים תגביר את אלמנט הוודאות בדבר ההיקף הפוטנציאלי של החבות ותקל בעלויות הביטוח הרפואי, דבר שיחסוך משאבים ניכרים. יצוין כי במדינות שונות בעולם ובראשן ארה”ב, בהן נקבעו תקרות לפיצויים ברשלנות רפואית נקבע כי אין בקביעת תקרות כאמור משום פגיעה בזכויות חוקתיות.

5. 5. השוואה לארה”ב

המגמה שתוארה לעיל בדבר העלייה בהוצאה לתביעות רשלנות רפואית אינה ייחודית לישראל והיא מתרחשת גם בארה”ב ובמדינות אירופה. בארה”ב עלו היקפי הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית באחוזים ניכרים ובין השנים 1995ל- 2000עלה היקף הפיצוי הממוצע לתביעה בשיעור של 100%. כתוצאה מכך יצאו חברות ביטוח רבות מתחום העיסוק בביטוחי רשלנות רפואית ורופאים ובתי חולים מתקשים להשיג ביטוח לתחומי עיסוק מסוכנים כגון מיילדות ונוירו כירורגיה, דבר המקשה על הפעילות הרפואית בתחומים אלו. עקב כך אף נסגרו מחלקות אלו בבתי חולים מסוימים בארה”ב.

המדינות השונות בארה”ב וכן הממשל הפדרלי יזמו בשנים האחרונות מספר רפורמות בחקיקה שנועדו להגביל את היקף ההוצאה לפיצויי רשלנות רפואית, תוך הגבלה של היקף הפיצויים בגין נזק לא ממוני, הגבלת שכר טרחת עורכי הדין וקיצור תקופת ההתיישנות בתביעות רשלנות רפואית, וזאת מבלי לשנות את משטר האחריות בתחום הרשלנות רפואית.

5.5.2עמדת משרד המשפטים

משרד המשפטים, סבור שאין מקום להגבלת הפיצויים. דעת המשרד היא, כי לאור נתוני המחקר, קיים לכל הפחות ספק רב ברמה העובדתית אם העלייה בהוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית קשורה למספר תביעות הרשלנות הרפואית בבתי המשפט ולסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט. משרד המשפטים סבור, כי ההשוואה בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות לפי חוק הפיצויים אינה מוצדקת וכי אין הצדקה להבחין בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות אחרות בגין נזקי גוף על פי פקודת הנזיקין. ההסדר המוצע עלול לגרום לפגיעה בהרתעה של מערכת הבריאות מלהתרשל. עמדת המשרד היא, שקיים ספק רב בשאלה, האם הגבלת הפיצויים המוצעת היא חוקתית. כמו כן, קיימת פגיעה בשוויון שבין התובעים בתביעות רשלנות רפואית לניזוקים אחרים שנזקם דומה, אך שנפגעו בנסיבות אחרות. נימוקים אלה יפורטו להלן.

א.  ספק אם העלייה בהוצאות קשורה לפסיקת הפיצויים

מנתוני המחקר עולה, כי סכום הפיצויים הממוצע הכולל בבתי המשפט המחוזיים, כמו גם סכום הפיצויים הממוצע בגין כאב וסבל, נמצא החל משנת 2001במגמת ירידה. בבתי משפט השלום ניתן למצוא מגמה דומה (אם כי בשנת 2003, כאמור, יש עלייה מסוימת, שלא ידוע אם הפכה למגמה, כנראה בשל הגדלת הסמכות העניינית). מנתונים אלה, יחד עם הנתונים שפורטו בפרק 2לדו”ח על הירידה הכוללת במספר התביעות שהוגשו לבתי המשפט במשך השנים, ניתן ללמוד שקיים, לכל הפחות, ספק רב האם העלייה הכוללת בהוצאה לתביעות רשלנות רפואית קשורה מהותית לתביעות בגין רשלנות רפואית. נראה, שיש לבחון את האפשרות, שהעלייה נובעת מגורמים אחרים נוספים, כגון מבנה שוק הביטוח, ניהול סיכונים. ייתכן שישנם גורמים נוספים, שטרם התבררו.

ב.  אי התאמת ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לתביעות רשלנות רפואית

משרד המשפטים סבור, כי אין מקום להצעת משרד האוצר להעתיק את ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ולהחילו על תביעות רשלנות רפואית, או ליצור הסדר המבוסס עליו, בשל השוני המהותי שבין שני סוגי התביעות.

קיים הבדל משפטי בסיסי בין שני סוגי התביעות: תביעות בגין תאונות דרכים לפי חוק הפיצויים שייכות למשטר של אחריות מוחלטת; תביעות בגין רשלנות רפואית לפי פקודת הנזיקין שייכות למשטר של אחריות באשם. התביעות הראשונות משקפות גישה סוציאלית בשאלת האחריות וגישה תעריפית בשאלת הפיצוי; התביעות מן הסוג השני משקפות גישה נזיקית בשאלת האחריות, וגישה אינדיבידואלית, פרטנית, בשאלת הפיצוי. המשמעות אינה תיאורטית גרידא: חוק הפיצויים בנוי על מבנה סכמטי, משום שמטרתו היא לתת פיצוי לכולם – גם אם מופחת מעט⁴²⁶. הגבלת הפיצוי בגין כאב וסבל ויצירת נוסחה משתלבות אפוא היטב בהסדר זה. לעומת זאת, דיני הנזיקין מבוססים מעצם טבעם על שיקול דעת לבית המשפט – האם להטיל אחריות, וכיצד להעריך את הפיצוי. “הרכבת” ההסדר המוצע על תביעות הנזיקין משקפת אפוא שעטנז – חיבורם יחדיו של שני הסדרים משפטיים שעקרונית ותפיסתית אינם משתלבים זה בזה.

בנוסף על כך, קיים הבדל עובדתי ניכר בין שני סוגי התביעות: תאונות דרכים הן מעשה אקטיבי, תאונתי, מוגדר וחד פעמי. תביעות רשלנות רפואית, לעומת זאת, מוגשות פעמים רבות בגין מחדלים חוזרים ונשנים כגון אי- אבחון של מחלה חרף ביצוע סדרה של בדיקות, או בגין מחדל בודד – אי קבלת הסכמה לביצוע טיפול, אי ביצוע בדיקה, וכדומה. מכאן, ששאלת הקשר הסיבתי בתביעות רשלנות רפואית מסובכת, לעיתים, בהרבה מן השאלה בתביעות לפי חוק הפיצויים, במובן זה שקשה לקבוע מהו האירוע שגרם לנזק – דבר המקשה עד מאוד על קביעת מועד האירוע (ולפיכך מקשה על יישום נוסחת חוק הפיצויים).

קושי נוסף ביישום הנוסחה של חוק הפיצויים נוגע לרכיביה האחרים. הוא נובע מכך, שבעוד שבתאונות דרכים יחסית פשוט לקבוע את מספר ימי האשפוז בשל התאונה, בתביעות רשלנות רפואית קשה פעמים רבות להבחין בין אשפוז בגין מצבו הטבעי של התובע (כגון לידה או ניתוח) לבין תוספת האשפוז שנבעה מן הרשלנות הרפואית.

⁴²⁶    פרט להגבלה על הפיצויים בגין כאב וסבל, מוגבל בחוק הפיצויים גם הפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות: נקבעהתקרה למשכורת המובאת בחשבון בעת קביעת הפיצוי בגין ראש נזק זה – לא יותר מפי שלושה מן השכר הממוצע במשק – אך בגלל השכר הנמוך בישראל, היא אינה רלבנטית למרבית המקרים. ראו: סעיף 4(א) לחוק הפיצויים: א) על זכותו של נפגע לפיצוי על נזק גוף יחולו הוראות סעיפים 19עד 22, 76עד 88 ,86 ,83ו- 89לפקודת הנזיקין, ואולם – (1) בחישוב הפיצויים בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות לא תובא בחשבון הכנסה העולה על שילוש השכר הממוצע במשק (להלן -הכנסה מרבית); היה שיעור אבדן השתכרותו ואבדן כושר השתכרותו של הנפגע פחות ממאה אחוזים, תופחת גם ההכנסה המרבית שתובא בחשבון בחישוב הפיצויים, בשיעור שבו פחת ממאה אחוזים; לעניין פסקה זו “השכר הממוצע במשק” – השכר הממוצע במשק לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה או השכר הממוצע כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ”ח-1968, כפי שהם ערב קביעת הפיצוי, הכול לפי הגבוה יותר.

זאת ועוד: במקרים לא מעטים של רשלנות רפואית, מרכיבי הנוסחה של חוק הפיצויים אינם רלבנטיים: יש תובעים, שלא אושפזו כלל (למשל, מי שטעו בבדיקה שנעשתה בהם ולכן לא אובחנו כסובלים מגן פגום, או במחלה מסוימת), או שלא אושפזו בגין הרשלנות הרפואית דווקא (למשל, במקרה של יולדת המאבדת את עוברה בשל רשלנות הצוות הרפואי, או מי שמתאשפז לביצוע ניתוח). יש כאלה שדווקא כן אושפזו, אך לא נגרמה להם נכות כתוצאה מן האירוע דווקא (חולי סרטן שאובחן באיחור, דוגמת היולדת). יש גם תובעים ברשלנות רפואית אשר ייתכן שלא אושפזו כתוצאה מן הרשלנות ולא נגרמה להם נכות בעקבותיה – כך למשל הוא המקרה של כל מי שבוצעו בהם טיפולים רפואיים שלא בהסכמתם, ואשר ייתכן שלא נגרמה להם נכות כלל עקב הטיפול הרפואי. כל אלה הם מקרים שמעידים על אי התאמתה של נוסחת חוק הפיצויים לתביעות רשלנות רפואית.

כמו כן, אין להתעלם מכך שמספר לא מבוטל של מקרי רשלנות רפואית מתייחס לאנשים מבוגרים. מכוח נוסחת חוק הפיצויים, הפיצוי להם יופחת בצורה מאוד משמעותית (ניכוי של 1% בגין כל שנה מעל גיל 30), בעוד שסבלם של מבוגרים פעמים רבות הוא רב, משום שהרשלנות הרפואית מחמירה מצב קשה ובעייתי ממילא. אכן, הפיצוי בגין כאב וסבל לקשישים בדיני הנזיקין הרגילים נמוך יחסית, משום שהם נתפסים כמי שיש להם פחות שנים לסבול, ואולם לפי המצב המשפטי הקיים, בית המשפט מוסמך להביא בחשבון שיקולים נוספים הנוגעים למצבו של הנפגע הספציפי. חוק הפיצויים קובע נוסחה קשיחה, שאינה מאפשרת הבאה בחשבון של שיקולים נוספים ושלא ניתן לסטות ממנה. לכן היא עלולה לקפח מאוד ניזוקים קשישים דווקא.

המסקנה היא אפוא כי נוסחת חוק הפיצויים אינה מתאימה להחלה על תביעות רשלנות רפואית. לאי התאמה זו יש גם משמעות חוקתית, כפי שיפורט בהמשך.

ג.  ההנחה שבתי המשפט מפעילים סטנדרטים שלאחר מעשה – אינה מוכחת

מהפסיקה עולה, שבתי המשפט בוחנים את התרשלות הרופא בהתאם לסטנדרטים ולידע שהיו מקובלים בעת המעשה. הטענה, שמדובר יותר באמירות מאשר ביישום, ובפועל הם מחילים את הסטנדרטים המקובלים כיום, אינה מוכחת עובדתית.

ד.  הגבלת הפיצויים אינה בהכרח יעילה כלכלית – פגיעה בהרתעה

במבט ראשון נראה, שקשה להתווכח עם הטענה, כי הגבלת הפיצויים תביא לחיסכון בהוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית. פשיטא, שכאשר מגבילים את סכום הפיצויים המשולם לניזוקים, ההוצאה בסעיף תקציבי זה קטנה. שאלה אחרת היא, האם הגבלת הפיצויים, ללא שינוי משטר האחריות, כמוצע על ידי משרד האוצר, היא גם יעילה כלכלית. משרד המשפטים מסכים עם משרד האוצר שככלל, לבעלי מקצועות רפואיים תמריץ לבצע את תפקידם בצורה הטובה ביותר לשם ריפוי החולים, ולכן ייתכן שלגביהם אלמנט ההרתעה פחות חשוב. עם זאת, סוגיית ההרתעה עודנה קיימת גם ביחס לבעלי המקצועות הרפואיים באופן אישי, כמו גם ביחס למערכת הבריאות עצמה.

על פי גישה כלכלית בשם “גישת ההפנמה”, תושג ההרתעה היעילה של המזיקים בתביעות רשלנות רפואית באמצעות חיובם לשאת בעלות מלוא הנזק שנגרם לניזוק, או שהם מעריכים שייגרם לניזוק. לכאורה, אם תוטל תקרה על הפיצוי בגין כאב וסבל, הדבר יגביר את הוודאות, יסייע למזיק להעריך את הנזק שהוא עלול לגרום, ובכך יביא להפחתת העלויות עבור המזיק. התוצאה היא לכאורה הקטנה של הוצאות הפעילות המזיקה של המזיק, ולפיכך היא יעילה כלכלית. בפועל, אין הדבר כך, משני טעמים:

1. 1. הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל משמעותם הקטנה (מלאכותית) של עלות הפעילות המזיקהלמזיק. התוצאה היא הקטנת התמריץ שלו להשקיע במניעת הנזק. הטלת מלוא הנזק שגורמת הרשלנות הרפואית על המערכת הרפואית בישראל היא הרתעה יעילה. דווקא המאפיינים הציבוריים של המערכת ודווקא המחסור במשאבים הם שהופכים אותה ליעילה. במערכת פרטית, מבוזרת, דוגמת זו שבארה”ב, קשה להרתיע את הרופאים בצורה יעילה (או שתהיה הרתעת יתר, ואז הרופאים יחדלו מלעסוק במקצוע, או שהיא תהיה הרתעת חסר, משום שקשה לאתר את הרופאים באופן אישי ולהרתיעם).

דווקא הריכוזיות של המערכת הרפואה בישראל מקלה על ההרתעה היעילה: הרופא הספציפי לא יפסיק לעסוק במקצועו, משום שהוא אינו זה שנושא בעלות באופן ישיר; המערכת היא זו שתורתע, ומאחר שמדובר בכספי ציבור, חזקה על מערכת בריאות ציבורית, שמעוניינת לשמור על כספי הציבור, שהיא תפנים את העלויות הנובעות מן הנשיאה בנזקי הרשלנות הרפואית ותנקוט אמצעי זהירות אשר יביאו להפחתת עלות הנזק. היא גם תנקוט אמצעים שונים כדי לשמר את ההרתעה האישית של עובדיה. הגבלת הנזק תקטין את התמריץ של מערכת הבריאות לנקוט אמצעי זהירות ולהקטין את העלויות.

2. 2. הגברת הוודאות באשר לאומדן הנזק, ולפיכך הגברת ההרתעה כביכול, באה במקרה של הגבלתהפיצויים בגין כאב וסבל על חשבון הניזוק – וככל שהנזק גדול יותר, כך גדולה יותר הפגיעה בניזוק כתוצאה מן התקרה. המשמעות היא, כי במקום שהמזיק הוא שיפנים את מלוא העלות שגורמת פעילותו המזיקה, מוטלת העלות, בחלקה, על הניזוק. הבעיה היא, שבהקשר של רשלנות רפואית, יש מעט מאוד דברים, אם בכלל, שהניזוק יכול לעשות כדי להקטין את הנזק. הטעמים לכך הם ברורים: בדרך כלל הוא אינו יודע ממה הוא סובל, הוא אינו יודע איזה מידע עליו למסור לרופא, ההחלטה על עשיית בדיקות וכיו”ב אינה בידיו, אלא בידי הרופא. זאת ועוד: גם אם יש חולים אסרטיביים שיכולים להחליט שהם מבצעים בדיקות מסוימות בנוסף על אלו שהרופא החליט שעליהם לבצע, לא תמיד הם יכולים לממן את עלותן. לכך יש להוסיף את חוסר הישע שבו נתון פעמים רבות האדם החולה והסובל, או היולדת הנתונה בחבלי הלידה והחרדה לשלום העובר, המקשים גם הם על קבלת החלטות רציונאליות. לפיכך, נראה שאין זה יעיל (שלא לומר לא צודק) להטיל על הניזוק לשאת בחלק מעלות נזקו.

ה.  אין מקום להשוואה בין ישראל לארה”ב

משרד המשפטים סבור, שקשה מאוד לתמוך את הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני לנפגעי רשלנות רפואית בהסתמך על המצב בארה”ב. זאת, לאור השוני המהותי בין מערכות הבריאות, ולאור העובדה שהרופאים שם נושאים לרוב בעצמם בהוצאות ביטוח האחריות המקצועית, בנפרד מן המוסדות הרפואיים שבהם הם עובדים. לא נטען בפני הוועדה כי המצב הקיים בארה”ב שבו בתחומים מסוימים, עקב עלויות הביטוח, יש מחסור ברופאים בתחומים מסוימים, קיים גם בישראל, או שקיים חשש לכך.

בנוסף, גם הצגת ארה”ב כמדינה שבה הוגבלו הפיצויים אינה מדויקת. אכן, חלק ממדינות ארה”ב החלו להתמודד עם נושא הרשלנות הרפואית כבר באמצע שנות ה- ⁴²⁷70. מדינת קליפורניה הייתה החלוצה, ובשנת 1975נחקקה בה רפורמה נזיקית וביטוחית מקיפה כדי להתמודד עם עלייה בעלויות הרשלנות הרפואית. ב- 35מהמדינות נחקקה חקיקה המגבילה פיצויים. עם זאת, מתוכן, בשלוש מדינות המגבלה חלה על פיצוי עונשי בלבד, ובשש מדינות החקיקה המגבילה פיצוי נמצאה בלתי חוקתית על ידי בית המשפט העליון במדינה. כמו כן, יש מקרים מיוחדים, כגון מדינת מיין, שם המגבלה על פיצוי חלה רק בתביעות גרם מוות רשלני, ובמדינת לואיזיאנה, שם קיימת מגבלת פיצוי לגבי נתבעים הנכללים בתוכנית מטעם המדינה למתן כיסוי לתביעות רשלנות רפואית. מכאן, שלמעשה קיימת הגבלת הפיצוי בגין נזק לא ממוני ב-24מדינות – כלומר, בפחות ממחציתן. עוד יצוין, שבשנים האחרונות נעשו בארה”ב מחקרים אמפיריים, שמהם עולה שאין קשר בין התביעות וסכומי הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית לבין השינויים הקיצוניים בגובה פרמיות ביטוח האחריות המקצועית במשך השנים, וכי גם בכמות התביעות ובסכומי הפיצויים לא חלה עלייה משמעותית (שאילו הייתה קיימת היה בה אולי כדי להסביר את העלייה בפרמיות)⁴²⁸.

זאת ועוד: הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני היא חריג בשיטות המשפט השונות בעולם, שנבדקו על ידי הוועדה. בבריטניה, אין מגבלות בחקיקה על פיצויים בגין כאב וסבל, ו- Lawcommissionהמליצה להעלות את הסכומים שנפסקו בבתי המשפט בראש נזק זה, והמלצות אלה הופנמו על ידי בתי המשפט. גם בקנדה אין מגבלה בחקיקה. באוסטרליה קיימת הגבלה בחקיקה על סכום הפיצויים בגין נזק לא ממוני בכל תביעות הנזיקין. לפיכך נראה שלטענת משרד האוצר, שהגבלת הפיצויים ללא שינוי משטר האחריות היא דבר המקובל במשפט ההשוואתי נכונה לחלק ממדינות ארה”ב, אך לא לכולן, וגם לא למדינות אחרות בעולם, ככל שניתן היה לבדוק.

ו.  ספק אם הגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל היא חוקתית

משרד המשפטים סבור, כי ספק אם הגבלת הפיצויים בנזיקין בדרך המוצעת על ידי משרד האוצר היא חוקתית, בשל הפגיעה בעקרון השוויון, ומשום שספק אם היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לשם הבנת עמדת משרד המשפטים, יש לעמוד תחילה על אופן תחולתן של זכויות האדם במשפט הפרטי, ואחר כך על הזכויות המוגנות

427

Elizabeth Stewart Poisson,” Comment: Addressing the Impropriety of Statutory Caps on Pain and .Suffering Awards in the Medical Liability System”, 82 N.C.L. Rev. ( 2004) 759.

1. Black, C. Silver, D. Hyman, W. Sage “Stability, Not Crisis: Medical Malpractice :⁴²⁸ראו למשלClaim Outcomes in Texas, 1988 – 2002, forthcoming”, 2 Journal of Empirical Legal Studies (2005).

באמצעות דיני הנזיקין. לאחר מכן יש לבחון האם מתקיימים יסודותיה של פסקת ההגבלה, ובנוסף – האם אין פגיעה בעקרון השוויון.

1. 1. תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי

ביסוד המשפט הפרטי עומדות זכויות האדם הבסיסיות המכוונות כלפי בני אדם אחרים. המשפט הפרטי מהווה, במובן מסוים, מסגרת משפטית הקובעת את היחסים המשפטיים בין זכויות האדם הבסיסיות ואת האיזון הראוי ביניהן לעת התנגשות, תוך התחשבות באינטרס הציבורי⁴²⁹. המשפט הפרטי קובע את מידת ההגנה הניתנת לזכויות האדם ביחסן עם זכויות אדם אחרות. דיני החוזים, הקניין והנזיקין קובעים עד כמה מותר לאדם לפעול להגשמת זכויות האדם שלו מבלי שפעולתו תפר זכות אדם מוגנת של הזולת. בקביעת מידת ההגנה הניתנת לזכויות האדם, מתחשב המשפט הפרטי בזכויות האדם של הזולת ובאינטרס הציבורי⁴³⁰.

בגיבושם של הדינים הקובעים את ההגבלות המוטלות על מלוא ההיקף של זכויות האדם במשפט הפרטי חייב המשפט הפרטי, שרובו ככולו חקוק, לקיים את פסקת ההגבלה הקבועה בחוקי היסוד. האיזון בין זכויות האדם מנוסח לעיתים במושגי שסתום, כגון “רשלנות”, “סבירות” וכדומה⁴³¹. מושגים אלה משקפים את ערכי היסוד ותפיסות היסוד של שיטת המשפט הישראלית. הם ביטוי לערכים החוקתיים ולזכויות האדם המוגנות עצמן. הם אחד הצינורות החשובים אשר דרכם מוזרמות זכויות היסוד החוקתיות וערכים אחרים של המשפט אל תוך המשפט הפרטי⁴³².

הוראות שסתום אלה רגישות במיוחד לשיקולים חוקתיים. הן מאפשרות ביטוי לזכויות האדם ולאינטרס הציבורי כמצבם מעת לעת, בלא כל צורך להביא לשינוי פורמלי באיזונים של המשפט הפרטי. ברוח זו, עוולת הרשלנות, לדוגמא, משקפת את מה שאדם בישראל “צריך” לצפות ומבטאת את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי, ואיזון ראוי בין זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד. מושגי השסתום אינם הדרך היחידה בה חודרות זכויות האדם המוגנות למשפט הפרטי. כך, למשל, כל דבר חקיקה של משפט פרטי צריך להתפרש על רקע זכויות האדם הבסיסיות. ההנחה היא כי תכליתו של כל דבר חקיקה, לרבות דבר חקיקה שעניינו משפט פרטי, היא להגשים 433

זכויות אדם בסיסיות⁴³³.

חוקי היסוד משפיעים על המשפט הפרטי באופנים שונים. ראשית, באשר לתוכנו של המשפט הפרטי עצמו, דבר חקיקה חדש צריך להתאים עצמו לזכויות היסוד של האדם בכלל, ולפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד בפרט. שנית, מושגי השסתום צריכים לקבל תוכן קונקרטי על פי מצבן של זכויות היסוד וערכי היסוד בעת מתן הפירוש.

⁴²⁹       א’ ברק “זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי”ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (התשנ”ג) 163(להלן – ברקבספר קלינגהופר), בעמ’193: “המשפט הפרטי הוא הביטוי להגבלות המוטלות על זכויות אדם כדי להגשים זכויות אדם ותוך שמירה על האינטרס הציבורי. הוא המסגרת המתרגמת זכויות אדם חוקתיות למערכת של “תן וקח” בין פרטים, באמצעות מערכת סבוכה ומקיפה של איזון והסדרים, אשר נועדו לאפשר חיים בצוותא של פרטים שונים, אשר כל אחד מהם נהנה מזכויות האדם הבסיסיות”.

⁴³⁰       שם, בעמ’194.

⁴³¹       שם, בעמ’195.

⁴³²       שם, שם.

⁴³³       שם, בעמ’196.

2. 2. זכויות היסוד שדיני הנזיקין נועדו להגן עליהם

העוולות השונות בפקודת הנזיקין מבטאות הגנה על מגוון רחב של זכויות אדם. העוולות הרכושיות, דוגמת גזל, שליחת יד והסגת גבול במקרקעין מבטאות הגנה ישירה על הקניין. עוולת כליאת השווא מגינה על חופש התנועה ועוולת איסור לשון הרע מגינה על שמו הטוב וכבודו של האדם. עוולות נוספות מגינות על הקניין, חופש העיסוק, התחרות החופשית וחופש החוזים. עוולת הרשלנות ועוולת התקיפה הן העוולות המרכזיות שבהן נעשה שימוש כדי להגן על שלמות גופו של אדם (וכך גם העוולה הפרת החובה החקוקה). הזכות לשלמות הגוף הוכרה כזכות יסוד שנים רבות לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כחלק מ- “מגילת זכויות האדם השיפוטיות” שהוכרה ולמעשה פותחה על ידי בית המשפט העליון⁴³⁴.

הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו⁴³⁵. זכותו של אדם שלא ייפגע גופו שלא בהסכמתו משמעה, בין היתר, כי אדם זכאי לכך שלא יבוצע בו טיפול רפואי – שיש בו, מטבעם של דברים, פגיעה בגופו של האדם – שלא בהסכמתו; ומתוך הזכות עולה החובה – חובתו של הרופא – לקבל את הסכמתו החופשית של החולה לטיפול הרפואי⁴³⁶. פגיעה רשלנית בגופו של אדם מהווה פגיעה בזכותו לשלמות הגוף.

3. 3. תנאי פסקת ההגבלה

א.  פגיעה

האם הגבלת פיצויים בנזיקין בגין נזק לא ממוני היא כשלעצמה פגיעה בזכות האדם לשלמות גופו, או שמא הדבר תלוי בטיב ההסדר? לכאורה, ניתן לטעון, שעצם הגבלת הפיצויים פוגעת ביכולת לממש את הזכות להגנה על שלמות הגוף. ניתן להגן על שלמות הגוף באמצעות סעד של ציווי: תביעה למניעת חיבור למכונת הנשמה; תביעות לבית הדין לעבודה נגד קופת החולים לספק ניתוח או תרופה, על אף שהם אינם מכוסים בסל הבריאות, וכדומה. דרך אחרת להגנה על שלמות הגוף היא מתן ביטוי כספי לפגיעה שנגרמה – הכרה בנזק, הממוני והלא ממוני, כתוצאה מן הפעולה המזיקה. הגנה מלאה על הזכות לשלמות הגוף בהקשר זה, משמעה מתן פיצוי מלא. על פי גישה זו, מן הזכות להגנה על שלמות הגוף מתחייב בהכרח פיצוי מלא.

אמנם, גם דיני הנזיקין עצמם אינם מכירים בכל נזק כבר פיצוי. כך למשל, פיצוי לקרוב משפחה, שחזה בתאונה שאירעה ליקירו, מוכר רק בנסיבות מסוימות, ובסייגים מרובים⁴³⁷; ראש הנזק “אבדן הנאות החיים” לא נתפס כראש נזק עצמאי, אלא כחלק מן הפיצוי בגין “כאב וסבל”; עד

⁴³⁴       “כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם” (בג”צ 355/79אריה בן בנימין קטלןנ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד לד(3) 294, 298-299); הזכות שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכותו של האדם לחירות אישית” (ע”א 548/78שרון נ’ לוי, פ”ד לה(1) 736, 755).

⁴³⁵       עניין דעקה, לעיל הערה 103, בע’597.

⁴³⁶       ע”א 506/88יעל שפר, קטינה, באמצעות אמה נ’ מדינת ישראל, פ”ד מח(1) 87, 181-182.

⁴³⁷       רע”א 444/87אלסוחה נ’ עז’ המנוח דהאן, פ”ד מד(3) 397.

לאחרונה לא הוכרה זכות הניזוק לפיצוי בגין “השנים האבודות”⁴³⁸; וכדומה. לפיכך, ניתן לטעון, שבהגבלת הפיצויים בגין כאב וסבל כשלעצמם אין פגיעה בזכות החוקתית להגנה על שלמות הגוף.

נראה, שהתשובה לשאלה האם אמנם קיימת פגיעה תלויה במידה רבה בהסדר המוצע. כך למשל, נראה שהסדר הקובע תקרה לפיצוי בגין כאב וסבל בסכום גבוה מאוד (למשל, 800,000ש”ח – הסכום הגבוה ביותר שנפסק עד כה בגין ראש נזק זה, בתביעת רשלנות רפואית, בעניין לאה דיין) אינו פוגע בזכות היסוד להגנה על שלמות הגוף; מנגד, ביטול מוחלט של הזכאות לפיצוי בגין ראש נזק זה מהווה פגיעה ברורה בזכות – משום שהוא מורה על ביטולה. מה דינה של תקרה נמוכה, כמוצע על ידי משרד האוצר, בצירוף קני המידה הנקובים בחוק הפיצויים? נראה כי יש בהסדר זה משום פגיעה, הן בשל היות התקרה נמוכה יחסית למקובל בפסיקה בתביעות לפי פקודת הנזיקין (135,000₪) והן בשל קני המידה (אשפוז, למשל), המדירים למעשה את כל אותם נפגעי הרשלנות הרפואית שלא אושפזו כלל או לתקופה קצרה בגין המעשה הרשלני (יש לשים לב, כי המשמעות אינה שהם לא יזכו לפיצוי, אלא שהם יזכו לפיצוי בסכום של עד 10%מן הסכום המכסימלי, דהיינו, לכל היותר 13,500₪). דיני הנזיקין כיום, ובכלל זה דיני הפיצויים, משקפים את עמדת המשפט הישראלי בשאלה, מהי ההגנה הראויה על הזכות לשלמות הגוף. הפסיקה בנושא הפיצויים גיבשה את אמות המידה בנושא. לכן, הפחתה בהגנה הניתנת היום על ידי דיני הנזיקין לזכות האדם לשלמות גופו משמעה הפחתה בהגנה על זכות זו, ולפיכך פגיעה בה.

ב.  הולם את ערכיה של מדינת ישראל

מטרת המגבלה המוצעת היא להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, המהווה חלק מן ההוצאה הלאומית לבריאות. זאת כדי להפנות את המשאבים שייחסכו בעקבות הטלת המגבלה למערכת הבריאות. ערכיה של מדינת ישראל הם ערכי מדינה יהודית ודמוקרטית כאמור בסעיף 1א לחוק היסוד. מטרת המגבלה המוצעת עולה בקנה אחד עם ערכים אלה, השמים דגש על בריאות הציבור ועל הצלת חיים.

ג.   נועדה לתכלית ראויה

תנאי זה מחייב כי החוק נועד להשגת מטרה בעלת ערך וחשיבות, גם אם היא כרוכה בפגיעה לצורך הגשמתה⁴³⁹. תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על- ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים, באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. תכלית תימצא ראויה גם אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה, במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן.

בהנחה שקיימים במקרה שבנדון פרטים שלהם אינטרסים מנוגדים, ניתן לומר כי לכאורה, המגבלה המוצעת על פיצוי בגין נזק לא ממוני נועדה להגן על זכותו של אדם לקבל טיפול רפואי, משום ההנחה שהקטנת עלויות התביעות בגין רשלנות רפואית כתוצאה מהגבלת הפיצוי תקל על שיפור מצבה של מערכת הבריאות בישראל. לשם כך מוצדק לכאורה להגביל את הפיצוי. עם זאת,

⁴³⁸       ע”א 140/00עזבון המנוח מיכאל אטינגר, נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי, תק-על 2004(1) 2452.

⁴³⁹       שם, שם.

טיעון זה יהיה נכון אם יוצגו נתונים כי אכן החיסכון הנטען יופנה לשיפור מצבם של שאר צרכני הבריאות. זאת ועוד: לאור הנתונים המפורטים לעיל בדבר סכומי הפיצויים הממוצעים בגין כאב וסבל, ספק רב אם ניתן לומר שהאיזון המוצע הוא סביר והוגן, שכן יש בו כדי לפגוע בניזוקים הקשים ביותר, אשר הם בעיקר אלה שיושפעו מהתקרה.

ג. ובמידה שאינה עולה על הנדרש

תנאי זה בפסקאות ההגבלה דן במידתיות ובוחן את שיעורה של הפגיעה בזכות היסוד והאם הוא עומד ביחס סביר לתכלית העולה מדבר החקיקה. יסוד המידתיות מעלה את שאלת היקפה של הפגיעה וסוג האמצעים שננקטו. במסגרתו יש לבחון, האם החוק העומד לביקורת תואם למטרה אותה הוא מבקש להשיג בבחינת התאמה בין האמצעי למטרה. כן נדרש, כי האמצעי יהיה ראוי במובן זה שלא ניתן להשיג את התכלית הרצויה על ידי שימוש באמצעי אחר שפגיעתו בזכות היסוד קטנה יותר⁴⁴⁰. נדרש גם יחס ראוי בין האמצעי לבין המטרה במובן שקילת התועלת שתצמח לציבור משימוש באמצעי זה לעומת הנזק הצפוי לפרט בהפעלתו.

בפסיקה הובעה הדעה, כי מבין מבחני המשנה, המבחן החשוב ביותר הוא מבחן המשנה המבקש לבחון האם האמצעי שנבחר הוא האמצעי שפגיעתו בזכות היא הקטנה ביותר⁴⁴¹. להלן נבחן את שלושת המבחנים, ואת המידה שבה עומדת המגבלה המוצעת בדרישותיהם.

הקשר בין האמצעי לבין המטרה

בחינת הקשר בין התכלית לבין האמצעי מעלה, כי אכן הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני, תביא להפחתת ההוצאה הציבורית בגין תביעות אלה. בכך, כאמור, אין די, שכן נפסק שעל האמצעי החקיקתי להיות ענייני ולהוביל באופן רציונלי להגשמת מטרת החקיקה וכי אל לאמצעי להיות שרירותי, בלתי סביר או בלתי הוגן⁴⁴².

שאלה קשה היא, האם האמצעי שנבחר אכן עומד בדרישות מבחן “הקשר הענייני”. משרד האוצר מציע להעתיק אל תחום הנשלט על ידי משטר אחריות מסוג רשלנות הסדר פיצויים, המהווה חלק בלתי נפרד ממשטר אחריות מסוג אחריות מוחלטת, בשל הוודאות שהסדר זה מקנה, לדעתו. זאת, למרות השוני בין תביעות רשלנות רפואית לבין תביעות לפי חוק הפיצויים, והקשר המקובל בחקיקה ובפסיקה בין האחריות המוחלטת להגבלת הפיצויים. כפי שכבר הוזכר, ההצעה גם מתעלמת מן ההבדל העובדתי הניכר בין שני סוגי התביעות. לכך יש להוסיף גם את העובדה, שנתוני המחקר, כפי שהם עולים מהתיקים בהם ניתן היה לברר את סכום הפיצוי, מצביעים על כך, שסכומי הפיצויים הממוצעים בבתי המשפט המחוזיים ירדו במשך השנים, ולכן קיים ספק אם יש “קשר ענייני” בין המטרה לבין האמצעי שנבחר. זאת, משום שאם לא פסיקת הפיצויים היא שגורמת לעלייה בהוצאה, לא ברור כיצד הגבלתם תפתור את הבעיה.

⁴⁴⁰       מבחנים אלה משמשים גם לבחינת המידתיות לעניין חוק יסוד: חופש העיסוק. ראו: בג”ץ 4769/95רון מנחםואח’ נ’ שר התחבורה ו-2אח’, פ”ד נז(1) 235 (להלן – עניין רון מנחם); בג”צ 1201 ,1119 ,1053 ,1031 ,1030/99אורון ואח’ נ’ יו”ר הכנסת, ח”כ דן תיכון ואח’, פ”ד נו (3) 658, 640.

⁴⁴¹       ע”א 6281/93בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי ואח’, פ”ד מט(4) 221 (להלן – עניין בנק המזרחי).

⁴⁴²       עניין רון מנחם, לעיל הערה 440, בע’268.

נקודה נוספת היא היעדר אבחנה רלבנטית ומהותית בין נפגעי הרשלנות הרפואית לבין נפגעים בתביעות נזקי גוף בכלל ונפגעים בנזקי גוף התובעים את המדינה בפרט. אלה כאלה תובעים את המדינה, ואלה כאלה זוכים לפיצוי מתקציב המדינה (המצוי תמיד במחסור). אין זה ברור מדוע יורע מצבם של אלה שתובעים דווקא את מערכת הבריאות, לעומת אלה שתובעים את מערכת הביטחון, החינוך, או מערכות אחרות.

כמו כן, קיים סימן שאלה ביחס להגינותו של הסעיף המוצע, אשר ישפיע על הפיצויים בגין נזק לא ממוני דווקא לאלו שנפגעו קשה (ואשר בנוסף לכאב וסבל נגרם להם גם קיצור תוחלת חיים), בכך שהוא יגביל לתקרה נמוכה את הפיצוי המגיע להם, מבלי לבוא לקראתם בשאלת האחריות. גם חוסר ההתאמה בין נוסחת חוק הפיצויים לנסיבות העובדתיות של תביעות רשלנות רפואית משפיע על התשובה לשאלת ההגינות – ביחס למי שאינם מתאימים לנוסחה: האם זה הוגן כי אדם שאשפוזו נבע מן המחלה ולא מן הרשלנות שבטיפול הרפואי, או יולדת שאיבדה את עוברה, יקבלו פיצוי זעום בגין סבלם וכאבם רק משום שלא אושפזו בגין העוולה, או משום שאינם סובלים מנכות צמיתה, אך נגרם להם סבל רב מאוד (הפיצוי בנסיבות כאלה, לפי נוסחת חוק הפיצויים, יכול להיות אלפי שקלים בודדים.

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה

מבחן המשנה השני קובע, כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית ייחשב מידתי, אם לא ניתן להשיג את תכלית החוק על ידי אמצעי אחר שפגיעתו בזכות האדם קטנה יותר. ככלל, הדרישה, כי החקיקה תפגע בזכות החוקתית המוגנת במידה הקטנה ביותר האפשרית לשם השגת תכלית החוק, מהווה את לב ליבו של מבחן המידתיות.

האם אין אמצעי אחר שנזקו פחות? המצדדים בהעתקת ההסדר שבחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לתביעות רשלנות רפואית גורסים, כי יש בכך כדי להגביר את הוודאות, משום שהדבר יאפשר למבטחים להעריך בצורה יותר מדויקת את עלות הנזק, ולהביא בכך להפחתת הפרמיות, ואף לעודד פשרות בין הצדדים. אם אחת המטרות היא הגברת הוודאות עבור המבטחים, שאלה היא אם אין דרך אחרת לעשות זאת. באשר לעידוד פשרות, הרי שמנתוני המחקר עולה שמרבית התביעות הנדונות בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים נגמרות בפשרה. אמנם, ייתכן שרצוי שהצדדים יגיעו לפשרה עוד טרם הפניה לבית המשפט, ולאור העובדה שלוועדה לא היה מידע על השיקולים המנחים צדדים בשאלת הפשרה, ספק אם ניתן לומר, כי דווקא הגבלת הפיצויים היא שתגרום לצדדים להתפשר.

לעניין החלופות להסדר המוצע יש לזכור, כי במקביל לעבודת הוועדה פעל צוות במשרד האוצר, בראשות מר צבי חלמיש, על מציאת פתרונות לבעיית הביטוח של ספקי השירותים הרפואיים במדינת ישראל. לא הוצגו בפני הוועדה נתונים עד כמה בעיית הביטוח – כשל השוק הקיים בתחום – תורמת להגדלת ההוצאה הציבורית, ובכמה פתרון בעיה זו עשוי לתרום להקטנת ההוצאה. שאלה זו חשובה במיוחד על רקע קיומו של דו”ח בן דוד – ברודט, הנזכר לעיל, אשר בחן בשנת 1999את מבנהו של שוק ביטוח האחריות המקצועית של הרפואה בישראל, ואשר המליץ על הקמת “captive”- חברה לא ממשלתית שלא למטרות רווח, שתרכז את הביטוח עבור כל העוסקים במתן שירותי רפואה בישראל, ושתעסוק ברכישת ביטוח מסחרי לסיכונים בלתי צפויים ברמה הלאומית ובניהול הביטוח הפנימי עבור כל החבים באחריות לרשלנות הרפואית. בן דוד וברודט העריכו את החיסכון הצפוי מהקמת חברה כאמור בסך 50- 60מיליון ₪ לשנה, בנוסף על יתרונות רבים אחרים, ביניהם: הקטנת הוצאות במט”ח; הקטנת הצורך בביטוח משנה; מניעת כפילויות בביטוח; השקעת כספי המבוטחים בשוק ההון בישראל; מניעת כפילויות ניהוליות; אחידות בתנאי הכיסוי; פיזור סיכון; מדיניות אחידה בניהול תביעות ובניהול סיכונים; הפרדה בין ניהול התביעות לבין המעסיקים והרגולטור; ועוד⁴⁴³.

משרד המשפטים סבור אפוא שיש מקום לבחון הצעה זו באופן מעמיק ויסודי, בטרם פונים להגבלת הפיצויים, אשר בכל מקרה תניב חיסכון קטן בהרבה.

התועלת לציבור לעומת הנזק לתובעים

מבחן המשנה השלישי, הוא מבחן האמצעי המידתי (במובן הצר). האמצעי הנבחר – אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו – צריך לקיים יחס ראוי בין 444

התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית⁴⁴⁴.

הוועדה אינה יכולה לאמוד את היחס בין האמצעי המוצע לבין הפגיעה בזכות החוקתית הטמונה בו, משום שלא הובאו בפניה נתונים לעניין החיסכון הצפוי מהגבלת התקרה. ניסיון לאמוד את הסכומים על סמך הנתונים שהוועדה יכולה לאסוף בתחום זה מראה, כי ההוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית עמדה בשנת 2002על 250מיליון ₪. על פי הנתונים שאספה הוועדה (ראו לעיל לוחות 5.8-5.10), סכום הפיצויים הכולל ששולם בפסקי דין בגין כאב וסבל באותה שנה בבתי המשפט המחוזיים הוא כארבעה מיליון שקלים (14תיקים שסכום הפיצויים הממוצע שנפסק בהם בגין כאב וסבל הוא 242,706₪ ותיק אחד שסכום הפיצויים שנפסק בו הוא 393,618₪ בגין כאב וסבל ואבדן תוחלת חיים). בבית משפט השלום נפסק סכום כולל בגין כאב וסבל בסך 259,388 ₪ (4תיקים שבהם נפסקו בממוצע 64,847 ₪).

גם אם יונח, שהסכום הכולל ששולם בגין כאב וסבל בשנת 2002הוא גדול פי ארבעה ואולי אף פי חמישה (אם מביאים בחשבון את הפיצוי בגין כאב וסבל בתיקים שנסגרו מחוץ לבית המשפט ובתיקים שנגמרו בפשרה, הן בבתי המשפט המחוזיים והן בבתי משפט השלום), הרי שמדובר ב- 20מיליון ₪, כלומר, בפחות מ- 10%מסך ההוצאה בגין תביעות רשלנות רפואית, כמפורט לעיל. בהתאם, החיסכון שיופק מהגבלת הפיצויים אם תתקבל הצעת האוצר יהיה בשיעור של מספר מיליוני שקלים, לכל היותר. ספק אם חיסכון זה מצדיק פגיעה קשה בזכויות היסוד של ניזוקים מרשלנות רפואית. זאת, במיוחד לאור החיסכון הרב שעשוי להיות מושג מצעדים חלופיים, דוגמת יצירת “captive”, כמוצע בדו”ח בן דוד- ברודט, בהתאם להערכות שפורטו שם.

443

⁴⁴³       הדו”ח אף כולל טיוטה של הצעת חוק.

⁴⁴⁴       בג”ץ 1715/97לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ’ שר האוצר, פ”ד נא(4) 367, בעמ’390 (להלן: בג”ץ מנהליההשקעות); עניין בנק המזרחי, לעיל הערה 441, שם.

נקודה נוספת שהועלתה היא, שקיים חשש כי אם בתי המשפט יוגבלו בפסיקת פיצוי בגין כאב וסבל, הם יהיו גמישים יותר בפסיקת פיצוי עבור ראשי נזק אחרים, במקרים שבהם הם יסברו שיש מקום לפיצוי גבוה יותר. יש לזכור, כי גם שומת הנזק הממוני בדיני הנזיקין, במיוחד בנזקים עתידיים, מבוססת על הערכות ולא על נתונים מדויקים⁴⁴⁵, וקיים טווח מסוים שבמסגרתו ניתן להעריך את הנזק על הצד הגבוה. תופעה זו ידועה בספרות המקצועית במשפט המשווה בשם “crossover effect”או “spilling effect”, ובארה”ב אף נמצא לה אישוש עובדתי במחקר שנעשה ביחס לתביעות רשלנות רפואית במספר רב של מדינות, שקיימת בהן מגבלה חקיקתית על פיצויים בגין כאב וסבל⁴⁴⁶.

ו. פגיעה בשוויון

טענה נוספת עשויה להישמע ביחס להגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני, והיא שיש בה משום פגיעה בשוויון. ערך השוויון – ובשמו האחר: איסור ההפליה – הוא מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל⁴⁴⁷. על חשיבותו של עקרון השוויון עמד בית המשפט העליון לא אחת, בקובעו את מקומו במרכז המפה המשפטית ובשורשיהם של כללי המשפט כולם⁴⁴⁸.

כאמור, השאלה, האם פגיעה בשוויון מנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. לפיכך, השאלה אם ההסדר המוצע פוגע בשוויון אינה בהכרח עילה לפסילתו כדבר חקיקה. עם זאת, משרד המשפטים סבור כי הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני עבור נפגעי רשלנות רפואית בלבד אינה שוויונית: לא ניתן להתעלם מכך שההגבלה המוצעת תיצור אבחנה בין תובעים בתביעות רשלנות רפואית, לבין תובעים בתביעות נזקי גוף שאינן תביעות רשלנות רפואית (ואינן תביעות בגין תאונות דרכים). כמו כן, היא תיצור אבחנה גם ביניהם לבין תובעים בגין נזקים כאמור, התובעים את המדינה בעילות אחרות (למשל, תביעות נגד המדינה בשל נזקים שנגרמו במעצר או מאסר, וכדומה).

שאלה היא, האם יש הצדקה לאבחנה זו, או, במילים אחרות, האם יש שוני רלבנטי בין תובעים בתביעות רשלנות רפואית לבין תובעים בתביעות נזקי גוף אחרות, או ביניהם לבין מי שתובעים את המדינה בתביעות נזקי גוף אחרות, המצדיק את הגבלת הפיצויים בגין נזק לא ממוני. כך, לדוגמא, מי שנפגע בתאונת עבודה ונותר משותק בכל גפיו לכל ימי חייו, יקבל פיצוי מלא בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו; מנגד, מי שנפגע בניתוח ונותר משותק בכל גפיו לכל ימי חייו, יקבל פיצוי מופחת בהרבה. לא ברור מדוע להבחין בין שניהם, רק משום שהאחד נפגע בעבודתו (ייתכן אפילו שעבד עבור המדינה בעת שנפגע) והשני עקב טיפול רפואי. צרכיהם של שני התובעים בדוגמא זו דומים וגם הכאב והסבל שנגרמו לשניהם דומים מאוד (הם לעולם לא יכולים להיות

⁴⁴⁵כך, למשל, בראש הנזק אבדן כושר השתכרות בעתיד, בית המשפט צריך להעריך, האם התובע היה מתקדםבעבודה והאם שכרו היה עולה בהתאם. הערכה זו מטבעה אינה יכולה להתבסס על נתונים.

1. Sharkey “The Unintended Consequences of Medical Malpractice Damages Caps”, 80 N.Y.U.L ⁴⁴⁶ Rev (forthcoming May 2005).

⁴⁴⁷       בג”ץ 98/69ברגמן נ’ שר האוצר, פ “ד כג(1) 693, 698.

⁴⁴⁸       לדוגמאות ספורות בלבד, מתוך אין ספור אסמכתאות ראו: בג”ץ 6845/00איתנה ניב ואח’ נ’ בית הדין הארצילעבודה, תק-על 2002(3) 1867 (להלן – עניין איתנה ניב); בג”ץ 2671/98שדולת הנשים בישראל נ’ שר העבודה והרווחה, פ”ד נב(3) 630, 650-651; בג”ץ 1/88 ,953/87פורז נ’ ראש עיריית תל -אביב יפו, פ”ד מב (2) 309, 322; בג”צ 104/87נבו נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד מד(4) 749 , 760; בג”צ 4541/94אליס מילר נ’ שר הביטחון ואח’, פ”ד מט(4) 94(להלן – עניין אליס מילר), 132.

זהים, מטבע הדברים). אין זה ברור מדוע מוצדק להפלות בין שני התובעים, רק משום שפיצוי האחד יוצא מתקציב משרד הבריאות, והאחר (למשל) מתקציב משרד ממשלתי אחר.

הסיבה להגבלה המוצעת היא, אליבא דמשרד האוצר, שמערכת הבריאות מצויה במשבר, וכל שקל שהולך לתביעות רשלנות רפואית (ובהקשר שבנדון, לתשלום פיצוי בגין כאב וסבל), בא על חשבון שקל המיועד לתרופות, מיטות, וכדומה. עוגת התקציב היא מוגבלת, וההגבלה דרושה לשם הפניית משאבים למערכת הבריאות. כאן מתעוררת השאלה, האם ניתן להצדיק את הקיצוץ בפיצויים דווקא לגבי נפגעים התובעים את מערכת הבריאות, כאשר ידוע כי גם מערכות ממשלתיות אחרות מצויות בקשיים.

לפיכך נראה, כי הצעת משרד האוצר גורמת לפגיעה קשה בשוויון שבין הניזוקים מרשלנות רפואית לניזוקים אחרים, וגם מטעם זה מתנגד משרד המשפטים להצעה.

פרק 6: התיישנות

אחת ההצעות לצמצום ההוצאה הציבורית בתביעות רשלנות רפואית, אשר נבחנה על ידי הוועדה, התמקדה בקיצור תקופת ההתיישנות בתביעות אלה. הוועדה יצאה מתוך הנחה, כי קיצור התקופה יביא לצמצום בהוצאה הציבורית, שכן, לפחות בראיה עיונית, קיצור התקופה עתיד להביא לצמצום מספר התביעות ולחיזוק יכולת הנתבע להתגונן מפני תביעות המוגשות נגדו. בפרט צפוי צמצום בהגשת תביעות שבהן המתין התובע זמן רב עד להגשת תביעתו, דבר שבדרך כלל מקנה לו יתרון מובנה על פני הנתבע.

התיישנות תביעות רשלנות רפואית נדונה גם על ידי וועדת קלינג, אשר המליצה עקרונית על צמצום תקופת ההתיישנות, משום שהדבר יאפשר הערכה מדויקת יותר של הסיכונים על ידי המבטחים ובעקבות זאת הפחתה של הפרמיות. כמו כן, הדבר יאפשר בירור התביעות בסמיכות לאירועים. וועדת קלינג לא המליצה המלצות מפורטות, לאור העובדה שבעת דיוניה הוכנה הצעת חוק ההתיישנות. הצעה זו, אשר עברה בינתיים בקריאה ראשונה בכנסת ועומדת בפני הדיונים לקריאה שנייה ושלישית⁴⁴⁹, הובאה בפני הוועדה אשר בחנה אותה במסגרת דיוניה. הצעת החוק משנה מהסדר ההתיישנות הקיים בנקודות מהותיות, והיא מובילה לתוצאות צודקות ורצויות בדין ההתיישנות הכללי, כמו גם בדין ההתיישנות בתביעות רשלנות רפואית. כפי שיפורט בהמשך, לאור השינוי המהותי המתגבש בהסדר ההתיישנות הכללי, עמדת משרד המשפטים הייתה שלא נמצא טעם לשנות באופן ספציפי את הסדרי ההתיישנות הנוגעים לתביעות רשלנות רפואית. בנושא זה התגלעו חילוקי דעות בוועדה בין משרדי האוצר והבריאות לבין משרד המשפטים, אשר הוכרע בהם אגב הדיון בהצעת החוק בוועדת השרים לענייני חקיקה.

פרק זה נועד להסביר את עיקרי הצעת החוק החדשה, את השינויים המוצעים בדין ההתיישנות הקיים ואת ההשפעה המסתברת שתהא לשינויים אלה, ככל שהם רלבנטיים לדין ההתיישנות בנזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט.

6.1.  עיקרי דין ההתיישנות

דין ההתיישנות מושתת על איזון בין מספר רציונאלים, המכונים בפסיקה “טעמי ההתיישנות”. טעמי ההתיישנות מאזנים בין שלושה אינטרסים: האינטרס של קבוצת הנתבעים- בכוח, של קבוצת התובעים-בכוח והאינטרס הציבורי.

מבחינת הנתבע-בכוח, מכיר דין ההתיישנות באינטרס הלגיטימי שלו בסופיות הסיכון: יש להכיר בכך שהנתבע הפוטנציאלי זכאי להגנה מפני ההכבדה הראייתית והכספית, הכרוכה באפשרות של הגשת תביעה נגדו, בגין מעשים שעשה בעבר. אין זה ראוי כי הנתבע-בכוח יהיה חשוף לתקופה ארוכה לסיכונים שבתביעה, דבר שיגרום לו להוצאות ניכרות בשמירת ראיות ובקניית הסיכון. יש לנתבע- בכוח ציפייה לגיטימית, כי זכויותיו לא יעמדו עוד למבחן לאחר שחלפה תקופת זמן

449

⁴⁴⁹ביום 2.8.04. סבירה. ראוי לציין, כי בתביעות רשלנות רפואית מצויה המדינה, ברוב המקרים, במשבצת של הנתבע- בכוח אם כנתבעת ישירה, אם כמעבידה ואם כמבטחת.

מבחינת התובע-בכוח, דין ההתיישנות מבקש לעודד תובעים שלא “לישון” על זכויותיהם, שכן בכך הם יוצרים מצג של ויתור על תביעתם. מבחינת האינטרס הציבורי, קיים אינטרס מובהק שלא לברר תביעות ישנות שבירורן הוא משימה ראייתית קשה, אשר עלולה להביא להכרעה שגויה ולהכביד על המשאבים המוגבלים של מערכת המשפט. העניין הציבורי בבירור תביעות “ישנות” הולך ופוחת לאורך השנים, ולכן גם זהו אחד הטעמים העומדים בבסיסו של דין ההתיישנות.

כאמור, דין ההתיישנות מבקש למצוא את האיזון הראוי בין שלושת האינטרסים שנמנו. הצעת החוק קובעת נקודות איזון צודקות ומודרניות יותר מנקודות האיזון שבדין הקיים.

6.2.   השינויים – הצעת החוק בהשוואה לדין הקיים

בחלק זה יפורטו השינויים המהותיים בהצעת החוק, ככל שיש להם השפעה על דין ההתיישנות בנזיקין בכלל וברשלנות רפואית בפרט.

6.2.1.  תקופת ההתיישנות הכללית

על פי ההצעה, תקופת ההתיישנות בתביעות שאינן במקרקעין תקוצר ותעמוד על ארבע שנים 450

במקום שבע שנים, כפי שקבוע בחוק ההתיישנות הקיים⁴⁵⁰. משמעות הדבר: בתביעות נזיקין תהא תקופת ההתיישנות בת ארבע שנים, אלא אם כן קיימת עילה להארכת התקופה או שנקבעה תקופה אחרת בחיקוק אחר. לפיכך, לגבי מרבית התביעות בגין רשלנות רפואית תקוצר תקופת ההתיישנות לארבע שנים.

6.2.2.  תקופת ההתיישנות בתביעות קטינים

על פי ההצעה, תקופת ההתיישנות בתביעות של קטינים תעמוד על שבע שנים. לכלל זה שני חריגים: (א) תביעת קטין לא תתיישן עד הגיעו לגיל עשר; (ב) תקופת התיישנות של תביעת קטין לא תעלה בכל מקרה על ארבע שנים מיום שהגיע לבגרות (היינו, עד הגיעו לגיל 22)⁴⁵¹.

לשם השוואה יש לזכור, כי החוק הקיים מכיר ביחס לקטינים בעילת השעיה גורפת, שלפיה יושעה מרוץ ההתיישנות כל משך תקופת היותו של התובע קטין; כלומר, כיום ניתן להגיש תביעת קטין עד הגיעו לגיל 25. כאשר מדובר בתביעה שעילתה נוצרה בעת לידת הקטין, יש לכך משמעות רבה – על פי ההסדר הקיים, ניתן להגיש תביעה זו 25שנים לאחר הלידה (ואף יותר מכך במקרים מסוימים). על פי הצעת החוק תביעה כזו תתיישן לאחר עשר שנים בלבד.

450

חוק ההתיישנות, התשי”ח- 1958(להלן – חוק ההתיישנות).

⁴⁵¹הדוגמאות שלהלן ימחישו כלל זה: קטין, אשר תביעתו נוצרה כאשר היה בן 5שנים, עקב רשלנות באבחון מחלתו,יוכל להגיש את תביעתו עד הגיעו לגיל 12(שכן, כאמור, תקופת ההתיישנות לגבי קטינים תהיה שבע שנים); קטין, אשר תביעתו נוצרה ביום לידתו בשל רשלנות בלידה, יוכל, על פי הצעת החוק, להגיש את תביעתו עד הגיעו לגיל 10(תקופת התיישנות של עשר שנים – החריג הראשון); ואילו קטין, שתביעתו נוצרה בהיותו בן 17, עקב ניתוח רשלני שעבר, יוכל להגיש את תביעתו עד הגיעו לגיל 22(חמש שנות התיישנות – חריג ב’).

יצוין, כי תקופות התיישנות אלה יחולו כאשר יש לקטין אפוטרופוס (הרוב המכריע של המקרים). כאשר אין לקטין אפוטרופוס, תחול עילת ההשעיה של קטינות, כפי שהיא קיימת כיום, היינו, יש למנות את תקופת ההתיישנות בת ארבע השנים מיום היות הקטין לבגיר.

מן האמור לעיל עולה, כי הצעת החוק מביאה, במרבית המקרים, לקיצור משמעות של תקופת ההתיישנות בתביעת קטינים בהשוואה לחוק הקיים.

6.2.3.  תקרת ההתיישנות

כיום, אין בדין ההתיישנות הכללי הסדר של תקרת התיישנות. בעניין זה מוצע בהצעת החוק הסדר חדש, שלפיו בתום 25שנים מיום המעשה או המחדל שהביא לנזקו של תובע פוטנציאלי, תתיישן התביעה⁴⁵². הוראה זו מהווה מעין מחסום דיוני סופי, שלאחר רדתו כמעט שלא תהיה לתובע דרך לממש את תביעתו. תקרת ההתיישנות מהווה הסדר חדש, הרלבנטי במיוחד למספר מצבים שכיום אין בהם כלל תקרה או שהסדר התקרה שקיים בהם אינו צודק, כמפורט להלן.

6.2.3.1.  מצבים שבהם יש פער גדול בין מועד קרות האירוע לבין תחילת מרוץ ההתיישנות

6.2.3.1.1.  פער בין יום המעשה ליום קרות הנזק

מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום שבו נוצרה התביעה. בנזיקין, העובדות המרכיבות את התביעה הן: זהות הנתבע, עשיית מעשה העוולה על ידי הנתבע, הנזק שגרם לתובע והקשר הסיבתי בין המעשה ובין הנזק. מכאן, שבתביעות המבוססות על עוולות שהנזק מהווה אחד מיסודותיהן, יש להמתין ליום קרות הנזק על מנת שתיווצר התביעה ויתחיל מרוץ ההתיישנות. ברוב המקרים לא מתעוררת בעיה, משום שיום קרות הנזק חופף ליום עשיית מעשה העוולה, ועל כן יום היווצרות התביעה הוא היום בו נעשה המעשה ואירע הנזק. ואולם, קיימים מצבים שבהם הנזק נוצר רק תקופה ארוכה לאחר מעשה הנתבע (למשל, בסוגים מסוימים של מחלות סמויות). מאחר שקרות הנזק הוא עובדה הכרחית, שבלעדיה לא תיווצר התביעה ולא יתחיל מרוץ ההתיישנות, ייתכן שמרוץ ההתיישנות יתחיל זמן רב לאחר עשיית מעשה העוולה על ידי הנתבע (משום שהנזק קרה זמן רב לאחר שבוצעה העוולה). לתוצאה זו משמעות מכרעת מבחינת הנתבע: בעוד שלגבי המעשה שעשה יש לנתבע את מירב הנתונים והידע, הרי שלגבי הנזק (לרבות הקשר הסיבתי למעשה), הנתונים נמצאים בידי התובע ולא בידי הנתבע, השרוי בחוסר וודאות. כלומר, על פי הדין כיום, יכולה לחלוף תקופה ארוכה בין היום שלגביו יש למזיק ידע, שלפיו הוא יכול להעריך את סיכוניו, ובין יום התיישנות התביעה. הצעת החוק מתקנת מצב בלתי רצוי זה ומוצע בה, כי תקופת חוסר הוודאות לא תעלה בכל מקרה על 25שנים.

6.2.3.1.2.  מצבים שבהם קיימות עילות השעיה

בכל הסדר התיישנות קיימות מספר עילות, הן “עילות ההשעיה”, שבקרותן מושעה מרוץ ההתיישנות. בחוק הקיים קיימות מספר עילות השעיה, אשר אין כל מגבלה של זמן על תקופת פעולתן. כך, למשל, הדבר לגבי כלל ההשעיה המוכר ביותר, הידוע בכינוי “כלל הגילוי המאוחר”:

452

למעט בחריג מסוים, הקשור להתנהגותו של המזיק. כאשר תובע לא ידע ולא צריך היה לדעת את העובדות המהוות את עילת התביעה, רואים את מרוץ ההתיישנות כמושעה עד למועד שבו ידע אותן בפועל או שבו הוא נחשב כמי שידע אותן. על פי הדין הקיים, יכול לכאורה מצב זה של חוסר ידיעה להימשך עד אין קץ. הצעת החוק מעמידה מחסום סופי לפעולתו של כלל הגילוי המאוחר, כמו גם לפעולתם של כמעט כל כללי ההשעיה האחרים, ומעמידו על 25שנים מיום עשיית מעשה העוולה.

6.2.3.2.  ביטול התקרה שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין

תביעות בנזיקין כפופות כיום, לעניין התיישנות, להסדר תקרה חלקי מיוחד הנלמד מהסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. שם נקבע, כי תביעה תתיישן לכל המאוחר בתוך עשר שנים מיום קרות הנזק. כלומר, גם אם הנזק לא התגלה לתובע לאורך זמן ממושך, הוא לא יוכל לטעון להארכת תקופת ההתיישנות מעבר לעשר שנים מיום שאירע. כלל זה אינו סביר, משתי סיבות: ראשית, התקרה נמנית מיום קרות הנזק ולא מיום המעשה, היינו, המניין מתחיל ממועד שעליו אין לנתבע שליטה ואין הוא יכול להעריך לגביו את הסיכון לו הוא חשוף; שנית, התקרה הקבועה בפקודת הנזיקין נוגעת רק לכלל הגילוי המאוחר ולא לכללי השעיה אחרים, שעשויים אף הם להיות רלבנטיים. לאור חסרונותיו, פורש כלל התקרה “הנזיקי” בצמצום רב על ידי הפסיקה והפסיקה העדכנית ביותר רוקנה אותו למעשה מתוכן⁴⁵³.

6.2.3.3.  תחולת תקרת ההתיישנות על תביעות שיפוי או השבה

תביעות לשיפוי או השבה נוצרות במצבים של ביטוחי כפל או כאשר מי שמיטיב את נזקו של הניזוק אינו המזיק. כמו בתביעות של מעוולים במשותף, גם בביטוח כפל יכולה חברת הביטוח הראשונה, אשר שילמה לניזוק את כל הפיצוי בגין הנזק, לדרוש השבה או שיפוי מחברת הביטוח השניה שלא שילמה דבר. במצבים אלה נוצרת תביעה חדשה נגד חברת הביטוח השניה, אשר תקופת ההתיישנות שלה נמנית החל מיום ההטבה לניזוק על ידי חברת הביטוח הראשונה. לכן, ייתכן שיעבור זמן רב בין יום הפגיעה בניזוק ובין היום שבו תופנה תביעת החזרה או השיפוי לחברת הביטוח. אלא, שמבחינת חברת הביטוח הנתבעת ב”תביעת ההמשך” הזו, יום ההתייחסות הרלבנטי הוא יום הפגיעה בניזוק ולא יום ההטבה על ידי חברת הביטוח הראשונה. מטעם זה נקבע, כי תקופת התקרה של 25שנים תחול גם על תביעת החזרה או השיפוי. יש לציין, כי מצבים אלה אינם זוכים להתייחסות בדין ההתיישנות הקיים, ולכאורה, תקופת ההתיישנות בהם אינה מוגבלת בזמן כלל.

6.2.4.   שינוי התפיסה הדיונית של דין ההתיישנות

שינוי נוסף שנכלל בהצעת החוק הוא שינוי התפיסה הדיונית של דין ההתיישנות. כיום, מקובל לראות בהסדר ההתיישנות הכללי הסדר דיוני טהור⁴⁵⁴. השקפה זו מכתיבה תוצאה עקרונית, שלפיה ההתיישנות אינה מפקיעה את הזכות, אלא רק יוצרת מחסום דיוני למימושה. בתי המשפט נרתעו מחסימת זכות מהותית בטענות דיוניות ועל כן התייחסו בהסתייגות לטענת התיישנות, תוך שהם מפעילים את ההסדרים בחוק באופן מצמצם. כך למשל, נקבע כי ניתן לטעון טענת התיישנות 453

עוד על כלל הגילוי המאוחר בפקודת הנזיקין ראו להלן, בסעיף 6.2.5.

⁴⁵⁴ אמנם קיימות גם בדין הישראלי הוראות חוק ספציפיות הקובעות התיישנות מהותית, אך אלה מעטות וזניחותיחסית.

רק כטענת הגנה (“מגן ולא חרב”), ואף ההוראה המחייבת העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה פורשה בצמצום.

הצעת החוק יוצאת מתוך נקודת מוצא אחרת: אין היא רואה בהתיישנות הסדר דיוני בלבד, אלא נורמה משפטית שנועדה לשרת מטרות רצויות, בהתאם לטעמי ההתיישנות. כלומר, כאשר יש הצדקה לכך, ראוי להחיל גם הסדרי התיישנות שחורגים מן המסגרת הדיונית הטהורה. בהצעת החוק ניתן למצוא מספר דוגמאות למגמה זו: למשל, על אף שהכלל השיורי בהצעה קובע, כי אין בהתיישנות כדי להפקיע את הזכות, יש מצבים שבהם ההתיישנות פועלת באורח מהותי נגד זכותו של הבעלים ומפקיעה אותה (למשל, הסדר ההתיישנות הרוכשת במיטלטלין). עוד נקבע, כי ניתן לפתוח הליך שכל מטרתו היא בירור שאלת התיישנותה של זכות, או לטעון להתיישנות נגד תביעות לסעד הצהרתי. לבסוף, גם הדרישה לטעון טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה רוככה, על ידי קביעת חריג המאפשר העלאת הטענה במועד מאוחר יותר בנסיבות מיוחדות.

6.2.5.  עילות השעיה, כלל הגילוי המאוחר

כאמור, בהצעת החוק, כמו גם בחוק הקיים, נקבעו מספר עילות השעיה, הן העילות שבקרותן נפסק מרוץ תקופת ההתיישנות. עילת ההשעיה שבה נעשה השימוש הרחב ביותר בפסיקה היא העילה המכונה “כלל הגילוי המאוחר”, הקבוע כיום בסעיף 8לחוק ההתיישנות. בבסיסה של עילה זו עומדת ההכרה, כי קיימות נסיבות שבקרותן אין זה מוצדק לדרוש מן התובע להגיש את תביעתו מוקדם ככל האפשר (כזכור, התנהגות התובע נבחנת כאחד מטעמי ההתיישנות). כזה הוא המצב, כאשר התובע אינו יודע ואינו צריך לדעת את העובדות החיוניות להגשת התביעה. בהצעת החוק נשמר טעם זה, אלא שיש בה חידוש במספר היבטים הרלבנטיים לעניינים שבהם עסקה הוועדה, כמפורט להלן.

6.2.5.1.  קביעת רשימת העובדות הרלבנטיות לידיעת התובע

ההצעה קובעת רשימה (שאינה סגורה) של העובדות החיוניות, אשר אותן התובע “צריך” לדעת כדי להגיש תביעה, ואשר אי ידיעת אחת מהן יכולה לגרום להשעיית מרוץ ההתיישנות. העובדות הן: זהות הנתבע, המעשה העוולתי, הנזק שנגרם לתובע והקשר הסיבתי בין הנזק למעשה. העובדה שרשימה זו אינה קיימת בחוק הקיים גרמה לחוסר אחידות בפסיקה, אשר יצר חוסר ודאות באשר למצב המשפטי בסוגיה. בנוסף, מכריעה הצעת החוק בשאלה שהפסיקה התחבטה בה, באשר לצורך בידיעה על קיומה של הזכות המשפטית – האם התובע צריך לדעת שיש לו זכות משפטית להגיש תביעה. ההצעה קובעת, כי קיומה של הזכות נתבעת אינו מהווה עובדה מהעובדות שעל התובע לדעת, ומכאן, שאם התובע לא ידע שיש לו זכות משפטית, אין לו עילת השעיה ומרוץ ההתיישנות לא מופסק.

6.2.5.2.  ביטול כלל הגילוי המיוחד שנקבע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין

על פי הכלל הקבוע בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, אם לא נתגלה הנזק ביום שבו הוא ארע, יתחיל מרוץ ההתיישנות מיום גילוי הנזק. הפסיקה התחבטה רבות בשאלת הקשר שבין כלל הגילוי “הכללי” המופיע בסעיף 8לחוק ההתיישנות ובין כלל הגילוי המאוחר “הנזיקי”, הקבוע בפקודת הנזיקין. המגמה השלטת בפסיקה ביקשה לצמצם את כלל הגילוי ה”נזיקי”, כאשר התוצאה מן השימוש בו התבררה כבלתי צודקת (למשל, כאשר שימוש בו הביא לתחולת תקרת ההתיישנות המיוחדת הקבועה בסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, כמפורט לעיל בסעיף 3.3.2. קביעה משפטית, כי כלל הגילוי שצריך לחול בנסיבות מסוימות הוא כלל הגילוי ה”כללי” ולא ה”נזיקין”, הביאה לכך שגם תקרת ההתיישנות “הנזיקית” לא חלה).

ההלכה, שנקבע בעניין המאירי נ’ הכשרת היישוב⁴⁵⁵, משלבת כיום בין שני כללי הגילוי: כאשר העובדה שאינה ידועה לתובע היא הנזק שארע, יחול כלל הגילוי ה”נזיקי”; כאשר עובדות חיוניות אחרות, למשל הקשר הסיבתי בין המעשה לנזק, הן שנסתרו מעיני התובע, יחול כלל הגילוי ה”כללי”. למעשה, הלכת המאירי רוקנה מתוכן את כלל הגילוי “הנזיקי”, כמו גם את תקרת ההתיישנות המיוחדת הנלווית אליו. זאת, משום שלא ייתכן כי התובע לא ידע על הנזק אך ידע על הקשר הסיבתי שבין המעשה לנזק. מכאן, שבכל המצבים הרלבנטיים אין עוד חשיבות לכלל הגילוי ה”נזיקי” ולתקרה הקבועה בו: אם לא ידע התובע על הנזק, הרי שבוודאי שלא ידע גם על הקשר הסיבתי בינו ובין המעשה, ואזי יחול כלל הגילוי ה”כללי” (תוך שהוא מכיל את כלל הגילוי ה”נזיקי”), אשר אינו מוגבל בתקרה; אם ידע התובע על הנזק, אך לא ידע על עובדה חיונית אחרת, גם אז יחול כלל הגילוי ה”כללי”. אם ידע התובע על הנזק וגם על יתר העובדות החיוניות, ממילא, גם כלל הגילוי ה”נזיקי” וגם כלל הגילוי ה”כללי” לא יחולו.

ההצעה מבטלת את סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין ועקב כך את כלל הגילוי ה”נזיקי” הכלול בה. כלל הגילוי על פי ההצעה הוא בהיר, ומפורט יותר והוא יחול על כל התביעות, לרבות תביעות נזיקין בכלל ותביעות רשלנות רפואית בפרט, במגמה להגביר את הוודאות המשפטית בסוגיה זו.

6.2.5.3.  עילת השעיה מיוחדת לקטינים

סעיף 10לחוק ההתיישנות הקיים, קובע כי בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע 18שנים. כאמור, סעיף 6להצעת החוק קובע הסדר חדש לעניין תקופת ההתיישנות של תביעת קטין ומחליף בכך את עילת ההשעיה הגורפת שבסעיף 10לחוק הקיים. עילת השעיה זו נקבעה, בין היתר, בשל ההנחה כי קטין אינו מסוגל בדרך כלל לדאוג לענייניו. הוראת סעיף 6המוצע, שהחליפה את כלל ההשעיה הגורף, יוצאת מנקודת הנחה שונה, לפיה במצב שבו יש לקטין אפוטרופוס, לא זו בלבד שמוטלת עליו החובה לדאוג לקטין ולזכויותיו, אלא שיש לו על פי רוב גם עניין לקדם זכויות אלה.

סעיף 12(4) המוצע דן במצבים החריגים שבהם למרות שיש לקטין אפוטרופוס, אין הוא פועל, מסיבות שונות, להגשת התובענה בשמו של הקטין, לדוגמא, כאשר הנתבע מקורב לאפוטרופוס. במקרים אלה אין זה מוצדק, מבחינת טעמי ההתיישנות, ליישן את תביעת הקטין, שכן ההנחה שהאפוטרופוס ידאג לענייניו של הקטין מתבררת כלא נכונה. מוצע על כן לקבוע, כי מרוץ ההתיישנות יושעה בהתקיים שני תנאים: כאשר יש נסיבות מיוחדות המצדיקות את השעיית התקופה כלפי הקטין; ובנוסף, כאשר האיזון בין הצורך להגן על הנתבע מפני הפגיעה ביכולת ההתגוננות שלו והאינטרס הציבורי לבירור מהיר של תביעות, לבין זכותו המהותית של הקטין,

455

ע”א 4114/96המאירי אביגדור נ’ הכשרת היישוב, פ”ד נב(1) 857 (להלן – עניין המאירי). מחייב מתן אפשרות להגשת התובענה. מכיוון שהשעיית מרוץ תקופת ההתיישנות פוגעת בהכרח בנתבעים- בכוח, מוצע לקבוע כי עילת ההשעיה האמורה תחול רק בתביעות בשל נזק גוף⁴⁵⁶.

6.2.6.  ביטול האבחנה בין תביעות המחייבות נזק לתביעות שאינן מחייבות נזק

ככלל, תקופת ההתיישנות מתחילה להיספר ביום שבו נוצרה התביעה (או נכון יותר, יום לאחר יום היווצרותה). זיהוי יום היווצרות התביעה הוא משימה פרשנית סבוכה למדי, אשר הצעת החוק מבקשת להסדירה. אחת הדרכים לעשות כן, היא ביטול האבחנה השרירותית הקיימת בסעיף 89לפקודת הנזיקין בין תביעות שנזק הוא אחד מיסודותיהן, לבין תביעות שאינן דורשות נזק להוכחת יסודות העוולה. הסעיף מתחלק לשתי הוראות מהותיות: סעיף 89(1) קובע, כי בתביעות שבהן הנזק אינו מהווה אחד מיסודות התביעה, נוצרת התביעה ויחל מרוץ ההתיישנות למן היום שבו ארע המעשה או המחדל של המזיק. סעיף 89(2) רישא קובע, כי בתביעות שבהן הנזק מהווה אחד מיסודות התביעה, יחל המרוץ ביום קרות הנזק.

אבחנה זו יוצרת תופעות בלתי מוצדקות מבחינת דין ההתיישנות⁴⁵⁷. ההצעה מבטלת את האבחנה בין סוגי העוולות, והתביעות תיבחנה, מבחינת דין ההתיישנות, על פי מהותן. לפיכך, כאשר תוגש תביעה בגין נזק שנגרם מעוולה כלשהי, יחל מרוץ ההתיישנות מיום קרות הנזק, ללא קשר לשאלה האם העוולה שבגינה תובעים היא עוולה שאינה מחייבת גרימת נזק כאחד מיסודותיה (תקיפה, למשל) או מחייבת קיומו של נזק כאמור (רשלנות, למשל).

6.2.7.  תביעות הנובעות מאותה עילה

כללים נוספים בהצעה, שנועדו לענות על שאלת מועד פתיחת מרוץ ההתיישנות, היינו, מועד לידת התביעה, נוגעים לסוגיית הנביעה של מספר תביעות מאירוע אחד. ניתן לומר, כי מבחינת דין ההתיישנות, ראוי שכל התביעות השונות שנוצרו מאותו אירוע יתיישנו באותו מועד, כלומר, מרוץ תקופת ההתיישנות יתחיל לגבי כל אותן תביעות מיום האירוע הזהה לכולן. אלא שהכרעה כאמור אינה בהכרח צודקת. כך למשל, לעיתים יוצר אירוע אחד (ניתוח, לדוגמא) שורה של נזקים, אשר קורים לתובע בנקודות זמן שונות. במקרה הרגיל, כאשר אירוע אחד יצר תביעה אחת בגין נזק אחד, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו קרה הנזק. השאלה היא, האם מוצדק ליישן תביעה לנזק מאוחר כאמור, רק משום שאותו אירוע יצר תביעות נוספות, נזקים נוספים, שקרו לפני אותו נזק מאוחר והתביעה בגינם התיישנה. ככל שמדובר במספר נזקים השונים זה מזה במועד היווצרותם, השיבה הפסיקה בחיוב בקובעה כלל, שלפיו כל הנזקים יתיישנו עם התיישנות הנזק המוקדם. על פרשנות זו נמתחה ביקורת, שכן היא כללית ואינה מנפה את המקרים הבעייתיים.

⁴⁵⁶       להלן נוסח הסעיף המוצע:

12. מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה, כאשר הצדדים לתביעה הם צדדים מקוריים, כל עוד מתקיימת אחת מעילות ההשעיה כמפורט להלן: …

(4) בתביעה בשל נזק גוף בלבד – התובע הוא קטין שיש לו אפוטרופוס והתקיימו שניים אלה:(א) האפוטרופוס נמנע מהגשת התובענה, בשל נסיבות מיוחדות המצדיקות את השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות כלפי הקטין; (ב)הפגיעה שתיגרם לקטין אם לא יושעה מרוץ תקופת ההתיישנות גדולה באופן משמעותי מהפגיעה שתיגרם לנתבע ולציבור אם יושעה המרוץ האמור;

⁴⁵⁷       כך למשל, כאשר מוגשת תביעה בגין תקיפה, דין ההתיישנות הקיים אינו מתחשב ביום קרות הנזק שנגרם בגיןהתקיפה, אלא רק ביום התקיפה עצמו. מאחר שעוולת התקיפה אינה מחייבת אירוע נזק כאחד מיסודותיה, והיא מסווגת כאחת העוולות שסעיף 89(1) לפקודה חל עליהן, יחל מרוץ ההתיישנות ביום התקיפה, גם אם הנזק שייגרם ממנה יארע או יתגלה בשלב מאוחר יותר.

הצעת החוק מבקשת לקבוע הסדר צודק יותר, בעזרת השימוש במושג “עילת התביעה”⁴⁵⁸. מושג זה מאפשר לקבוע, כי חלק מהתביעות שנוצרו בעקבות אירוע מסוים, אכן שייכות למסגרת אחת, שבה התיישנות תביעה מוקדמת ראוי לה שתיישן גם תביעה מאוחרת בזמן. מניה וביה, תביעות אחרות, שלא מוצדק להכלילן במסגרת זו (עילת התביעה לצורך התיישנות) יתיישנו במועדן שלהן. על כן, הכלל הבסיסי בהצעה קובע, כי תביעה מתיישנת עם חלוף תקופת ההתיישנות שנקבעה לה או לתביעה אחרת הנובעת מאותה עילה (לפי המוקדם). בית המשפט יקבע כי תביעות קשורות בטבורן בעילה אחת אם טעמי ההתיישנות מצדיקים זאת⁴⁵⁹.

ככל שמדובר בנזקים שונים שנגרמו מאותו אירוע, ההצעה קובעת כללי “אצבע” שנועדו לסייע לבית המשפט לבחון האם מוצדק לכלול את התביעות בגין הנזקים השונים באותה עילת תביעה לצורך התיישנות. במסגרת כללי “אצבע” אלה נקבע, כי ניתן יהיה לתבוע בגין הנזק המאוחר אם התקיימו שלושה תנאים מצטברים: הנזק המאוחר גדול מהותית מן הנזק המוקדם; התובע לא הגיש תביעה בגין הנזק המוקדם מטעמים מוצדקים; והתובע לא השתהה בהגשת התביעה בגין הנזק המאוחר. הציפייה היא, כי קביעת כללים אלה תביא לאחידות בפסיקה, תוך שמירה על הגמישות הנדרשת להתמודדות עם המצבים הבעייתיים.

6.2.8.  התיישנות באירוע נמשך

סוגיה נוספת אשר הצעת החוק מתייחסת אליה, נוגעת לדוקטרינת “אירוע נמשך”. זהו מצב דברים, המתאפיין בחזרה של עובדות הדומות זו לזו בצרוף הכללים המשפטיים הרלבנטיים להן, ביחידות זמן מוגדרות ולאורך תקופה מסוימת (לדוגמא: מטרד, השגת גבול, חשיפה חוזרת ונשנית לחומרים מזיקים). לכאורה, מדובר בתביעות שונות לחלוטין, גם אם המערכת העובדתית שלהן חוזרת על עצמה ונשענת על אירועים דומים. כיום, הסיפא של סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, הנוגעת לעוולות שבהן הנזק אינו מהווה יסוד מיסודות העוולה, קובעת, כי מרוץ ההתיישנות יתחיל ביום שבו הסתיים האירוע הנמשך (למשל, ביום האחרון שבו התקיימה השגת הגבול או ביום האחרון למטרד). כלל זה ידוע בכינויו: “דחיסה לפנים”. לעומת סעיף 89(1), בסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, הנוגע לתביעות שהנזק היא יסוד מיסודותיהן, לא נמצא כלל של “דחיסה לפנים”. לפיכך קבעה הפסיקה ביחס לסעיף 89(2), כי בתביעות שנובעות מאירוע נמשך, ושיסוד הנזק הוא אחד מן היסודות ההכרחיים להיווצרותן, כל תביעה הנוצרת מן האירוע הנמשך מתיישנת במועדה⁴⁶⁰. דא עקא, שמבחינת דין ההתיישנות, האבחנה המפורטת לעיל בין עוולות שהנזק הוא אחד מיסודותיהן לבין עוולות שהנזק אינו מהווה מרכיב שלהן, אינה מוצדקת, שכן אין שוני רלבנטי בין סוגי התביעות לדין ההתיישנות. לפיכך, מבטלת הצעת החוק את האבחנה

458

יצוין, כי המונח “עילת תביעה” מפורש בהקשרים שונים בפסיקה באופן מרחיב או מצמצם, ואילו ההצעה מכוונת לפרשנות ביניים המתאימה לדין ההתיישנות.

⁴⁵⁹       כך, למשל, בדוגמא האמורה לעיל, התיישנות של נזק אחד שנגרם כתוצאה מניתוח רשלני תגרום להתיישנות שלנזק מאוחר יותר, שנגרם מאותו ניתוח, אם מוצדק מבחינת טעמי ההתיישנות ליישן את הנזק השני בזמן עם הנזק הראשון בזמן. הבדיקה תכלול התייחסות לכל האינטרסים הרלבנטיים, תוך בחינת השאלות הבאות: האם מוצדק להתחשב בתובע, אשר לא מיהר להגיש תביעה בגין הנזק הראשון שנגרם לו עקב הניתוח? האם מוצדק להטיל על הנתבע את הסיכון לאורך זמן? והאם, מבחינת האינטרס הציבורי, מוצדק לדון בתביעה שעניינה אירוע שאירע זמן רב לפני בירור התביעה? תשובה חיובית לשאלות אלה תביא לקביעה, כי התביעות בגין הנזקים השונים אינן שייכות לאותה עילה, ולפיכך התביעה בגין הנזק המאוחר לא תתיישן עם התביעה בגין הנזק המוקדם.

⁴⁶⁰   ראו, למשל: ע”א 590/67קלינמן נ’ ד”ר מירון חרושת כימית ואח’, פ”ד כב(2) 929.

וקובעת דין שווה לכל סוגי התביעות, שלפיו כל תביעה שנוצרה מאירוע נמשך (ללא התייחסות לשאלת היות הנזק יסוד מיסודות העוולה), תתיישן במועדה⁴⁶¹.

ביטול כלל “הדחיסה לפנים” הסטטוטורי ישפיע על ההתייחסות לתביעות שעד היום סווגו כתביעות שהנזק אינו יסוד מיסודותיהן. כך, למשל, בתביעות שעניינן תקיפה, יביא ביטול סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין להתייחסות שונה בשני היבטים: ראשית, מרוץ התקופה יתחיל ביום שבו קרה הנזק הנובע מהתקיפה ולא מיום מעשה התקיפה⁴⁶²; שנית, אם האירוע שייבחן יהיה אירוע נמשך של תקיפה החוזרת על עצמה, ייווצרו מספר תביעות כמספר הנזקים שנגרמו בגין התקיפה הנמשכת. כאמור, הכלל שנקבע בהצעה לגבי כל סוגי התביעות, שלפיו כל תביעה שנובעת מאירוע נמשך מתיישנת במועדה, דומה לדין החל כיום בסוגיה לגבי תביעות שהנזק מהווה יסוד מיסודותיהן. לכן, במצבים של רשלנות רפואית נמשכת (למשל בעקבות התרשלות מתמשכת באבחון מחלה) קובע ההסדר החדש, כי ימשיך לחול הכלל לפיו כל תביעה תתיישן במועדה. משמעות הדבר היא שההתיישנות לא תימנה מיום סיום הטיפול בכללותו, אלא מיום הסיום של כל טיפול וטיפול, שגרם לנזק. ראוי לציין, כי במצבים שבהם יש קושי בהפרדה בין הנזקים שנגרמו מכל יחידת אירוע (ובהקשר של רשלנות רפואית, מכל טיפול וטיפול) יחול הכלל הראייתי שנקבע בפסיקה, לפיו נעשית דחיסה לפנים של הנזק. הלכה זו לא שונתה בהצעה.

6.2.9.  סיכום השינויים שבהצעת החוק

מסקירת השינויים העיקריים בהצעת חוק ההתיישנות, ככל שהם רלבנטיים להתיישנות בנזיקין, עולה, שהם עשויים להשפיע באופן מהותי על דין ההתיישנות הקיים בתביעות רשלנות רפואית – החל מקיצור משמעותי בתקופת ההתיישנות, דרך קביעת תקרת התיישנות וכלה בקביעת “כללי אצבע” לבחינת תביעות הנובעות מאותה עילה. הוראות אלה יתרמו להקטנת ההוצאות בגין ההתדיינות המשפטית בתחום. הוראות נוספות בהצעת החוק יתרמו להגברת הוודאות המשפטית בתחום דיני ההתיישנות, ובכך יתרמו להערכה מדויקת יותר של הסיכונים הכרוכים בתחום הרשלנות הרפואית. פועלן של שאר ההוראות בהצעת החוק, בהקשר של רשלנות רפואית, אינו חד משמעי, והשפעתן תהיה לפי נסיבות המקרה.

6.3.  העמדות שהוצגו בפני הוועדה

חלק מהגורמים שהופיעו בפני הוועדה סברו, שתקופות ההתיישנות בחקיקה הקיימת ארוכות מדי. הוועדה שמעה עמדה, כי הצעת חוק ההתיישנות, המקצרת את תקופת ההתיישנות בתביעות אזרחיות לארבע שנים, לא תפגע בתובעים. נטען, כי הסיבות לאיחור בהגשת התביעה הן, בין היתר: הצורך בהתגבשות הנזק; בניית התביעה; אמונת החולה שהוא עשוי להחלים, ולעיתים הבטחות הרופאים, מעכבות את הגשת התביעה; ועוד. בעלי אותה עמדה סבורים, שתקופת ההתיישנות צריכה לשקף את התקופה שבה מתגבש הנזק, ולכן, לדעתם, תקופת התיישנות בת שנתיים בתביעות יילודים היא קצרה מדי, משום שזהו זמן קצר מדי על מנת לעמוד על עומק הבעיה של התובע היילוד (בייחוד לאור העובדה שרוב התביעות של יילודים הן בגין בעיות

461

כמובן, יש לאבחן מצב הנופל לגדר “מעשה נמשך” לבין מצב שבו מספר תביעות נובעות מאותה עילה, שם הדין שונה (ראו סעיף 6.2.8. לעיל). 462

ראו סעיף 6.2.6. לעיל.

נוירולוגיות). לדוגמא, בשיתוק מוחין, הנזק שנגרם לנפגע משתנה ומגוון, כך שלא ניתן להעריך אותו בגילאים צעירים.

הוועדה שמעה הצעה לפצל את תקופת ההתיישנות לפי ראשי הנזק, כך שלגבי פיצוי בגין כאב וסבל תחול תקופת התיישנות קצרה יותר.

6.4.   נתוני המחקר

הוועדה בקשה לבחון מה ניתן ללמוד מתיקי בתי המשפט אודות ההשפעה שתהיה לקיצור תקופת ההתיישנות, כמוצע בהצעת חוק ההתיישנות, על תביעות הרשלנות הרפואית. לשם כך נבחנו נתונים שונים מבתי משפט השלום ומבתי המשפט המחוזיים (בערכאה ראשונה, שכן לערעור אין משמעות מבחינת ההתיישנות), כגון: משך הזמן מקרות האירוע ועד הגשת התביעה; ההבדלים בין תיקים של קטינים לתיקים של בוגרים; התייחסות מיוחדת לתיקי הריון ומיילדות.

נקודה חשובה שיש לציין היא, כי חלק מן התיקים עסקו בטיפול רפואי נמשך – מספר ביקורים אצל רופא, מספר טיפולים, וכדומה. במקרים אלה, נבחר כמועד האירוע המועד הראשון שביחס אליו נטען בכתב התביעה שהנתבעים התרשלו בו באופן כלשהו בטיפולם בתובע.

6.4.1.   משך הזמן מיום האירוע ועד הגשת התביעה

6.4.1.1.   בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

הלוח הראשון עוסק בכל התיקים בבתי המשפט המחוזיים (ללא אבחנה בין קטינים לבגירים או בין תחומי הרפואה).

לוח 6.1: התפלגות התיקים בבתי המשפט המחוזיים (בערכאה ראשונה) שהוקלדו לפי משך הזמן מיום האירוע ועד יום הגשת התביעה (1993- 2002)

ניתן לראות מלוח 6.1, כי רוב התיקים הוגשו בתוך תקופת ההתיישנות הנוכחית, אשר עומדת, כידוע על שבע שנים (847מתוך 1306, כ- 65%). השאר, כ- 34% (448תיקים) מתפזרים על פני 18שנה לכל הפחות (משבע שנים ומעלה ועד 25שנים ומעלה)⁴⁶³. משמעות הנתונים היא, כי רוב התובעים מזדרזים ומגישים את תביעותיהם בתוך תקופת ההתיישנות החוקית הרגילה.

6.4.1.2.  בתי משפט השלום

לוח 6.2: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוקלדו לפי משך הזמן ממועד האירוע ועד הגשת התביעה (1993- 2002)

ניתן לראות מלוח 6.2, כי בבתי משפט השלום רובם המכריע של התיקים מוגשים בתקופת ההתיישנות הקיימת, דהיינו, בתוך שבע שנים (1,179תיקים מתוך 1,451- כ- 81%). יתר התיקים (252תיקים, כ- 18%) הוגשו במשך תקופה המשתרעת לפחות על פני 18שנה⁴⁶⁴. אך גם כאן, רובם מוגשים בתוך ארבע השנים הבאות, כלומר עד השנה ה- 11מיום האירוע (168תיקים כ- 12%).

מהשוואת נתוני בתי משפט השלום לאלו שהתקבלו מבתי המשפט המחוזיים ניתן לראות, כי שיעור התובעים המגישים את תביעתם לאחר תום תקופת ההתיישנות בבתי המשפט המחוזיים גבוה בהרבה מזה שבבתי משפט השלום (34%לעומת 18%).

⁴⁶³       קיים מספר נמוך ביותר של תיקים – 11תיקים – שבהם לא ניתן היה לאתר את תאריך האירוע, ולפיכך הפער ביןמועד האירוע ליום הגשת התביעה אינו ידוע.

⁴⁶⁴       כמו בבתי המשפט המחוזיים, גם בבתי משפט השלום ישנו מספר קטן מאוד של תיקים, אשר מהם לא ניתן היהלדעת מהו תאריך האירוע.

6.4.2.  תביעות קטינים

בשלב הבא ביקש צוות המחקר לבחון את משך הזמן שעובר בין מועד האירוע להגשת התביעה בתביעות של קטינים (ללא אבחנה בין תחומי הרפואה). לפיכך נבדקו כל התיקים שבהם התובע היה קטין (בין אם הגיש את התביעה לבדו או יחד עם הוריו) בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים.

6.4.2.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

לוח 6.3: התפלגות תיקי בתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) שהוקלדו שהתובע בהם היה קטין – לפי משך הזמן בין מועד האירוע להגשת התביעה (1993- 2002)

לוח 6.3. מלמד, כי בסך הכול נמצאו בבתי המשפט המחוזיים 218תביעות של קטינים. מחציתן (109תביעות) הוגשו בתוך תקופת ההתיישנות הרגילה (כלומר בתוך שבע שנים) ומחציתן כמעט (102תיקים) הוגשו בתוך 18השנים הנוספות, עד תום תקופת עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים. כמו כן, שלוש תביעות הוגשו לאחר תום תקופת עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים, כלומר, לאחר שחלפו לפחות 25שנים מיום האירוע. כן קיימים 4תיקים, שלא ידוע לגביהם משך הזמן בין האירוע והגשת התביעה.

6.4.2.2.  בתי משפט השלום

לוח 6.4: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוקלדו ושהתובע בהם היה קטין לפי פער הזמן בין מועד האירוע להגשת התביעה (1993- 2002)

לוח 6.4מלמד, כי בבתי משפט השלום נמצאו 133תיקים שהתובע בהם היה קטין. מתוכן, 70תביעות הוגשו בתוך תקופת ההתיישנות הרגילה (כ- 53%), אך 60תיקים, כ- 45%, הוגשו עד תום 25שנה מיום האירוע, כלומר, בתוך תקופת עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים. גם כאן, כמו בבתי המשפט המחוזיים, שלוש תביעות הוגשו לאחר שתקופת עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים הסתיימה, כלומר, לאחר שחלפו לפחות 25שנים מיום האירוע.

6.4.3.  תחומי רפואה

שאלה נוספת שביקש לבדוק צוות המחקר הייתה באלו תחומי רפואה מוגשות יותר תביעות לאחר תום תקופת ההתיישנות הרגילה. לשם כך נסקרו בכל ערכאה תחומי הרפואה המרכזיים שבהם הוגשו התביעות לבתי המשפט (מטעמי יעילות, לא נסקרו כל תחומי הרפואה).

תחילה יוצגו הנתונים ביחס לבתי המשפט המחוזיים, ואחר כך לגבי בתי משפט השלום. ביחס לבית משפט השלום נעשתה התמקדות בתחומי הרפואה המרכזיים.

לוח 6.5בתי המשפט המחוזיים

מן הנתונים שבלוח 5.5. עולה באופן מובהק, כי תחום ההיריון והמיילדות הוא התחום שבו הוגשו התביעות הרבות ביותר לאחר תום תקופת ההתיישנות הרגילה, בת שבע השנים. בשאר התחומים הדבר יוצא דופן.

לוח 6.6. בתי משפט השלום

6.5.  עמדות חברי הוועדה

בוועדה התגלעו חילוקי דעות בין משרד המשפטים לבין משרד האוצר ומשרד הבריאות בנוגע לשני נושאים בהצעת חוק ההתיישנות. הסעיף האחד קובע עילת השעיה מיוחדת לקטינים שיש להם אפוטרופוס, אך הוא נמנע מלפעול להגשת התביעה (סעיף 12(4) להצעת החוק); השני הוא הסעיף הקובע את תקרת ההתיישנות (סעיף 21).

6.5.1.   עמדת משרדי האוצר והבריאות

עילת השעיה מיוחדת לקטינים שאפוטרופסם נמנע מלפעול

עמדת משרדי האוצר והבריאות היא, כי ההוראה הקבועה בהצעת החוק, הקובעת עילת התיישנות מיוחדת לקטינים שאפוטרופסם נמנע מלפעול, עלולה לרוקן מתוכן את תקופות ההתיישנות שנקבעו לגבי קטינים, ולהביא לכך שבפועל יוגשו תביעות רשלנות רפואית רבות של קטינים לאחר תקופה ארוכה, בדומה למצב הקיים. החשש הוא שהסעיף יביא לכך שהמצב המשפטי הקיים, שהצעת חוק ההתיישנות מבקשת לשנותו, יישאר למעשה על כנו והנתבעים יתקשו להתגונן מפני תביעות שיוגשו לאחר חלוף זמן רב. עוד סברו משרדי האוצר והבריאות, כי הסעיף מנוסח באופן רחב מדי ויגרום לאי וודאות. על פי הטענה, קיצור תקופת ההתיישנות נדרש על מנת לספק וודאות בשאלה, מהו משך הזמן שבו צפויים מבטחי האחריות המקצועית של ענף הרפואה בישראל להיתבע. ודאות זו תאפשר להעריך בצורה מדויקת יותר את הסיכון הכלכלי הכרוך בכך ולהביא לחיסכון בעלויות. סעיף זה, בשל לשונו הרחבה ושיקול הדעת שהוא מעניק לבית המשפט, עלול ליצור אי וודאות שלא תאפשר את החיסכון הרצוי בעלויות. לכן הציע משרד האוצר לסייג את הסעיף המוצע כך שייאמר בו, שהוא לא יחול על נזקים שנגרמו עקב טיפול רפואי.

קיצור תקרת תקופת ההתיישנות

הנושא השני שבו נחלקו הדעות בוועדה הוא תקרת תקופת ההתיישנות. בטיוטת החוק שהובאה בפני וועדת השרים לענייני חקיקה נקבעה תקרת התיישנות של 25שנים. משרדי האוצר והבריאות סבורים, שמוצדק להבחין בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות נזיקין אחרות בתחום ההתיישנות ולקבוע תקופת תקרה קצרה יותר. זאת, משום שבתביעות אלו חלוף הזמן פוגע בנתבע יותר מאשר בתובע, במספר היבטים.

ההיבט הראשון, הוא התפתחות הידע הרפואי – הבחינה האם הייתה רשלנות רפואית במקרה מסוים צריכה להיעשות בהתאם לידע הרפואי העדכני שהיה קיים במועד האירוע. כאשר חולף זמן רב בין מועד האירוע לבין מועד התביעה קיים קושי רב לקבוע, האם הייתה רשלנות לפי הידע הרפואי שהיה ידוע במועד האירוע, שכן הידע הרפואי הוא דינאמי ביותר ומתפתח במהירות רבה. לכן, קיים חשש שתהיה נטייה להתבסס על ידע רפואי חדש בעת קביעת הרשלנות, שכן קשה מאוד לנטרלו מידיעת המומחים ובית המשפט. דבר זה מעמיד לרוב את הנתבע בעמדת נחיתות, שכן פעולה שהייתה בעבר סבירה וראויה נחשבת עם חלוף הזמן לבלתי ראויה. אופי זה הוא, לדעת משרדי האוצר והבריאות, ייחודי לתחום הרשלנות הרפואית לעומת תחומי משפט אחרים, שבהם מנתחים עובדות ולא הערכות.

ההיבט השני הוא התחום הראייתי, אשר גם בו נפגע הנתבע מחלוף הזמן יותר מאשר התובע. זאת, משום שלדעת משרדי האוצר והבריאות, בתי המשפט נוטים יותר להעביר את נטל השכנוע בתחום הרשלנות הרפואית מאשר בתחומים אחרים. לכך יש להוסיף, שבפני השופט ניצבים מחד גיסא אדם נפגע ומאידך גיסא נתבע אנונימי ואמורפי בעל כיס עמוק ויש להניח שלמצב זה יש השפעה על השופט. על כן, בתחום זה אין איזון בין התובע לנתבע, שכן התובע, שבידו היכולת לקבוע את מועד התביעה, יוצא נשכר מהקושי הראייתי וזאת להבדיל מתביעות רגילות.

לכן, סברו משרדי האוצר והבריאות, יש הצדקה להבחין בין תביעות רשלנות רפואית לבין תביעות נזיקין אחרות לעניין התיישנות, ולקבוע תקופת תקרה קצרה יותר מזו המוצעת בהצעת חוק ההתיישנות (25שנה). הקיצור נדרש משום שהתקרה מחייבת את מבטחי האחריות המקצועית בתביעות רשלנות רפואית להחזיק רזרבות כספיות למשך שנים ארוכות. לאור הנתונים, המראים שרוב התביעות מוגשות היום בתוך תקופת ההתיישנות, ומתוך היתרה רוב התביעות מוגשות עד חלוף 10שנים מהאירוע, ההצעה לקצר את תקופת התקרה לא תפגע במרבית התובעים. לפיכך הציע משרד האוצר לקצר את תקופת התקרה לבגירים מ- 25שנה ל- 10שנים, ולקטינים ל- 15שנים.

6.5.2.  עמדת משרד המשפטים

משרד המשפטים התנגד להצעתו של משרד האוצר. לדעתו אין הצדקה, מבחינת דין ההתיישנות, להבחין בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות נזקי גוף אחרות. תפיסת משרד המשפטים הייתה, כי לפי שיטתנו המשפטית דין ההתיישנות הוא דין כללי, החל על מרבית התביעות האזרחיות. לפיכך הוא צריך לחול על כל סוגי התביעות, אלא אם כן קיימות סיבות מיוחדות להחיל דין מיוחד על סוג מסוים של תביעות. בבחינת תביעות רשלנות רפואית, לא נמצאו סיבות מיוחדות כאלה.

לדעת משרד המשפטים, מנקודת המבט של התובעים הפוטנציאליים, אין סיבה להמריץ דווקא תובעים ברשלנות רפואית להגיש את תביעתם מוקדם יותר מתובעים אחרים בנזיקין. מבחינת האינטרס של הנתבעים הפוטנציאליים, אין כל סיבה להתייחס אל קבוצות הנתבעים העיקריות בתביעות רשלנות רפואית באופן שונה מאשר אל מזיקים אחרים, במיוחד כאשר מדובר בארגון ממוסד, אשר חלות עליו חובות רישום ושמירת מסמכים, מנוטרל חלק נכבד בשל הקושי המבני בשמירת ראיות לאורך זמן. גם מבחינת האינטרס הציבורי, לא נמצא טעם משמעותי, שיחייב דין שונה בהתייחסות לתביעות רשלנות רפואית.

בנוסף, לא ניתן היה לבסס בנתונים את טענות משרד האוצר, כאילו בתי המשפט נוטים להעביר את הנטל יותר מאשר בתביעות נזיקין אחרות, או שמדובר בתחום אשר באופן יוצא דופן משתנה במהירות רבה מאוד. אשר לטענה, שההתפתחויות בתחום הרפואה הן מהירות יותר מאשר בתחומים אחרים – גם אם יש ממש בטענה זו, ההלכה היא שההתרשלות נבדקת לפי הסטנדרטים בזמן המעשה, והלכה זו חלה גם ביחס לתביעות רשלנות רפואית. כמו כן, לא ברור במה שונים הנתבעים ברשלנות רפואית מן הנתבעים בתאונות עבודה או תאונות דרכים – גם כאן מי שעומד בפועל מול התובע הנפגע, המוכר לבית המשפט, הוא גוף אנונימי ואמורפי בעל כיס עמוק (חברת ביטוח, ולעיתים קרובות גם בתביעות אלה המדינה היא הנתבעת). לפיכך סבר משרד המשפטים, כי יש בהצעה החדשה כדי לתקן את דין ההתיישנות בתביעות רשלנות רפואית באופן המספק והראוי.

משרד המשפטים התנגד לתיקונים שהוצעו על ידי משרד האוצר ביחס לשני הנושאים שבמחלוקת.

עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים שאפוטרופסם נמנע מלפעול

באשר לסעיף 12(4) להצעת החוק סבר משרד המשפטים, כי המצבים שבהם הקטין נפגע והאפוטרופוס שלו אינו פועל לטובתו ולא מגיש את התביעה, אם משום הזנחת הקטין על ידי האפוטרופוס במימוש תביעות ואם שהאפוטרופוס לא סבור שהקטין צריך לתבוע (הדבר ייתכן, למשל, בפגיעה מינית בקטינים), הם מצבים קיצוניים שאמנם אינם שכיחים, אך הם מצבים קיימים. לפיכך, מוצע בסעיף 12(4) לאפשר לבית המשפט לבחון האם מוצדק להשעות את תקופת ההתיישנות ביחס לקטין, ולשם כך נדרש שהמבקש את השעיית התקופה יישא בנטל לעמוד בשני תנאים: האם האפוטרופוס נמנע מהגשת התובענה במועד בשל נסיבות מיוחדות המצדיקות השעיית התביעה; והאם הפגיעה שתיגרם לקטין- התובע תהיה גדולה מהפגיעה לנתבע, כלומר: האם יש לנתבע ראיות, האם הוא יכול לשמר אותן לאורך זמן והאם הוא יכול להתגונן. כמו כן בודקים בסעיף קטן זה את הפגיעה בציבור, כלומר, האם יש אינטרס לציבור בבירור תביעה לאחר תקופה ארוכה. משרד המשפטים סבור, כי מאחר שהתנאים הם מצטברים, ולאור העובדה שהחריג הוגבל לנזקי גוף – כלומר, למקרים חמורים – הסעיף מבטא איזון ראוי בין האינטרסים השונים, ולכן אין מקום להחריג ממנו מקרים העוסקים בנזק שנגרם עקב טיפול רפואי.

קיצור תקופת תקרת ההתיישנות

באשר לקיצור תקופת תקרת ההתיישנות, משרד המשפטים סבר כי הקיצור שהוצע על ידי משרד האוצר עלול לפגוע בניזוקים מרשלנות רפואית, בעיקר בסיטואציות של מחדל, כאשר עקב אי ביצוע בדיקה או אי אבחון של המחלה, ברשלנות, המשיכה המחלה לקנן בגופו של התובע והתגלתה רק לאחר שנים רבות⁴⁶⁵. במקרים אלה, תקופות התקרה המוצעות על ידי משרד האוצר הן קצרות מדי, ואינן מאפשרות למעשה לעילות ההשעיה לפעול את פעולתן.

6.6.  סיכום

המחלוקת שבין משרד המשפטים ומשרדי האוצר ובריאות נדונה אגב הדיון בהצעת חוק ההתיישנות בוועדת השרים לענייני חקיקה, אשר החליטה לאשר את ההוראה בהצעת החוק בעניין עילת ההשעיה המיוחדת לקטינים (סעיף 12(4)). בנושא תקרת ההתיישנות, החליטה וועדת השרים כי ככלל תהא התקרה 25שנה, ואולם בתביעה שנושאה טיפול רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996, תהיה תקופת התקרה 18שנים מיום המעשה של הנתבע שהוא נושא התביעה ואם המעשה נושא התביעה האמורה נעשה במועד שבו היה התובע קטין – 22שנים מיום המעשה כאמור.

⁴⁶⁵דוגמא נוספת היא אי אבחון גן פגום, ולפיכך המשכת הריון, שהיה מופסק אילו הייתה אבחנה, וגילוי הרשלנות רקלאחר הרבה שנים (עילה של “הולדה בעוולה”).

פרק 7: שכר טרחת עורכי הדין של התובעים בתביעות רשלנות רפואית

בית המשפט נוהג לחייב את הנתבע שנמצא חב בנזיקין, בנוסף על הפיצוי לנפגע, גם בשכר טרחת בא כוחו של התובע ובהוצאות שהוציא לצורך ההליכים המשפטיים (הוצאות משפט). בנוסף על כך, בין הלקוח לבין בא כוחו קיים הסכם שכר טרחה, הנקבע במשא ומתן חופשי ביניהם. במידה שהתביעה מתקבלת, ובית המשפט פוסק מהו שיעור שכר הטרחה שהתובע זכאי לו מאת הנתבע, זכאי עורך הדין מלקוחו ליתרת השכר שנקבע בהסכם ביניהם. נדחתה התביעה, זכאי עורך הדין לשכר הטרחה בהתאם למוסכם בינו לבין התובע.

הוועדה נדרשה לנושא משום שנטען בפניה, כי שכר טרחת באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית מהווה חלק נכבד מן ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, וכי במסגרת השאיפה להקטין את ההוצאה הציבורית, יש להגביל גם את שכר הטרחה. נטען, כי הסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט כשכר טרחת עו”ד או המשולמים במסגרת פשרה גבוהים, וכי מבנה שכר הטרחה, כפי שהוא כיום (אחוז גבוה יותר ככל שהתביעה הסתיימה בשלב דיוני מאוחר יותר), מהווה תמריץ שלילי לפשרות.

בפרק זה יידון המצב המשפטי בעניין שכר טרחת עורכי הדין, המייצגים תובעים בתביעות נזיקין⁴⁶⁶, תוך התייחסות לשכר הטרחה בתביעות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. לאחר מכן יוצגו הרעיונות השונים שהועלו בסוגיה זו, והעמדות שהועלו בפני הוועדה. העמדות של משרדי הממשלה נדונו בישיבה אצל היועץ המשפטי. העמדות הסופיות, כפי שהן מובאות בפרק זה, גובשו בעקבות ישיבה זו.

7.1.  שכר טרחת עורכי דין המייצגים תובעים בתביעות נזיקין

ככלל, קביעת שיעור שכר הטרחה מסור למשא ומתן בין הלקוח לבין עורך הדין. עם זאת, במספר מקרים מצא המחוקק לנכון להתערב בחופש החוזים של הצדדים. חוק לשכת עורכי הדין מסמיך את המועצה הארצית של הלשכה לקבוע, באישור שר המשפטים, תעריף מינימלי לשכר טרחה בעד שירותי עורכי דין, שיהיה בבחינת המלצה לחברי הלשכה, אך לא יחייבם⁴⁶⁷. החוק אף מסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות סוגי שירותים מסוימים שיש לקבוע עבורם תעריף מכסימלי לשכר טרחה, ואם עשה כן, תקבע המועצה הארצית של הלשכה את התעריף, באישור שר המשפטים⁴⁶⁸. החוק מוסיף וקובע, כי משנקבע בתעריף שכר מכסימלי לשירות מסוים, לא יתנה ולא יקבל עורך דין שכר גבוה ממנו, אלא ברשות שניתנה על ידי הועד המחוזי לעניין מסוים⁴⁶⁹.

466

הסוגיה עוסקת בשכר טרחת באי כוח התובעים משום שהוא מהווה חלק מן הסכום המשולם על ידי המוסדות הרפואיים לתובע, במסגרת פסק דין או הסכם פשרה, ומשום ששכר טרחת הנתבעים משולם על פי מפתח אחר מזה המקובל ביחס לבאי כוח הנתבעים.

467

⁴סעיף 81(א) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ”ה-1965(להלן – חוק לשכת עורכי הדין).

⁴⁶⁸סעיף 81(ב) לחוק לשכת עורכי הדין.

469

סעיף 82לחוק לשכת עורכי הדין.

אחד התחומים שבהם הפעילה הלשכה את סמכותה לפי החוק, וקבעה תעריף מינימלי מומלץ הוא תביעות נזיקין⁴⁷⁰. תעריף זה חל ביחס לכל סוגי תביעות הנזיקין, למעט בתביעות לפי חוק הפיצויים, אשר ביחס אליהן קובע חוק הפיצויים הסדר מיוחד, כפי שיתואר בהמשך⁴⁷¹.

על פי התעריף המינימלי המומלץ בתביעות בבתי משפט השלום ובבתי המשפט המחוזיים, קיים יחס הפוך בין סכום התביעה לבין שיעור שכר הטרחה: ככל שסכום התביעה גבוה יותר, כך השיעור שייגזר מן הסכום שנפסק לאחר ניכוי גמלאות המל”ל נמוך יותר (מ- 15%בתביעות שסכומיהן נמוכים, ועד ל- 10%בתביעות בסכומים גבוהים). בנוסף, קיים תעריף מומלץ עבור כל ישיבה שלאחר שתי הישיבות הראשונות בתיק⁴⁷². התעריף בבית המשפט העליון שונה – 50%מהתעריף בערכאה הראשונה, אך לא פחות מסכום מסוים, שמתעדכן מעת לעת⁴⁷³.

זהו כאמור תעריף מומלץ, ולפיכך הוא אינו מחייב את חברי הלשכה. בפועל, שיעור שכר הטרחה נשאר פתוח למשא ומתן בין הצדדים. בית המשפט נוהג לפסוק שכר טרחה על פי מפתח אחר: 20%מן הסכום שנפסק לאחר ניכוי תגמולי המל”ל, אם הסתיים התיק בפסק דין; 17.5%אם 474

התיק נסתיים בפשרה; 15%אם התיק הסתיים מבלי שהתקיימו בו ישיבות⁴⁷⁴. מפתח זה מקובל בכל תביעות הנזיקין, ובכלל זה גם בתביעות רשלנות רפואית⁴⁷⁵.

בתביעות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, קיים הסדר מיוחד לעניין שכר הטרחה. חוק הפיצויים מטיל על המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין חובה לקבוע תעריף מקסימלי בעד הטיפול לפי החוק, ובלבד ששכר טרחה שנקבע לפי תוצאות הטיפול לא יעלה על 8% מהסכום שהוסכם לשלמו לנפגע, ואם היו הליכים משפטיים – על 13%מהסכום שנפסק; כמו כן קובע החוק, כי מי ששילם שכר טרחה העולה על התעריף המכסימלי, זכאי להחזר העודף⁴⁷⁶.

המועצה קבעה בכללים, כי שכר טרחה בעד הטיפול בתביעה לפי החוק שהוגשה לבית המשפט, לא יעלה על 13%מהסכום שנפסק. המועצה הוסיפה מדרגה לחוק הפיצויים וקבעה, כי אם נסתיים התיק בפשרה בבית המשפט, לא יעלה שכר הטרחה על 11%מהסכום שהוסכם לשלמו לנפגע על פי הפשרה. כמו כן נקבע, כי שכר טרחה בעד הטיפול בתביעה לפי החוק, שהסתיים ללא הגשת תביעה לבית המשפט, לא יעלה על 8% מהסכום שהוסכם לשלמו לנפגע⁴⁷⁷.

470

ראו: כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש”ס-2000, י”פ 4852.

471

מקרה אחר הוא ביצוע פעולות לרישום דירות מגורים, שבו נקבע תעריף מקסימלי על ידי המועצה הארצית (ראו: כללי לשכת עורכי-הדין (תעריף מקסימלי בפעולות לרישום דירות מגורים), התשל”ז-1977.

⁴⁷²     530ש”ח, על פי עדכון התעריף מינואר 2003(י”פ 5149).

⁴⁷³   כיום 5,810שקלים. ראו: שם, שם.

474

זהו גם שיעור שכר הטרחה שהנתבעים נוהגים לשלם אם הגיעו לפשרה מבלי שהוגשה תביעה לבית המשפט.

475

שכר טרחת עורכי הדין של הנתבעים שונה מעט: עורכי דין המייצגים חברות ביטוח מקבלים שכר טרחה המורכב לפי תעריף מיוחד, השונה מחברת ביטוח אחת לשנייה, ומן התעריף המקובל המתואר לעיל.

⁴⁷⁶סעיף 16לחוק הפיצויים. החוק גם מסייג את הסמכות הנתונה לוועד המחוזי בסעיף 82לחוק לשכת עורכי הדין,לאשר לעורך דין שכר טרחה הגבוה מהתעריף שקבעה הלשכה במקרה שבו נקבע שכר טרחת מקסימלי, וקובע כי היא לא תחול לגבי תביעות לפי החוק.

477

כללי לשכת עורכי הדין (תעריף מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים), תשל”ז-1977. לשיעורים אלה יש להוסיף מע”מ.

7.2.  הקטנת ההוצאה הציבורית בגין שכר טרחת עו”ד בתביעות רשלנות רפואית

בפני הוועדה הוצגו מספר דרכים להקטנת ההוצאה הציבורית בגין שכר טרחת באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית. דרך אחת שהוצעה הייתה לקבוע הסדר זהה לזה הקבוע בתביעות לפי חוק הפיצויים, היינו, תעריף מקסימלי מחייב, בשיעורים זהים או דומים. רעיון אחר שהועלה היה לקבוע בחוק תעריף מקסימלי של שכר טרחה, במבנה מדורג בהתאם לגובה הסכום שנפסק שיש לשלם לתובע (לאחר ניכוי תגמולי המל”ל). על פי רעיון זה, המועצה הארצית תקבע תעריף מקסימלי לשכר טרחה של עורך דין בתביעות רשלנות רפואית ואחוז שכר הטרחה יקטן ככל שהסכום גדל. כלומר: הרעיון הוא, שעד לסכום מסוים, בסיסי, ייגבה שכר טרחה באחוז גבוה. עבור כל שקל מעבר לסכום הבסיס, ועד לסכום מסוים, ייגבה שכר טרחה בשיעור נמוך יותר, עבור המדרגה השלישית ייגבה שכר טרחה בשיעור נמוך עוד יותר וכו’.

אפשרות נוספת היא לשלב את שני הרעיונות יחד, ולקבוע תעריף מדורג הן מבחינת המועד בו נסתיים התיק, והן מבחינת סכום הפיצוי שנפסק, כך שייקבעו שיעורי שכר טרחה שונים לא רק בהתאם לסכום, אלא גם בהתאם לשלב הדיוני בו הסתיים התיק.

רעיון נוסף שהועלה היה לקבע בחקיקה את מבנה שכר הטרחה המקובל בפסיקה כיום, אך להפוך את המדרגות המקובלות כיום, כך ששיעור שכר הטרחה יקטן ככל שהתביעה תסתיים בשלב דיוני מאוחר יותר וזאת על מנת לעודד פשרות. רעיון זה הועלה בעקבות טענה שנשמעה, לפיה המבנה המקובל של שכר טרחת עורכי הדין שנפסק בבתי המשפט בתביעות נזיקין מתמרץ המשכת הדיון בתביעה עד למתן פסק דין, משום ששכר הטרחה עולה ככל שהתביעה מסתיימת בשלב דיוני מתקדם יותר. הטענה היא אפוא ששכר הטרחה מהווה תמריץ שלילי להתפשרות, ובכך תורם גם הוא להתמשכות הדיונים בבית המשפט, ולהגדלת העלויות הכרוכות בתביעות רשלנות רפואית.

7.3.  העמדות שהוצגו בפני הוועדה

חלק מנציגי המוסדות הרפואיים והמבטחים שהופיעו בפני הוועדה טענו, כי הסכומים שנפסקים על ידי בתי המשפט כשכר טרחת עו”ד לטובת התובעים, גבוהים ויש להקטינם. כמו כן נטען, כי מאחר שתעריף הלשכה ביחס לתביעות נזיקין שאינן תביעות לפי חוק הפיצויים ותביעות רשלנות רפואית בכלל זה הוא תעריף מומלץ, במקרים רבים משלמים המוסדות הרפואיים, במסגרת פשרה, שכר טרחה בשיעור העולה על התעריף המומלץ. היו מי שטענו כי עצם הגבלת שכר הטרחה – תהיה בה תועלת, גם אם לא יושווה לתעריפים לפי חוק הפיצויים.

בפני הוועדה הוצגה עמדת לשכת עורכי הדין, המתנגדת להתערבות בשכר טרחת עורכי הדין בתביעות רשלנות רפואית. על פי עמדה זו, התערבות ביחסים החוזיים שבין עורך הדין והלקוח לעניין שכר הטרחה היא התערבות בחופש החוזים ופגיעה בחופש העיסוק, שאינה חוקתית. נציגי הלשכה הצביעו על כך, שבתביעת רשלנות רפואית מעורבים גורמים נוספים המקבלים שכר עבור שירותיהם, כמו המומחים הרפואיים שנותנים את חוות הדעת, אך בשכר הטרחה של אלה לא מוצע להתערב.

עוד נטען, שאין מקום להשוות בין שכר טרחת עורכי הדין בתביעות לפי חוק הפיצויים לבין שכר הטרחה בתביעות רשלנות רפואית, בשל השוני הגדול ברמת הקושי של ניהול תביעות כאלה, ובפער הגדול בין ההשקעה הדרושה בטיפול בכל סוג של תביעות. הנימוק הוא, כי תביעות לפי חוק הפיצויים דורשות, באופן יחסי לתביעות נזיקין אחרות, ובוודאי שביחס לתביעות רשלנות רפואית, פחות עבודה. התערבות המחוקק בהסכם שכר הטרחה בין עורך הדין לבין הלקוח בתביעות לפי חוק הפיצויים הוצדקה בשעתו באופי הסוציאלי של החוק, ושיעורי שכר הטרחה הוצדקו בכך שביטול הצורך להוכיח אחריות וההליך שנקבע בחוק למתן הפיצוי לתובע, הקלו מאוד על עבודת עורך הדין וחסכו ממנו טרחה, ומכאן נובע שכר טרחה נמוך יותר, המוגבל בחקיקה. תכליתו של סעיף 16לחוק הפיצויים, כפי שנפסק על ידי בית המשפט העליון, היא, למנוע “נגיסה” יתרה בכספים המשתלמים לידיו של הנפגע בתאונת הדרכים, בין על פי הסכם 478

שבין הצדדים ובין מתוקף פסק דין⁴⁷⁸.

אין כך הדבר בתביעות נזיקין אחרות, ובמיוחד בתביעות רשלנות רפואית; באלה האחרונות, ההשקעה הנדרשת מעורך הדין – הן של התובע והן של הנתבע – עולה על ההשקעה הנדרשת בכל סוג אחר של תביעת נזיקין. נטען, כי הסיבה לפער נעוצה במשאבים הרבים שיש להשקיע בניהול תביעת רשלנות רפואית – השגת החומר הרפואי, קבלת חוות דעת ממומחים, הוכחת האחריות והקשר הסיבתי והוכחת עצם קיומו של נזק בתביעת רשלנות רפואית. תנאי להגשת התביעה הוא צירוף חוות דעת רפואית גם בשאלת האחריות והקשר הסיבתי (ולא רק בשאלת הנזק), בשונה מתביעות נזיקין אחרות, שם חוות הדעת בשאלת האחריות, במידה שיש בהן צורך, קלות יותר להשגה ועלותן פחותה.

גם בשאלת הוכחת הנזק קיים הבדל, משום שלעיתים קרובות לא ניתן להסתפק במומחה אחד ויש צורך בחוות דעת של מומחים במספר תחומים. בנוסף על כך, מדובר בתחום מסובך, הכרוך בלמידה של חומר רב מצד עורך הדין ובקריאת מסמכים רבים, דבר הכרוך מטבעו בשעות עבודה רבות. גם הדיון בבית המשפט ארוך יותר משאר תביעות הנזיקין ושלב שמיעת הראיות, על פי הנטען, נמשך זמן רב יותר. מן האמור נגזר אפוא שההצעות להקטנות שכר הטרחה, אם יתקבלו, יגרמו לכך ששכר הטרחה יהיה רחוק מלשקף את ההשקעה של עורך הדין בתיק.

עוד נטען בפני הוועדה, שאין ממש בטענה כי מבנה שכר הטרחה המקובל מהווה תמריץ להתדיינויות. באי כוח התובעים מעוניינים להגיע להסכם פשרה ולקבל את כספי הפיצויים במהירות האפשרית, אך בשל אופי התחום, ההתדיינות המשפטית נמשכת זמן רב. חרף זאת, נטען, רוב תיקי הרשלנות הרפואית מסתיימים בהסכמי פשרה משום שלבאי כוח התובעים אין תמריץ להאריך את תקופת ניהול התיקים, מה עוד, שעורך דין שלא שוקל הסכם פשרה, חורג מחובת הנאמנות שלו כלפי הלקוח.

כמו כן נשמעה דעה, אשר הטילה ספק בשיעור החיסכון שייווצר כתוצאה מהגבלת שכר טרחת עורכי הדין.

⁴⁷⁸ע”א 652 ,575/88לאה קריכלי נ’ מיכאל ביהם ואח’, פ”ד מג(3) 602, 610-611. טענה נוספת שנשמעה בפני הוועדה הייתה, שהתערבות בקביעת שכר הטרחה, בנוסף על כל האמור לעיל, עלולה לפגוע באיכות השירות שיינתן לנפגעים מרשלנות רפואית, במיוחד לנפגעים בעלי נכויות קשות, אשר תביעותיהם גבוהות יותר, מטבע הדברים. זאת, משום שקביעת שכר טרחה נמוך, במטרה לצמצם את ההוצאה הציבורית, עלולה להביא לכך שעורכי דין רבים לא יוכלו להרשות לעצמם לעסוק בתחום, משום שלא יוכלו לכסות את עלויותיהם, ולכן, מי שכן יעסוק בתחום, עלול להשקיע פחות במתן השירות ללקוח ולתת לו שירות פחות טוב.

הדברים אמורים במיוחד בתיקים בהם הסכום הצפוי להיפסק הוא נמוך. התוצאה עלולה להיות פגיעה ביכולתם של הניזוקים מרשלנות רפואית לממש את זכות הגישה לערכאות, במטרה לקבל פיצוי על הנזק שנגרם להם.

7.4.  עמדות חברי הוועדה

משרד האוצר, לאחר שמיעת העמדות השונות בנושא זה, הציע להגביל בחקיקה את שכר טרחת באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית, ככל שהוא מושתת על אחוזים מסכום הפיצוי. פרטי ההסדר, בו תומך גם משרד הבריאות, הם כדלקמן:

1. 1. ההסדר יהא קוגנטי – עורכי הדין והלקוחות לא יהיו רשאים להסכים על שיעורים גבוהים יותר, וכל סכום ששולם ביתר יוחזר ללקוח;
2. 2. שכר הטרחה מותנה לא באופן שבו הסתיים התיק (כלומר, אם הסתיים בפשרה או בפסק דין מלא), אלא בסכום הפיצוי;
3. 3. האחוזים שנקבעים הם אחוזי מקסימום, כלומר עורך הדין ולקוחו רשאים להסכים רק על אחוזים נמוכים יותר.
4. 4. המדרג המוצע הוא כדלקמן:

א.   מתוך פיצויים עד לסך של 100,000₪ – עד ל- 20%.

ב.   מתוך 250,000₪ הנוספים – עד ל- 18%.

ג.    מתוך 300,000₪ הנוספים – עד ל- 15%.

ד.   בגין כל סכום נוסף – עד ל- 13%.

משרד האוצר הציע כאופציה לקבוע מדרג כאמור לפי שיעור הפיצוי, בצירוף מדרג מקביל לפי השלב בו הסתיים ההליך (למשל – השיעור יופחת אם ההליך הסתיים לפני הגשת תביעה לבית המשפט).

הנמקתו של משרד האוצר להגבלה המוצעת הייתה, כי, כפי שצוין לעיל, בתחום הרשלנות הרפואית מגיע הפיצוי לנפגע ממקורות ציבוריים. ביטוח הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי מושתת על עקרונות של שוויון ועזרה הדדית, ועיקרה קביעת חובת ביטוח, בה “הפרמיה” משולמת מכספי הציבור (דמי ביטוח בריאות ותקציב המדינה), כל אחד לפי יכולתו (מדרגות המס), וכל אחד מקבל את הטיפול הרפואי לפי צרכיו. מדובר בסכומים שלולא היו מגיעים לתובע ולעורך דינו היו מנוצלים לשיפור רמת הבריאות של תושבי מדינת ישראל, המבוטחים בקופות החולים. על כן קיים אינטרס ציבורי בצמצום היקף התשלומים וההוצאות גם בתחום זה.

המדרג שהוצע על ידי משרד האוצר נקבע בתוך הטווח שבין התעריף המקובל בפועל בתביעות בגין נזקי גוף לבין התעריף המרבי לפי חוק הפיצויים. משרד האוצר מוכן להכיר בכך שתביעות רשלנות רפואית מורכבות יותר, ולכן הוא מציע שהמדרגה המינימלית תהא לפי השיעור הגבוה ביותר שבחוק הפיצויים וקביעת שיעורים גבוהים יותר במדרגות שמעליו.

משרד האוצר סבור, כי ההסדר שהוצע על ידיו מאזן בצורה נאותה בין הצורך להוריד את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית ולאפשר מתן סל שירותים רחב יותר לתושבי המדינה, לבין פגיעה בשכר הטרחה של עורכי הדין העוסקים בתביעות רשלנות רפואית. לשיטתו, הגבלה זו לא תמנע מהניזוקים ייצוג משפטי ראוי, אלא לכל היותר עשויה היא, כתוצר לוואי, להקטין את התמריץ להגשת תביעה שסיכוייה נמוכים.

עמדת משרד המשפטים

משרד המשפטים סבור שההתערבות המוצעת על ידי משרדי האוצר והבריאות מעוררת קושי חוקתי ממשי, ובהיעדר נימוקים נוספים על אלה שנשמעו אינה מוצדקת. ההתנגדות נובעת מהיעדר הדמיון בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות לפי חוק הפיצויים וכן משום שמשרד המשפטים סבור, שהמגבלה המוצעת אינה עומדת בדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק.

כמו כן סבור משרד המשפטים, כי ההסדר המוצע אינו עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון, מאחר שהוא מפלה בין באי כוחם של תובעים בתביעות רשלנות רפואית לבאי כוחם של תובעים בתביעות נזקי גוף אחרות. נימוק כבד משקל בעיני משרד המשפטים הוא שקיים חשש שהגבלת שכר הטרחה תקשה דווקא על הנפגעים החמורים לזכות בייצוג משפטי ברמה טובה, משום שאלה התיקים שדורשים את מירב ההשקעה, שייתכן שבעבורה עורכי הדין לא יזכו לגמול ראוי.

א. היעדר דמיון בין תביעות רשלנות רפואית לתביעות לפי חוק הפיצויים

משרד המשפטים סבור שאין מקום להשוואה או להתבססות על ההסדר הקבוע בחקיקה בנוגע לשכר טרחת באי כוח תובעים בתאונות דרכים לפי חוק הפיצויים. לא ניתן להשוות, מבחינת היקף ההשקעה הנדרשת בטיפול בתביעה וכמות העבודה, לאלו הכרוכים בטיפול בתביעות לפי חוק הפיצויים, שבהן במקרה הרגיל אין צורך להתדיין בשאלת החבות. כמו כן, אין גם להשוות את הסיכון שנוטל על עצמו עורך הדין בשני סוגי התביעות: בתביעות לפי חוק הפיצויים שכר הטרחה מובטח למעשה ברובם המכריע של המקרים; ואילו בתביעות רשלנות רפואית עורך הדין נושא בסיכון לא מבוטל שההשקעה הרבה שהשקיע בתיק תרד לטמיון, משום שהתביעה תידחה.

לפיכך, משרד המשפטים סבור שתביעות לפי חוק הפיצויים אינן בנות השוואה לתביעות רשלנות רפואית, ואינן יכולות לשמש אמת מידה, ולו מינימלית, לקביעת שכר טרחה בחקיקה בתביעות לפי פקודת הנזיקין.

לעניין משפט השוואתי, סבור משרד המשפטים, כי גם בעניין זה, ההשוואה לארה”ב היא בעייתית. בחלק ממדינות ארה”ב (פחות ממחציתן) קיימת כיום בחוק מגבלה מסוימת באשר להסכם שכר טרחה בין עו”ד ללקוח. מרבית המגבלות נחקקו בשנות ה- 70וה- 80של המאה ה- 20. במדינות מסוימות קיים חוק הקובע מגבלה על שכר טרחת עו”ד בתביעות רשלנות רפואית, שנחקק כחלק מרפורמה כוללת בתחום. במדינות אחרות, קיימת בחקיקה מגבלה על שכר טרחת עו”ד ביחס לתביעות בגין נזקי הגוף, תביעות בגין רשלנות מקצועית, תביעות נזיקיות או תביעות אזרחיות. ההגבלה שונה ממדינה למדינה. במרבית המדינות המגבלה נוגעת להסכם שכר טרחה התלוי בתוצאות המשפט, כאשר המגבלה אוסרת על עורך דין לדרוש מן הלקוח אחוז גבוה יותר מן הקבוע בחוק. במספר מדינות ההגבלה חלה רק כאשר שכר הטרחה נקבע על ידי בית המשפט – כלומר, המגבלה חלה על בית המשפט, אך לא על שכר טרחה שנקבע על ידי הצדדים. במספר מקרים בחנו בתי המשפט המדינתיים את חוקתיות ההוראות המגבילות את שכר הטרחה, ובשתי מדינות הוראות אלו נמצאו בלתי חוקתיות (פנסילבניה וניו המפשייר) בשל הפגיעה בחופש החוזים ובשל החשש מפני הרתעה מהגשת תביעות לגיטימיות. בשאר המדינות שנבדקו, אין התייחסות מיוחדת בחקיקה לשכר טרחת עו”ד בתביעות נזיקין בכלל ורשלנות רפואית בפרט. כך באנגליה, קנדה, אוסטרליה, ניו זילנד וסקוטלנד, ובאירופה – בצרפת, איטליה, גרמניה, ספרד, פורטוגל, ואחרות. כלומר, ארה”ב היא החריג בעניין זה.

ב. הטיעון החוקתי

1. 1. זכויות היסוד שעלולות להיפגע מן ההסדר המוצע

חופש החוזים והתחרות החופשית עלולים להיפגע כתוצאה מהצעת משרד האוצר, שההסדר המוצע יהיה קוגנטי. חופש החוזים הוכר עוד בטרם חקיקת חוקי היסוד כזכות יסוד חוקתית, וכך גם לאחריהם⁴⁷⁹. התחרות החופשית הועלתה אף היא למדרגת זכות חוקתית, ואף נקבע, כי היא אבן היסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו⁴⁸⁰. זכות נוספת הנוגעת לעניין היא חופש העיסוק, ולעניין זה, האופן שבו ניתן לעסוק בעיסוק או מקצוע מסוים. כמו כן, חלק מן ההגנה על חופש העיסוק היא גם ההגנה על חופש התחרות, אשר פירושה אינו אך היתר לתחרות בזולת, אלא גם הזכות לתחרות בלא התערבות המדינה⁴⁸¹. זכויות אלה, של באי כוחם של התובעים ברשלנות רפואית ושל התובעים עצמם, מוצאות עצמן נפגעות מהגבלת שכר הטרחה המוצעת.

זכות נוספת שעלולה להיפגע מן ההסדר המוצע היא זכותם של התובעים ברשלנות רפואית – זכות הגישה של האזרח לערכאות. זכות זו הוכרה בהלכה הפסוקה כזכות יסוד, אף שאינה כתובה עלי

⁴⁷⁹       ראו דבריו של השופט (כתוארו אז) ברק בד”נ 22/82בית יולס בע”מ נ’ רביב משה ושות’ בע”מ, פ”ד מג(1) 441,486; וכן ע”א 294/91חברה קדישא גחש”א “קהילת נ’ ליונל אריה קסטנבאום, פ”ד מו(2) 464, 479-480. בפסיקה רווח גם השימוש במונח “חופש ההתקשרות” כמונח חליפי למונח “חופש החוזים”. ראו, למשל, ע”א 672/96″אגד” אגודה שיתופית לתחבורה נ’ ברוך רכטמן, פ”ד נג(5) 25.

⁴⁸⁰       ע”א 2247/95הממונה על הגבלים עסקיים נ’ תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ, פ”דנב(5) 213 (להלן – עניין תנובה) בעמ’230-229; דנ”א 4465/98טבעול (1993) בע”מ נ’שף-הים (1994) בע”מ, פ”ד נו(1) 56, 78-79.

⁴⁸¹       בג”ץ 1703/92ק.א.ל קווי אוויר למטען נ’ ראש הממשלה, פ”ד נב(4) 193, 219-220 (להלן – עניין ק.א.ל).

חוק יסוד, והיא נתפסת גם כחלק מכבוד האדם⁴⁸². היא נועדה להבטיח את יכולתו של הפרט שבידו עילת תביעה להיזקק לערכאות המשפט ולברר במסגרתן את עניינו. עיקרון זה עולה מן התפיסה, כי במשטר דמוקרטי התפקיד הבסיסי המוטל על הרשות השופטת הוא הכרעה בסכסוך, בין סכסוך בין פרטים ובין מחלוקת בין פרט לבין רשות שלטונית. תפיסה זו הולידה את הכלל, כי שערי בית המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית אלא מטעמים כבדי משקל⁴⁸³. מבלי למצות, ניתן להצביע על שני רכיבים חיוניים של זכות זו: האחד הוא קיומה של סמכות שיפוט ביד בתי המשפט, והשני הוא קיומה של אפשרות מעשית בידי בעלי הדין לפנות לבתי המשפט⁴⁸⁴. רכיב שני זה כולל גם את זכותו של כל אדם שלא יועמדו בדרכו מכשולים, אשר ימנעו ממנו את מימושה המעשי של זכותו לפנות לבתי המשפט או יכבידו על זכות זו באופן בלתי סביר. החשש הוא, כפי שיפורט בהמשך, שההסדר המוצע עלול לפגוע בייצוג שיינתן לתובעים בתביעות רשלנות רפואית.

2. 2. עמידה בדרישות פסקת ההגבלה

על מנת שההגבלה תהיה חוקתית, עליה לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק.

2.א. יסוד הפגיעה

משרד המשפטים סבור, כי הצעת משרד האוצר, שההסדר המוצע יהיה קוגנטי, פוגעת בחופש העיסוק של עורכי הדין ובחופש החוזים של עורך הדין והלקוח, משום שמדובר בהגבלת החופש של עורך הדין ולקוחו לעצב את החוזה כרצונם, והגבלת האופן שבו חופשי עורך הדין לעסוק במקצועו. בנוסף, משרד המשפטים סבור, שקיים חשש שהמגבלה המוצעת תרתיע עורכי דין מלעסוק בתחום. זאת, לאור המורכבות של ניהול תביעת רשלנות רפואית, השונה מתביעות לפי חוק הפיצויים, ההשקעה הרבה הנדרשת מצד עורך הדין והסיכון הרב שהוא נוטל על עצמו.

הדבר מטריד, משום שקיים חשש שתיפגע יכולתו של התובע, שניזוק מרשלנות רפואית, לזכות לייצוג משפטי, אשר בלעדיו יקשה עליו מאוד לממש את זכות הגישה לערכאות. החשש הוא, כאמור, כי הגבלת שכר הטרחה, בלא הקטנה מקבילה של המאמץ הכרוך בטיפול בתביעות אלה, (כפי שנעשה בתביעות בגין תאונות דרכים – שם נחסך הצורך בהוכחת האחריות), תרתיע עורכי דין רבים מלהמשיך לעסוק בתחום או מלהיכנס לעיסוק בתחום, מסיבות כלכליות. עקב כך עלול לקטון מספרם של עורכי הדין שיהיו מוכנים לייצג תובעים בתביעות רשלנות רפואית, וקיים אף חשש שרמת השירות שתסופק על ידם תיפגע ותרד, עקב ניסיון בתום לב להקטין עלויות. נפגעי רשלנות רפואית עלולים להתקשות למצוא עורך דין שייצגם בפני הגופים הגדולים והממוסדים שעומדים מולם ותיפגע יכולתם לזכות ביומם בבית המשפט.

⁴⁸²ע”א 3833/93לוין נ’ לוין, פ”ד מח(2) 862, 874; רע”א 8292/00גבריאל יוספי נ’ שמואל לוינסון ואח’, תק-על2001(1) 1120, 1121:

⁴⁸³ע”א 6805/99תלמוד תורה הכללי והישיבה נ’ הועדה המקומית, תק-על 2003(2) 2853, 2856; ע”א 733/95ארפלאלומיניום בע”מ נ’ קליל תעשיות בע”מ, פ”ד נא(3) 577, פסקה 6; ש’ לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, (ירושלים, תשנ”ט) עמ’204; רע”א 9572/01דדון נ’ וייסברג, תק’על’2002(3) 1621, פסקה 3; רע”א 7608/99לוקי בצוע פרוייקטים נ’ מצפה כינרת, פ”ד נו(5) 163, 156; רע”א 6450/01אוריאלי נ ‘ מכון לטיפול בשפכי אילון, פ”ד נו(5) 721וכן: י. רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (הוצאת בורסי, תשנ”ח) 26הש’6).

⁴⁸⁴ע”א 3115/93יעקב נ’ מנהל מס שבח מקרקעין, פ”ד נ(4) 549.

זאת ועוד: לפי הצעת האוצר, ככל שסכום הפיצויים בתיק גבוה יותר, כך הפגיעה בשכר טרחת עורך הדין, הטמונה במגבלה המוצעת, לעומת המצב כיום, גבוהה יותר, ודווקא בתביעות הקטנות אין פגיעה. כך, למשל, בתביעות שנפסק בהן פיצוי בסך של עד 100,000₪, אין שינוי לעומת המצב הקיים, מבחינת שכר הטרחה המגיע לעורך הדין. ואולם, בתביעות שבהן הפיצוי שנפסק הוא 700,00₪, ההפחתה בשכר טרחת עורך הדין היא 17%; בתביעות שהפיצוי שנפסק בהן הוא 2,000,000 ₪ ההפחתה לפי ההסדר המוצע בשכר טרחת עורך הדין היא 31%; ובתביעות שהפיצוי שנפסק בהן הוא 7,000,000 ₪ (ולפי נתוני המחקר יש תביעות כאלה, אם כי מעטות יחסית⁴⁸⁵), ההפחתה מגעת עד 34%לעומת שכר הטרחה במצב הקיים.

מדוגמאות אלה עולה, כי דווקא האוכלוסייה החלשה ביותר מקרב נפגעי הרשלנות הרפואית, היא אוכלוסיית הנפגעים החמורים, היא זו שעלולה להתקשות בהשגת ייצוג משפטי ולממש את זכאותה לגישה לערכאות. הטענה שהגבלת שכר הטרחה תסייע בהקטנת התמריץ להגשת תביעות סרק או תביעות מטרד, אינה ניתנת להערכה.

2.ב. האם הפגיעה בזכויות היסוד עומדת בתנאי פסקת ההגבלה

מטרת המגבלה המוצעת היא להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, המהווה חלק מן ההוצאה הלאומית לבריאות, כדי להפנות את המשאבים שייחסכו בעקבות הטלת המגבלה למערכת הבריאות. נראה, שניתן לומר כי עיקר המחלוקת מתמצה בשאלה, האם הפגיעה היא מידתית.

בשאלת המידתיות, כאמור, יש לבחון שלושה מבחנים: 1. האם החוק העומד לביקורת תואם למטרה אותה הוא מבקש להשיג בבחינת התאמה בין האמצעי למטרה. 2. על האמצעי להיות ראוי – לא ניתן להשיג את התכלית הרצויה על ידי שימוש באמצעי אחר שפגיעתו בזכות היסוד קטנה יותר⁴⁸⁶. 3. קיים יחס ראוי בין האמצעי לבין המטרה – שקילת התועלת שתצמח לציבור משימוש באמצעי זה לעומת הנזק הצפוי לפרט בהפעלתו. בחינת הקשר בין התכלית לבין האמצעי מעלה, כי אכן הגבלת שכר טרחת עורכי הדין, המייצגים תובעים בתביעות רשלנות רפואית, תביא להפחתת ההוצאה הציבורית בגין תביעות אלה. בכך, כאמור, אין די, שכן נפסק שעל האמצעי החקיקתי להיות ענייני ולהוביל באופן רציונלי להגשמת מטרת החקיקה וכי אל לאמצעי להיות שרירותי, בלתי סביר או בלתי הוגן⁴⁸⁷.

משרד המשפטים מטיל ספק בכך, שהגבלת שכר טרחת באי כוחם של התובעים, כאמצעי להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית, היא הוגנת. זאת משום שהיא עלולה להביא להכבדה על השגת ייצוג משפטי דווקא על הניזוקים הקשים בקרב התובעים בגין רשלנות רפואית (משום שבמקרה שלהם הפגיעה בשכר הטרחה היא הקשה ביותר), ומשום שהיא אינה

⁴⁸⁵       ראו לעיל בפרק 5הדן בפיצויים.

⁴⁸⁶       מבחנים אלה משמשים גם לבחינת המידתיות לעניין חוק יסוד: חופש העיסוק. (ראו: עניין רון מנחם); בג”צ 12011119, ,1053 ,1031 ,1030/99אורון ואח’ נ’ יו”ר הכנסת, ח”כ דן תיכון ואח’, פ”ד נו (3) 658.

⁴⁸⁷       עניין רון מנחם, לעיל הערה 440, בע’268.

מבוססת על אבחנה רלבנטית ומהותית בין עורכי הדין המייצגים אותם לבין עורכי דין אחרים, המייצגים נפגעים בתביעות נזקי גוף בכלל ונפגעים בנזקי גוף התובעים את המדינה בפרט.

מבחן המשנה השני קובע כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית ייחשב מידתי, אם לא ניתן להשיג את תכלית החוק על ידי אמצעי אחר שפגיעתו בזכות האדם קטנה יותר. ככלל, הדרישה כי החקיקה תפגע בזכות החוקתית המוגנת במידה הקטנה ביותר האפשרית לשם השגת תכלית החוק, מהווה לב ליבו של מבחן המידתיות⁴⁸⁸. האם אין דרך אחרת להשיג את המטרה? לעניין זה, אין ספק, שהגבלת שכר הטרחה תביא להקטנת ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. משרד האוצר סבור, שהחיסכון בהוצאה צריך להיות מושג בכל דרך אפשרית באופן מצטבר ולכן, אם יש דרך אחרת להקטנת ההוצאה, ינקטו גם בה. משרד המשפטים סבור, שגם אם יש דרכים נוספות להקטנת ההוצאה, עדיין יש לבחון ביחס לכל דרך, האם לא ניתן היה להחליפה באמצעי פוגע פחות. בפני הוועדה לא הוצגו הערכות המצביעות על כך, שאין תחליף פוגעני פחות להגבלת שכר הטרחה.

מבחן המשנה השלישי, הוא מבחן האמצעי המידתי (במובן הצר). האמצעי הנבחר – אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו – צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית⁴⁸⁹. כיום, שכר טרחת עורכי הדין מהווה בין 15%ל- 20%מהסכומים המשולמים על ידי הציבור לתובעים בגין תביעות הרשלנות הרפואית. יצוין, כי אין בידי הוועדה נתונים מהו חלקם של סכומי הפיצויים מתוך כלל ההוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית, ולכן לא ידוע מהו חלקו של שכר טרחת עורכי הדין בהוצאה זו. לוועדה נמסר, שכל ההוצאה הציבורית לתביעות רשלנות רפואית מהווה 1% מן ההוצאה הלאומית לבריאות. אף אם נניח ששכר טרחת עורכי הדין מהווה 15%- 20%מתוך אותו אחוז בודד, הרי שהחיסכון הצפוי מן ההגבלה המוצעת אינו גדול.

לפיכך עמדת משרד המשפטים היא, לאור כלל השיקולים, וכל עוד לא התקבלו נתונים אחרים, כי הפגיעה בשכר טרחת עורכי הדין, הגלומה בהסדר המוצע, אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה ולפיכך מעוררת קושי חוקתי ממשי.

3. 3. פגיעה בשוויון

עקרון השוויון מעוגן בישראל במספר מערכות נורמטיביות. ראשית, הוא מהווה עקרון הלכתי – פרי “המשפט המקובל נוסח ישראל” – ה”מוקרן” אל תוך תכליתו של כל דבר חקיקה ומהווה אמת מידה לפרשנותו. עיקרון יסוד זה משמש מטרה חקיקתית לכל פעולות הגוף המחוקק. לכן, יש להניח ולפרש דברי חקיקה, כבאים להגשים מטרה זו ולא לסתור אותה⁴⁹⁰. שנית, עקרון השוויון מעוגן בדין הישראלי החקוק. תחילתו בהכרזת העצמאות, הקובעת, כי מדינת ישראל

⁴⁸⁸       האמצעי החקיקתי משול לסולם, עליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותושלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחות קשה. ראו: בג”ץ מנהלי ההשקעות לעיל הערה 444, בע’389-390.

⁴⁸⁹       ראו עניין בנק המזרחי, לעיל הערה 441.

⁴⁹⁰       בג”צ 721/94אל על נתיבי אויר לישראל נ’ יונתן דנילוביץ, פ”ד מח(5) 749, 760-761.

תקיים שוויון בין אזרחיה “בלי הבדלי דת, גזע ומין”. המשכו בדברי חקיקה, אשר מגבשים שוויון 491

זה במערכות יחסים מיוחדות⁴⁹¹.

כאמור, השאלה, האם פגיעה בשוויון מנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון⁴⁹². לפיכך, השאלה אם ההסדר המוצע פוגע בשוויון אינה בהכרח עילה לפסילתו כדבר חקיקה. עם זאת, ברי שההגבלה המוצעת תיצור אבחנה בין עורכי הדין המייצגים תובעים בתביעות רשלנות רפואית, לבין עורכי הדין המייצגים תובעים בתביעות נזקי גוף, שאינן תביעות רשלנות רפואית (ואינן תביעות בגין תאונות דרכים). כמו כן, היא תיצור אבחנה גם לעומת עורכי הדין המייצגים תובעים בגין נזקי גוף, התובעים את המדינה בעילות אחרות (למשל, תביעות נגד המדינה כמחזיקה במקרקעין, תביעות נגד המדינה בשל נזקים שנגרמו במעצר או מאסר, וכדומה). שאלה היא, האם יש הצדקה לאבחנה זו. מעשה של הפלייה, כלומר, של אי שוויון, הוא יחס בלתי שווה כלפי שווים במקום שהשוויון הוא מגופו של עניין. לא כל הבחנה ביחס הרשות אל אזרחיה בין אזרח למשנהו מהווה הפליה. לעתים, יש הצדקה להבחנה כזו, בשל שוני כזה או אחר בין השניים⁴⁹³. עקרון השוויון משמעותו כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה⁴⁹⁴.

ההבדל בין באי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית למי שמייצגים תובעים בתביעות נזקי גוף אחרות הוא בכך, שהרשלנות נשוא התביעה שבטיפולם היא רשלנות בטיפול רפואי. האם זהו שוני רלבנטי, המצדיק אבחנה בשכר הטרחה המשולם להם? מן העדויות שהובאו בפני הוועדה עולה, שתיקי רשלנות רפואית עשויים להיות לעיתים קרובות יקרים ומסובכים יותר מתיקי נזקי גוף אחרים, מבחינת ההשקעה הנדרשת מעורך הדין, ושהסיכון הכרוך בדחיית התביעה עבור עורך הדין גדול יותר מאשר בתיקים אחרים. בהתאם לכך נטען, כי אם יש הצדקה להבחין בשכר הטרחה, נראה שיש לקבוע שכר טרחה גבוה יותר דווקא ולא נמוך יותר, כמוצע.

מאפיין נוסף, הייחודי לבאי כוח התובעים בתביעות רשלנות רפואית רק בחלקו הוא, ששכר הטרחה משולם מתקציב המדינה. בכך אין הם שונים מבאי כוחם של מי שתובעים את המדינה בגין נזקי גוף שנגרמו במשרדיה, עקב החלקה על מדרגות, למשל, או ממי שמייצגים את התובעים את המדינה בגין נזקים שנגרמו בבתי ספר או במתקני מעצר, וכדומה. גם שם מדובר בעשרות אם לא במאות תביעות בבתי משפט בשנה (ויש כמובן גם תביעות נזיקין נגד המדינה שאינן נזקי גוף, ותביעות שאינן תביעות נזיקין), ובשכר טרחתה שיוצא מתקציב המדינה. השוני הוא, שבמקרה הנדון שכר הטרחה מגיע מן ההוצאה הלאומית לבריאות, בעוד שבמקרים האחרים הוא מגיע מן ההוצאה הלאומית לחינוך או לביטחון פנים, וכדומה. משרד המשפטים סבור שזהו איננו שוני רלבנטי, המצדיק אבחנה בין באי כוח התובעים לעניין שכר הטרחה.

שם, שם.

ראו עניין אליס מילר, לעיל הערה 448, 132.

בג”צ 803 ,678/88כפר ורדים ואח’ נ’ שר האוצר ו-4אח’, פ”ד מג(2) 501, 507-508.

ד”נ 10/69בורונובסקי נ. הרבנים הראשיים לישראל, פ”ד כה(1) 7, 35.

הסיבה להגבלה המוצעת היא, אליבא דמשרד האוצר, שמערכת הבריאות מצויה במשבר וכל שקל המשולם בתביעות רשלנות רפואית (ובהקשר שבנדון, לתשלום שכר טרחת עו”ד), בא על חשבון שקל המיועד לצרכי המערכת. כאן מתעוררת השאלה, האם ניתן להצדיק את הקיצוץ בשכר הטרחה דווקא לגבי באי כוחם של נפגעים התובעים את מערכת הבריאות, כאשר ידוע כי גם מערכות ממשלתיות אחרות מצויות במשבר.

משרד המשפטים סבור אפוא כי לא קיימת אבחנה של ממש בין עורכי הדין של מי שתובעים את מערכת הבריאות, לבין עורכי דינם של מי שתובעים משרדי ממשלה אחרים. במידה שקיימת אבחנה בינם לבין עורכי הדין המייצגים את מי שתובעים נתבעים פרטיים, נטען שיש הצדקה להגדיל את שכר הטרחה, ולא להקטינו. מכאן, שיש בהגבלה האמורה אפליה של עורכי הדין המייצגים תובעים בתביעות רשלנות רפואית, לעומת הקבוצות האחרות הנזכרות לעיל, ומשום כך פגיעה בעקרון השוויון. לכן, גם מטעם זה, מתנגד משרד המשפטים להסדר המוצע.

פרק 8: שיפוי בין מוסדות רפואיים מכוח סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי

חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע, כי קופת חולים או נותן שירותים שנתנו שירותי בריאות למי שחלה או למי שנפגע ממזיק, זכאים להיפרע את הטבת הנזק מהמזיק או ממבטחו או מכל אדם אחד, בשל חבותם לפי כל דין או לפי כל חוזה ביטוח, בסכום ההוצאות אשר הוציאו בפועל למתן שירותי הבריאות למי שנפגע או שחלה כאמור⁴⁹⁵. לצורך עניינה של הוועדה משמעות הסעיף היא, למשל, כי קופת חולים, אשר מבוטח שלה נפגע מרשלנות רפואית של קופת חולים אחרת או של המדינה, ונזקק לטיפולים רפואיים עקב כך, זכאית לשיפוי מקופת החולים האחרת או מהמדינה בגין עלות הטיפולים שניתנו בפועל למבוטח עקב הפגיעה.

8.1.  הבעיות הנובעות מזכות השיפוי בסעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי

הוראה זו מעוררת מספר בעיות. ראשית, לעיתים קשה להבחין בין טיפול שניתן למבוטח בגין נזק שנגרם לו עקב הרשלנות הרפואית של נותן השירותים הרפואיים האחר, לבין טיפול שניתן לו עקב מחלה או תאונה אחרת. כך, למשל, ביקור אצל רופא בגלל כאבי ראש יכול להשתייך לכל אחד מסוגי הטיפולים, שכן לעיתים לא ניתן לייחס את המחוש עליו מתלונן המבוטח לרשלנות הרפואית דווקא.

בעיה אחרת היא, שההתדיינות בהקשר זה בין המוסדות הרפואיים מתנהלת בין שני גופים הממומנים במישרין או בעקיפין מתקציב המדינה. כך הוא המקרה בין קופות החולים לבין המדינה וכך גם בין קופות החולים לבין עצמן (ייתכנו גם מקרים, בהם המדינה או קופות החולים יגישו תביעות נגד נותני שירותים רפואיים ואולם, לאור מיעוט שירותי הרפואה הפרטיים בארץ, שלגביהם תביעת שיפוי תהיה רלבנטית, נראה שיהיה מדובר במקרים מעטים). המשמעות היא, שהתשלומים ממוסד אחד לשני יוצאים ונכנסים לאותה קופה משום שהם מגיעים מאותו מקור, כאשר בדרך נצרכים זמן שיפוטי יקר, זמנם של הצדדים ונגרמות עלויות התדיינות שלא לצורך.

בעיה שלישית היא שהקופה המבטחת זוכה בכפל פיצוי. לפני חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, קופות החולים היו פטורות ממתן שירותים למי שניזוקו בנזיקין, אך בפועל הן סיפקו את השירות⁴⁹⁶. עקב כך, הוצאותיהן על השירותים שסיפקו גם לניזוקים בנזיקין, ורשלנות רפואית בכלל זה, נכללו בבסיס תקציביהן כפי ש”צולמו” על ידי החוק⁴⁹⁷. מכוח סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי נוצר אפוא מצב של חיוב-כפל של אוצר המדינה – המבטחת מקבלת תשלום פעמיים, מאוצר המדינה, עבור אותו טיפול רפואי: פעם אחת במסגרת תקציב ביטוח בריאות ממלכתי, ופעם אחת במסגרת ההתדיינות על פי סעיף 22הנ”ל.

495

סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. סעיף 1מגדיר “נותן שירותים” כ- מוסד רפואי כמשמעותו בסעיף 24לפקודת בריאות העם. “מוסד רפואי” מוגדר בפקודת בריאות העם האמורה כ – “בית חולים, מרפאה, מוסד לטיפול במשתמשים בסמים ומעבדה”. כלומר, רופא פרטי אינו “נותן שירותים” לצורך חוק ביטוח בריאות ממלכתי.

⁴⁹⁶   להצגת המצב המשפטי והעובדתי עובר לחקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי ראו: ע”א 5557/95סהר חברהלביטוח בע”מ נ’ אלחדד, פ”ד נא(2) 724(להלן – הלכת סהר נ’ אלחדד).

⁴⁹⁷   ראו סעיף 7(א)(1) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.

בפועל לא נעשה שימוש רב בסעיף, וההתדיינויות שהגיעו לבתי המשפט היו מעטות יחסית. בעניין ד”ר מוניס אורנה נ’ עמאר הודה⁴⁹⁸ קבע בית המשפט העליון, כי הספק שהיה קיים לפני חוק ביטוח בריאות ממלכתי בדבר זכאותן של קופות החולים להיפרע ממי שגרם בעוולה נזק למבוטחיהן הוסר על ידי סעיף 22לחוק.

8.2.  העמדות שהוצגו בפני הוועדה

הוועדה שמעה ממספר גורמים, שלדעתם מסתמנת לאחרונה מגמה של הגשת תביעות על ידי קופות החולים כנגד בתי חולים לפי סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי – תופעה שאינה רצויה לאור הטעמים שפורטו לעיל. אמנם, בעניין אבנר נ’ קופת חולים מכבי⁴⁹⁹ נקבע, לגבי מקרה שהתרחש לפני חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, כי לקופות החולים אין זכות להיפרע ממזיק עבור השירותים הרפואיים שסיפקו לנפגע, כאשר המזיק פיצה את הנפגע על-פי הסכם פשרה ביניהם וההליכים הסתיימו לפני חקיקת החוק, אך הלכה זו אינה פותרת את הבעיה העיקרית – התדיינות בין נותני שירותי הבריאות לבין עצמם, מכניסת חוק ביטוח בריאות לתוקפו ואילך.

עוד נטען בפני הוועדה, כי אין מניעה לתקן את סעיף 22ובלבד שלא יהיה בכך כדי לפגוע בהלכת סהר נ’ אלחדד⁵⁰⁰, הקובעת שמי שנגרם לו נזק גוף אינו זכאי לפיצוי בגין הוצאות וטיפולים רפואיים, שניתנים לו על ידי קופת החולים מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי. בית המשפט בעניין סהר נ’ אלחדד ביסס קביעתו זו גם על סעיף 22לחוק, כפי שיפורט להלן. החשש הוא כי שינוי סעיף 22לחוק עלול לפגוע בתוקפה של הלכת סהר נ’ אלחדד, ובזכותם של ניזוקים לשירותי בריאות על פי החוק.

8.3.  עמדת הספרות המשפטית והפסיקה

לדעת המלומד קציר, זכות השיפוי לקופות החולים בחוק ביטוח בריאות ממלכתי מתיישבת עם הסימטריה הנדרשת לעניין ההטבה: הניזוק אינו מפוצה על ידי המזיק בגין שירות רפואי שקיבל בלא תשלום בקופת חולים; הוא מקבל את ההטבה בלי לשלם עבורה ולפיכך אינו זכאי להיפרע מהמזיק בגין הטיפולים. המיטיב מצדו זכאי לקבל את התמורה מאת המזיק, אך זה האחרון אינו נושא בפיצוי העולה על הנזק⁵⁰¹. הוא מוסיף, כי בדונו בהשפעת חוק ביטוח בריאות ממלכתי על פיצויי נזק עמד בית המשפט העליון גם על משולש היחסים שבין המזיק, הניזוק והמיטיב. לפי עקרונות אלה, אין הניזוק זכאי לפיצויי כפל, כשם שאין המזיק חייב בפיצויים עבור אותן הטבות, הן לניזוק והן למיטיב.

בכל אותם מקרים, שבהם אין חובה על הניזוק להחזיר למיטיב את ההטבה, ואילו המיטיב זכאי על פי החוק לקבל את תמורת ההטבה מהמזיק, אפילו שלא נאמר הדבר במפורש בדבר חקיקה, קבעה ההלכה שאין הניזוק זכאי לקבל מהמזיק את שווי ההטבה – שאם יקבל אותה ואחר כך ייאלץ המזיק לשפות את המיטיב, ייצא המזיק משלם למעלה מסכום הנזק שנגרם לניזוק, 498

ע”א 5690/98ד”ר מוניס אורנה נ’ עמאר הודה, פ”ד נו(3) 562.

499

רע”א 7817/99אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע”מ ואח’ נ’ קופת חולים מכבי ואח’, פ”ד נז(3) 49.

⁵⁰⁰   הלכת סהר נ’ אלחדד, לעיל הערה 496, 745- 746.

⁵⁰¹   קציר, לעיל הערה 310, בע’725.

והניזוק יוצא מפוצה מעבר לסכום נזקו. לדעת קציר, אף מכך ניתן ללמוד על כוונת המחוקק שלא להעניק פיצוי עבור שירות רפואי שבגינו עומדת לקופת חולים, על פי הנאמר לעיל, זכות שיבוב כלפי המזיק.

זאת ועוד: בעניין סהר נ’ אלחדד נקבע, כי דווקא מסעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ניתן ללמוד על זכות הנפגע מעוולה לקבל טיפול רפואי מקופת חולים. בית המשפט העליון קבע, כי “אם ניזוק אשר עומדת לו תביעה בנזיקין אינו זכאי לשירות רפואי מקופת חולים, סעיף זה הינו מיותר. דווקא מהענקת זכות השיבוב ניתן ללמוד ולהסיק, שקופת החולים חייבת במתן שירותים רפואיים גם לניזוק אשר עומדת לו תביעה בנזיקין לתבוע את נזקי הגוף אשר נגרמו לו”⁵⁰².

8.4.  עמדות חברי הוועדה

בקרב חברי הוועדה הייתה תמימות דעים, כי סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, כשהוא מיושם ביחס לזכות החזרה של קופות החולים וספקי שירותים רפואיים בינם לבין עצמם, מביא לסרבול ואינו תורם באופן אמיתי לאותם גופים, משום שלא מדובר בהזרמת כסף חדש למערכת הבריאות אלא בגלגולו בין הגופים השונים, תוך הפחתה הנובעת מעלויות ההתדיינות.

חברי הוועדה סברו, כי המצב בו גופים ציבוריים הניזונים מאותו תקציב מתדיינים ביניהם, אינו רצוי. לפיכך, הגיעה הוועדה למסקנה כי יש לתקן את חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ולבטל את זכותם של נותני שירותים רפואיים שממומנים מאוצר המדינה, דהיינו, קופות החולים והמדינה, להיפרע מנותני שירותים רפואיים אחרים (גם אם הם גופים פרטיים) בגין הוצאות שהוצאו עקב טיפול במבוטח או בחולה, שנפגע מרשלנות רפואית של נותן השירותים הרפואיים האחר.

יודגש, כי אין לראות בביטול זה משום ביטול זכאותו של מי שניזוק ממעשה עוולה לטיפולים רפואיים חינם על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, או ביטול זכאותו של המזיק לניכוי עלות טיפולים אלה מן הפיצוי שעליו לשלם לניזוק. זכות זו תמשיך לעמוד על כנה, גם ביחס למי שניזוקו מטיפול רפואי, אך זכות החזרה של נותני השירותים הרפואיים תבוטל, והם יספגו את עלות הטיפול הרפואי בניזוק. כלומר, הוועדה מציעה לקבוע חריג בעניין זכות החזרה ביחס לנותני שירותים רפואיים.

8.5.  המלצת הוועדה

הוועדה ממליצה אפוא לתקן את סעיף 22לחוק ביטוח בריאות ממלכתי ולמנוע הגשת תביעות שיפוי וחזרה בין נותני שירותים רפואיים השייכים למגזר הציבורי. לפי ההצעה, בתום סעיף 22יבוא:

“לעניין סעיף זה:

“מזיק” – למעט קופת חולים ומוסד רפואי כמשמעותו בפקודת בריאות העם, 1940″.

⁵⁰² עניין סהר נ’ אלחדד, לעיל הערה 496, שם.

פרק 9: גמלאות המוסד לביטוח לאומי, הקשר בינן לבין הפיצויים בנזיקין,ותביעות רשלנות רפואית

תשלום הפיצויים בדיני הנזיקין למי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מעוולה חופפים במידה מסוימת את תשלום תגמולי הביטוח הלאומי. חפיפה זו מעוררת מספר בעיות, אשר פתרונן עשוי לייעל את מערכת התשלומים לנפגעים. מטרת פרק זה לתאר את הגמלאות המשולמות על ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן – המל”ל), השינויים שחלו בהן בשנים האחרונות, הקשר ביניהן לבית הפיצויים בתביעות נזיקין, בכלל, ולתביעות רשלנות רפואית בפרט.

9.1.   סוגי הגמלאות

קיימים מספר סוגים של גמלאות, הרלבנטיים לסוגיית הקשר בין תגמולי המל”ל לבין הפיצויים בנזיקין.

9.1.1.   גמלאות לנפגעי עבודה

הגמלאות כוללות דמי פגיעה, המיועדים להחליף את השכר בתקופה שלאחר הפגיעה ומשולמים כיום לתקופה מכסימלית של 90יום (בעבר הייתה התקופה חצי שנה, בשנת 2002היא הוקטנה ל- 90יום). לגמלת הנכות נלוות הגמלאות לשיקום רפואי ומקצועי. מן הפגיעה בעבודה נובעת הזכות לטיפול רפואי, ככל שהוא נובע מן הפגיעה.

9.1.2.   גמלאות לנכות שאינה מעבודה

בענף זה, ענף הנכות הכללית, קיימות מספר גמלאות.

א.   גמלת נכות כללית

הגמלה הראשונה היא גמלת הנכות לנכות שאינה מעבודה והיא ניתנת רק בהתקיים מספר גורמים: אם מדובר בנכות שאינה זמנית (כלומר, נכות הנמשכת יותר מ- 90יום), בשיעור העולה על 40%, וכאשר נפגע כושרו של הנכה להשתכר. הקצבה היא, כאמור, אחידה, וגובהה הוא בשיעור 28%מן השכר הממוצע.

ב.    קצבת ניידות

הקצבה נקבעת על ידי וועדות של משרד הבריאות והיא מיועדת לסייע לנכה ברכישת רכב מיוחד המתאים לצרכיו ובאחזקתו. בעבר הקצבה הייתה מיועדת לשפות את הנכה על המיסוי על הרכב, ואילו כיום, הקצבה למעשה מכסה את עלות רכישתו של הרכב.

ג.   קצבת שירותים מיוחדים

קצבה זו, שנועדה לתת לחולה שירותי סיעוד ועזרת צד שלישי, ניתנת לו בכסף. גמלה זו מיועדת לנכים קשים.

הקצבאות האמורות מיועדות לנכים שהם בגירים ואשר טרם הגיעו לגיל זקנה. לנכים קטינים ולנכים קשישים מגיעות גמלאות אחרות.

ד.   קצבת ילד נכה

קצבה זו היא התחליף לקצבת הנכות הכללית, והיא ניתנת לנכה שהוא קטין. עם הגיעו לגיל 18, במידה שהוא עדיין נכה, עובר הנכה שבגר לקבל קצבת נכות כללית.

ה.  קצבת זקנה

הזכות לגמלת נכות תמה בגיל 65, ואז עובר הנכה לקבל קצבת זקנה, ובמקביל גם קצבת סיעוד, שמחליפה את קצבת השירותים המיוחדים. ההבדל בין קצבת הסיעוד לקצבת השירותים המיוחדים הוא, שקצבת השירותים המיוחדים ניתנת לנכה בכסף, כדי שהוא ירכוש לעצמו את שירותי הסיעוד להם הוא זקוק, ואילו קצבת הסיעוד ניתנת בעין.

9.1.3.  קצבאות לקרוביו של נפטר

אדם שנפגע בעבודה ונפטר, התלויים בו זכאים לקצבה. שאריו של קשיש שנפטר זכאים לקבל קצבת שארים.

9.2.  השינויים בגמלאות מן התקופות האחרונות

ההסכמים שנחתמו בין משרד האוצר לבין הנכים בשנים האחרונות עסקו בנכים שמקבלים גמלה מענף נכות כללית. הנכים הקשים קיבלו תוספת לגמלה, אך הנכים הקלים והבינוניים כמעט שלא קיבלו תוספת משמעותית. ההסכמים אינם רלבנטיים לתביעות הנזיקין הנוגעות לפגיעות שהתרחשו בעבודה, אך יש להם חשיבות לתביעות רשלנות רפואית.

שינוי נוסף שהתרחש בתקופה האחרונה בעקבות ההסכמים עם הנכים הוא, שהיום נכה זכאי לקבל קצבת נכות, קצבת ניידות וקצבת שירותים מיוחדים גם יחד, בעוד שבעבר לא ניתן היה לקבל את שלושתן. בנוסף, על פי החוק כיום, מי שקיבל קצבת שירותים מיוחדים לפני הגיעו לגיל 65, זכאי כיום להמשיך לקבל אותה אם הוא מעוניין בכך, ולא לקבל קצבת סיעוד. ההיגיון הוא, שאין הצדקה להכריח את מי שהתרגל לרכוש לעצמו את שירותי הסיעוד להפסיק לקבל אותם, ובמקום זאת להכריחו לקבל את שירותי הסיעוד בעין מן המל”ל.

שינוי חשוב נוסף הוא, ההחלטה שלא להקטין את הקצבה למי שקיבל בעבר קצבת נכות, והגיע לגיל הזקנה. מאחר שקצבת הנכות גבוהה מקצבת הזקנה, מי שבעבר הגיע לגיל הזקנה היה מקבל סכום נמוך משמעותית מזה שקיבל לפני הגיעו לגיל זקנה. כיום, מי שקיבל קצבת נכות, ימשיך לקבל אותו סכום גם לאחר הגיעו לגיל הזקנה.

9.3.  ניכוי קצבאות המל”ל מסכומי הפיצויים

חוק הביטוח הלאומי⁵⁰³ קובע בסעיף 303, כי אדם אינו רשאי להעביר זכותו לגמלה ואינו זכאי לוותר עליה. עם זאת, החוק אינו מחייב אדם להגיש תביעה אם קמה לו עילה לתבוע את המל”ל (כלומר, אדם רשאי שלא להגיש תביעה למל”ל אף אם הוא זכאי לכך). סעיף 328לחוק קובע, כי המל”ל זכאי לשיבוב כלפי כל מזיק, למעט המעביד.

בתביעות נזיקין, ובכלל זה גם בתביעות בגין תאונות דרכים לפי חוק הפיצויים, בית המשפט פוסק מהו הנזק שעל המזיק לשלם לניזוק ומסכום זה יש לנכות את תקבולי המל”ל, בשל העיקרון הנזיקי, שאין לחייב את המזיק לשאת ביותר מסך כל הנזק שגרם לניזוק. תקבולי המל”ל הם הטבה שצמחה לניזוק בעקבות כך שנגרם לו הנזק. אי הניכוי יביא לכך, שהמזיק יישא הן בנזק של התובע הניזוק והן בהטבת הנזק שקיבל הניזוק מן המל”ל (בגלל זכות החזרה של המל”ל כלפיו), כלומר, הוא יחויב לשלם יותר מן הנזק שגרם. במידה שתקבולי המל”ל עולים על הנזק (והדבר ייתכן, למשל, אם יש לניזוק אשם תורם גדול), אזי ייתכן שהם “יבלעו” את הפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט. במקרה כזה, הניזוק עודנו זכאי לקבל מידי המזיק 25%מן הפיצוי המגיע לו.

הוועדה שמעה עמדה, לפיה אין התאמה בין אופן החישוב של הערך המהוון של תגמולי המל”ל לבין חישוב הפיצוי שנפסק, שכן נקבע כי בחישוב הערך המהוון של גמלאות המל”ל לא מביאים בחשבון קיצור תוחלת חיים, בעוד שבקביעת ערך הפיצוי כן מתחשבים בקיצור תוחלת חיים. בכך מוקטן הפיצוי. מהמל”ל נמסר כי בעת היוון קצבאות המל”ל הם מביאים בחשבון את תוחלת חייו הצפויה של הנכה. עם זאת קיימת בעיה, שלוחות תוחלת החיים המשמשים לעריכת החישוב המקובלים בתחום הם מיושנים.

9.4.  הבעיות שיוצרת החפיפה בין הפיצויים לבין תקבולי המל”ל

העלות המצטברת של הפיצויים שנפסקים על ידי בית המשפט ובמישור הסוציאלי של תקבולי המל”ל יוצרת מספר בעיות, שבאות לידי ביטוי דווקא במקרים בהם לא מוגשת תביעה למל”ל, אלא רק תביעת נזיקין⁵⁰⁴.

9.4.1.  תמריץ שלא לפנות למל”ל

הבעיה שתוארה לעיל עלולה ליצור לתובע תמריץ שלא להגיש תביעה למל”ל לפני תום בירור תביעתו בבית המשפט. זאת במקרה שהוא יעריך, כי הניכוי “רעיוני” של קצבאות המל”ל מתוך הפיצויים, שייעשה על ידי בית המשפט, יהיה קטן יותר מן הסכום שהיו מנכים לו כבר היו בפני בית המשפט קצבאות המל”ל למעשה. במקרים אלו, סכום הפיצויים “נטו” שיישאר בידי התובע גדול יותר. לאחר מכן, יכול התובע לפנות למל”ל ולקבל גמלה בסכום גבוה יותר מזה שנוכה לו על ידי בית המשפט. התוצאה היא שהוא עשוי לקבל פיצוי מעבר לנזקו.

⁵⁰³חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ”ה- 1995(להלן – חוק הביטוח הלאומי).

504

בית המשפט העליון קבע, ביחס לתביעות לפי חוק הפיצויים, כי אין חובה על אדם שנפגע בתאונת דרכים, שהיא גם תאונת עבודה, לפנות למוסד לביטוח לאומי לפני הגשת תביעתו לבית המשפט: רע”א 1619/93אליהו בע”מ נ’ טטרו יאיר, פ”ד מז(4) 89.

כתוצאה מבעיה זו, התפתח נוהג בתביעות הנזיקין לפיו, לעת מתן פסק הדין או סיום התיק בפשרה, לא מנכים באופן “רעיוני” את תקבולי המל”ל, אלא “מקפיאים” חלק מסכום הפיצויים, היינו, חלק מסכום הפיצויים לא משולם מיידית לנפגע, ומחייבים את הניזוק להגיש תביעה למל”ל ולמצות שם את זכויותיו. לאחר שזכויותיו במל”ל נקבעות, מהוונים את התקבולים, מנכים אותם מסכום הפיצויים, ומשלמים את יתרת הסכום ש”הוקפא” לניזוק.

השהיית התביעה למל”ל עד לאחר תום התביעה הנזיקית הייתה כדאית בעבר לניזוק, משום שהוא היה זכאי לקבל את הגמלאות למפרע. כיום, לאחר צמצום היכולת לקבל את תקבולי המל”ל למפרע, ייתכן שהאטרקטיביות של השהיית התביעה למל”ל תפחת.

9.4.2.  סרבול הדיון בתביעת הנזיקין

העובדה, שאין בפני בית המשפט במסגרת הדיון בתביעת הנזיקין נתונים על התגמולים המדויקים להם זכאי התובע, מביאה לניהול דיון תיאורטי על מה שנהוג לתת לנפגע במל”ל, כדי להוריד סכום מדויק ככל האפשר מן הפיצוי. התוצאה היא התמשכות ההליכים, ייקורם וסיבוכם במידה ניכרת.

9.5.  הרלבנטיות לתיקי רשלנות רפואית

נראה, כי דווקא בתביעות רשלנות רפואית, הבעיות שנמנו לעיל חמורות פחות בהיקפן לעומת תאונות עבודה ותביעות נזיקין אחרות. ענף הנכות הרלבנטי לתביעות אלה הוא ברובם המכריע של המקרים ענף הנכות הכללית ולא ענף נפגעי העבודה, והקצבאות הרלבנטיות הן נכות כללית (או קצבת ילד נכה), ניידות ושירותים מיוחדים (או סיעוד למי שהוא מעל גיל 65). מאחר שקצבאות אלה ניתנות לבעלי נכויות גבוהות, ההנחה היא כי נכים אלה זקוקים לקצבה וימעטו להשתהות בקבלתה על ידי השהיית הפניה למוסד לביטוח לאומי. במידה שתופעה זו קיימת גם בתביעות רשלנות רפואית, הדבר מהווה חלק מתופעה כללית, שפתרונה מן הראוי שיהיה כולל.

הקושי העיקרי הוא בחישוב סך הקצבאות להן זכאי הנכה ובניכויין מתוך הפיצויים, שגם חישובם הוא מטלה בפני עצמה. עם זאת, בפועל נהוג שהצדדים מביאים חוות דעת אקטואריות לעניין חישוב והיוון תגמולי המל”ל ולכן נראה שגם קושי זה נפתר. הדבר כרוך אמנם בעלות נוספת של חוות הדעת האקטואריות (שיש לציין שהן מוגשות גם בתביעות נזיקין שאינן רשלנות רפואית, וגם בתביעות לפי חוק הפיצויים).

9.6.  לסיכום

נראה שקיימות בעיות הנובעות מהצטברות עלויות התביעה בתגמולי המל”ל ובפיצויים בדיני הנזיקין, אולם הן אינן בעיות ייחודיות לנושא הרשלנות הרפואית והן אינן כה חריפות בתחום זה בהשוואה לתחומים אחרים בדיני הנזיקין. לפיכך, ראוי שהנושא יידון בידי גורם אשר יתייחס לבעיה הכללית, ובמסגרת זו ייפתרו גם הבעיות בתחום הרשלנות הרפואית.

וועדת המעקב אחר חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, בראשות השופט בדימוס מר עזרא קמא, אשר דנה אמורה לדון בנושא היחס שבין חוק הפיצויים לגמלאות המל”ל. הוועדה סבורה, כי ניתן יהיה ללמוד מהמלצות וועדת קמא גם להקשר הנזיקי הכולל, והיא מציעה כי המלצותיה של וועדת קמא לעניין זה, אם יהיו כאלה, ייבחנו גם ביחס שבין פסיקת הפיצויים בנזיקין לגמלאות המל”ל, ובכלל זה גם בתביעות רשלנות רפואית.

פרק 10: חוות דעת מומחים

בתביעות רשלנות רפואית, כמו בכל תביעות נזקי הגוף, בעלי הדין חייבים להגיש חוות דעת של מומחים ברפואה על מנת שיוכלו להוכיח טענותיהם בעניין הנזק, ככל שמדובר בנושאים שברפואה כמו נכות ומגבלות רפואיות. השוני העיקרי הוא, שבתביעות נזקי גוף שאינן עוסקות ברשלנות רפואית, חוות הדעת הרפואית נדרשת בדרך כלל לעניין הנזק והקשר הסיבתי בינו לבין האירוע הנזיקי (כאשר שאלת הקשר הסיבתי העובדתי אינה מעוררת במקרה הרגיל קשיים מיוחדים). לעומת זאת, בתביעות רשלנות רפואית, חוות הדעת הרפואית מובאות גם לעניין האחריות בשאלה, האם הייתה התרשלות מצד המוסד הרפואי או הרופא המטפל⁵⁰⁵. שאלת הקשר הסיבתי העובדתי מורכבת יותר, מטבע הדברים, בתביעות אלה, ומתעוררת בהן בתדירות גבוהה.

בפני הוועדה נשמעו טענות רבות, שחוות הדעת הרפואיות בתביעות רשלנות רפואית מטילות נטל כבד על הצדדים וגורמות להם להוצאות רבות. על פי הטענה, תחום זה מאופיין במספר גדול יותר של חוות דעת מאשר בתחומים אחרים, לעיתים קשה להשיג אותן ועלותן גבוהה לצדדים, כמו גם למערכת בתי המשפט. בנוסף, נטען שקיים קושי רב הכרוך בהכרעה ביניהן, לאור מורכבות החומר המקצועי בו הן עוסקות⁵⁰⁶.

להלן יתואר הדין החל ביחס למומחים רפואיים בדין האזרחי, יפורטו נתונים מתוך המחקר, ויתוארו העמדות השונות שהוצגו בפני הוועדה בעניין זה.

10.1.  מומחים רפואיים בדין האזרחי

תקנות סדר הדין האזרחי⁵⁰⁷ קובעות, כי אם רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24לפקודת הראיות⁵⁰⁸. הגיש בעל דין חוות דעת בעניין שברפואה, רשאי בעל דין אחר לשלוח לו, תוך שלושים ימים מהיום שהומצאה לו חוות הדעת, דרישה בכתב להעמיד את מי שחוות הדעת ניתנה לגביו לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו. חוות הדעת מטעם הצד שכנגד תומצא עם הגשתה לבית המשפט ולשאר בעלי הדין⁵⁰⁹.

גם בית המשפט רשאי למנות מומחה רפואי מטעמו: התקנות קובעות כי בית המשפט רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין שבמחלוקת בין בעלי הדין⁵¹⁰. בית המשפט, כמובן, אינו חייב למנות מומחה מטעמו והוא

⁵⁰⁵בתביעות נזיקין שאינן רשלנות רפואית מובאות חוות דעת בשאלת האחריות מתחומים אחרים – חוות דעתבנושאי הנדסה, בטיחות וכדומה.

506

נושא זה הועלה גם בפני וועדת קלינג. (ראו: דו”ח וועדת קלינג, פרק שביעי).

⁵⁰⁷תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, תקנה 127 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי).

508

פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971. אולם בית המשפט רשאי לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

509

⁰⁹תקנה 128לתקנות סדר הדין האזרחי.

⁵¹⁰תקנה 130לתקנות סדר הדין האזרחי. ברע”א 7431/96יפת השמש חברה לבניין נ’ אלוני רחמים ו- 54אח’, פ”דנא(2) 574, 575-576נפסק, כי אין מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט ובדרך כלל אף רצוי לעשות כן. אין רשאי להעדיף חוות דעת של צד אחד על פני חוות דעת של הצד האחר, באופן מלא או חלקי (ועליו לציין בהחלטתו את הנימוקים להעדפה). בנוסף על המומחה מטעם בית המשפט, התפתח נוהג לפיו הצדדים מסכימים על מומחה מוסכם שחוות דעתו תבוא במקום חוות הדעת שהוגשו על ידי הצדדים (“מומחה מוסכם” או “מומחה מכריע”)⁵¹¹. באשר למימון חוות הדעת, עקרונית נושא כל צד בעלות חוות הדעת המוגשות מטעמו. את עלות חוות דעתו של המומחה המוסכם המכריע או של המומחה מטעם בית המשפט נהוג לחלק בין הצדדים ולעיתים להטילה רק על הנתבעים, כאשר התובע פטור, או שהנתבעים נושאים בכך כמימון ביניים.

מעמדו של המומחה מטעם בית המשפט תלוי פעמים רבות בהסכמת הצדדים, הרשאים להסכים כי חוות דעתו תחייב אותם. בהיעדר הסכמה שכזו, לכאורה מעמדו של המומחה מטעם בית המשפט כמעמדו של כל מומחה אחר. בפועל, בית המשפט נוטה לייחס משקל רב יותר למומחים שמונו על ידו ולהעדיף את חוות דעתם על פני חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. זאת, משום שהמומחה מטעם בית המשפט נתפס כאובייקטיבי יותר, כממלא תפקיד מטעם בית המשפט⁵¹².

למרות מעמדו של המומחה מטעם בית המשפט או המומחה המוסכם, עדיין מסור שיקול דעת לבית המשפט אם לקבל או לדחות את חוות הדעת. בית המשפט העליון קבע, בעניין חברת יצחק ניימן⁵¹³, כי משמינה בית המשפט מומחה, כדי שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ את ממצאיו אלא אם כן יש סיבה מיוחדת שלא לעשות זאת. עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל את שיקול דעתו של בית המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן. בעניין אחר נפסק, כי ההכרעה בשאלות השנויות במחלוקת נתונה לבית המשפט ואין הוא יכול להסיר מעצמו תפקיד זה ולמסור אותו לידי מומחה מטעמו או לידי מומחה מוסכם 514

מטעם הצדדים⁵¹⁴.

ככלל, כל צד רשאי לחקור את מומחה הצד השני על חוות דעתו ובדרך כלל גם את המומחה מטעם בית המשפט. עם זאת, במקרה של מומחה מוסכם ייתכנו מגבלות. אמנם, כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים (בתחום שבו מונה המומחה), ובכך שכרם; מנגד, מוגבלת יכולתם לערער על מסקנות המומחה – לעיתים הם אינם רשאים לחקור אותו (תלוי בתוכן ההסכמה), ואף לא להביא ראיות נוספות⁵¹⁵.

מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות דעת מטעמם ואין בכך כדי “ליצור” ראיות עבור התביעה שטרם הביאה כאלה.

⁵¹¹לעיתים מוסכם על מינוי המומחה גם מקום שבו הצדדים לא הגישו חוות דעת כלל.

512

רע”א 5161/00שיכון עובדים בע”מ ואח’ נ’ אופק אריה וטוני, תק-על 2000(3) 2001,2000: “חזקה על בעל מקצוע המתמנה כמומחה מטעם בית המשפט, המתבקש ליתן חוות דעת מקצועית אובייקטיבית, כי יעמוד במשימה זו כיד המקצועיות וההגינות המתחייבת ממעמדו המקצועי ומכוח היותו ממלא תפקיד מטעם בית המשפט”.

⁵¹³ע”א 293/88חברת יצחק ניימן להשכרה בע”מ נ’ מונטי רבי, תק-על 90(2) 532, 533.

514

ע”א 16/68רמת סיב בע”מ נ’ דרוזי עקרם, פ”ד כב(2) 164.

⁵¹⁵ע”א 1240,558/96חברת שיכון עובדים נ’ רוזנטל חנן ו- 32אח’, פ”ד נב(4) 563, 569-570.

ההסדר המתואר לעיל הוא ההסדר המקובל בתביעות נזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט. יודגש, שמספר המומחים אינו מוגבל בתקנות או בחוק אחר, וככלל כל צד רשאי להגיש חוות דעת ללא הגבלה. כאמור, ההבדל העיקרי בין תביעות רשלנות רפואית לבין תביעות נזיקין אחרות הוא בכך, שבתביעות רשלנות רפואית חוות הדעת הרפואיות נוגעות הן לעניין האחריות (התרשלות וקשר סיבתי) והן לעניין הנזק, ואילו בתביעות נזיקין אחרות חוות הדעת הרפואית נוגעת ככלל לעניין הנזק בלבד, שהוכחתו היא עניין שברפואה (שכן המעשה הרשלני אינו טיפול רפואי, אלא אחר, כגון תחזוקה לקויה של מדרכה על ידי רשות מקומית, התרשלות של מעביד כלפי עובד וכיו”ב). משמעות ההבדל היא הצורך להתמודד עם נושאים רפואיים מורכבים כבר בשלב שאלת האחריות, דבר המאריך את משך הדיון בשאלת האחריות והופך אותו למורכב יותר.

10.2.  העמדות שהובאו בפני הוועדה

הוועדה שמעה טענות על כך, שההסדר המתואר לעיל תורם לא מעט לעלותן של תביעות רשלנות רפואית. נטען, שבתיקי רשלנות רפואית מקובל להגיש חוות דעת רבות יותר מאשר בתביעות נזיקין אחרות. עוד נטען, כי בממוצע עלותן של חוות דעת רפואיות בתיק רשלנות רפואית גבוהה בהרבה מאשר בתביעות נזיקין אחרות, והתוצאה היא נטל כספי כבד מאוד, על התובע ועל הנתבעים כאחד. עוד נטען, כי השגת חוות דעת רפואית מקימה מכשול בפני תובע המבקש להגיש תביעת רשלנות רפואית. תובעים, שאין באפשרותם לממן תביעה ושאינם יכולים לקבל מימון מהבנק לשם כך⁵¹⁶, נאלצים פעמים רבות להמתין זמן רב עד שישיגו את המשאבים הדרושים למימון התביעה (ולמימון חוות הדעת בכלל זה). מדובר בהוצאה גדולה – בנוסף על חוות הדעת, יש לשלם לרופאים גם עבור עלות הבדיקה, ובמקרים לא מעטים יש צורך גם בחוות דעת משלימה. על פי הנטען, קיימים תחומים מסוימים, שבהם רופאים אינם מוכנים להעיד איש נגד רעהו ולעיתים לא נותרת ברירה אלא להביא מומחה מחו”ל, על כל העלויות הנובעות מכך.

טענה נוספת שהועלתה בפני הוועדה היא, שקיים קושי להכריע בין חוות הדעת של המומחים. נטען, כי כיום אין קני מידה לבחינת עדות מומחה מדעי בבית המשפט, ועדות מומחה נבחנת ככל עדות אחרת. הדבר עלול להביא לכך, שעדויות שאינן נכונות מבחינה מקצועית תתקבלנה. עקב כך תוטל אחריות מקום שלא הייתה לכך הצדקה, ומנגד, יידחו תביעות מוצדקות. נטען, שיש לשנות את השיטה בה נשמעת עדות מומחים בבתי המשפט, למשל באופן זה שמשרד המשפטים יערוך רשימת יועצים שיתחייבו לתת חוות דעת לצדדים.

הוועדה שמעה דעה, כי במקרים לא מועטים הצדדים מגישים חוות דעת של מומחים, שהתמחותם אינה מתאימה לנסיבות התיק (למשל, נוירולוג למבוגרים בתיק שהתובע בו הוא יילוד או קטין), וכך גם בית המשפט, הממנה לרוב מומחים באותם תחומים בהם מונו המומחים מטעם הצדדים (ולכן ייתכן שגם הוא ממנה מומחה שאינו מתאים). שימוש בחוות דעת לא מתאימות עלול להביא, מטבע הדברים, להחלטות לא נכונות מבחינה עובדתית ומשפטית. הוועדה שמעה גם גישות אחרות

516

על פי אחת העמדות שהובאו בפני הוועדה, בתביעות לפי חוק הפיצויים, בהן יש אחריות מוחלטת, התובעים אינם מתקשים לקבל מן הבנקים מימון לניהול התביעה. זאת משום שבמרבית המקרים הפיצוי מובטח, מה גם שמקובל לפסוק תשלומים עיתיים. בתביעות נזיקין אחרות, ובכלל זה בתביעות רשלנות רפואית, התובעים מתקשים ללוות כספים מן הבנק לצורך ניהול התביעה, לאור שאלת האחריות.

בסוגיה זו. על פי אחת הדעות, אמנם השופטים אינם יודעים את המטריה הרפואית, משום שהם אינם רופאים, אך חרף זאת, שופטים מנוסים לומדים להכיר הן את המומחיות והן את המומחים, ויודעים לבחור מומחים בעלי גישה מאוזנת. לדעת הסוברים כך, אין מקום לטענה שתביעות רשלנות רפואית, בשל מהותן המקצועית המיוחדת, שונות מתביעות נזיקין אחרות, ולכן אין צורך למסור את ההכרעה בשאלת ההתרשלות לרופאים. באותה מידה ניתן לומר שבתאונות הנדסיות, מהנדסים צריכים להכריע בשאלת ההתרשלות. השאלות שעולות במסגרת קביעת האחריות בתביעות רשלנות רפואית הן שאלות נורמטיביות ולא רפואיות, ולכן מי שצריך להכריע בהן הוא בית המשפט.

10.3.  ההצעות לשינוי דיני חוות הדעת הרפואיות שהועלו בפני הוועדה

הוועדה שמעה מספר הצעות לשינוי דיני חוות הדעת הרפואיות, אשר עשויות לתרום לפתרון בעיית המומחים.

10.3.1.  התאמת ההסדר להסדר המקובל בתאונות דרכים

אחד הרעיונות שהועלו בפני הוועדה היה להשוות את ההסדר בדבר הגשת חוות הדעת הרפואיות המקובל בתביעות רשלנות רפואית לזה המקובל בתביעות בגין תאונות דרכים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. על פי ההסדר בחוק הפיצויים, הצדדים אינם רשאים להגיש חוות דעת מטעמם, ושאלת הנכות הרפואית של התובע נקבעת על פי חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, הממונה לפי שיקול דעת בית המשפט, לבקשת התובע, לאחר שמיעת עמדת הנתבע⁵¹⁷. מונה מומחה כאמור, רשאים הצדדים לשלוח לו חומר רפואי והתובע מועמד לבדיקת המומחה. אסור לשלוח למומחה חוות דעת רפואיות כלשהן⁵¹⁸. בעלי הדין רשאים להזמין את המומחה לבית המשפט לחקירה, אולם הם אינם רשאים להביא עדות נוספת של מומחה לעניין הנדון אלא ברשות בית משפט מטעמים מיוחדים שיירשמו. כל צד יהיה רשאי להפנות אל המומחה, בכתב, שאלות הבהרה לחוות הדעת שנתן. בית המשפט יקבע את שכרו של המומחה והוא ישולם בידי בעלי הדין או אחד מהם, כפי שיורה בית המשפט⁵¹⁹. הצדדים רשאים להסכים ביניהם על זהות המומחה ועל כך שחוות דעתו תהיה מחייבת, דבר החוסך זמן וכסף למערכת כולה⁵²⁰.

סעיף 6ב לחוק הפיצויים מאפשר, עם זאת, תחת מינוי מומחה מטעם בית המשפט, אימוץ קביעת נכות, שנקבעה על ידי גופים אחרים הפועלים מכוח דין⁵²¹. הסעיף קובע, כי אם נקבעה על פי כל דין דרגת נכות לנפגע בשל הפגיעה שנגרמה לו באותה תאונת דרכים, לפני שמיעת הראיות בתביעה לפי החוק, תחייב קביעה זאת גם לצורך התביעה על פי חוק הפיצויים; ואולם בית משפט יהיה רשאי להתיר לבעל דין להביא ראיות לסתור את הקביעה האמורה, אם שוכנע שמן הצדק להתיר

תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ”ו-1986(להלן – תקנות המומחים). התקנות מורות על הגשת הבקשה למינוי מומחה יחד עם כתב התביעה, בצירוף המסמכים הרפואיים המשמשים בסיס עובדתי לבקשה. הנתבע חייב להגיש יחד עם כתב הגנתו את תגובתו לבקשה. ככלל, התובע צריך להפקיד פיקדון להבטחת שכר טרחת המומחה, אלא אם כן פטר אותו בית המשפט מכך (בפועל, הנתבעים הם שנושאים בשכר טרחת המומחה במרבית המקרים).

תקנות המומחים, סעיף 8(א).

חוק הפיצויים, סעיף 6.

תקנות המומחים, סעיף 18(א).

למשל, הוועדות שליד המוסד לביטוח לאומי (רע”א 54/88“הסנה” חברה ישראלית לביטוח נ’ גרינשפן אליעזר, פ”ד מב(1) 169.

זאת מטעמים מיוחדים שיירשמו. הסדר זה נועד לקצר את משך הדיון בתביעה לפי חוק הפיצויים, להוזיל את עלויות ההתדיינות ולהבטיח פיצוי מהיר למי שנגרם לו נזק גוף בתאונת דרכים⁵²². ואכן, ההסדר חוסך לרוב את הדיון בשאלת נכותו הרפואית של התובע, אך לא את הדיון בשאלת נכותו התפקודית, אשר קביעתה מסורה לבית המשפט⁵²³.

גם מי שתמך ברעיון להחיל את ההסדר הקבוע בחוק הפיצויים על כל תביעות הנזיקין ציין, שיש יתרון בכך שהצדדים מביאים חוות דעת של מומחים מטעמם, משום שאז נותר לבית המשפט התפקיד להכריע הכרעה נורמטיבית בין הצדדים. דוגמא לכך הוא פסק הדין בעניין פאר⁵²⁴, שם כל המומחים קבעו שעל פי המקובל אין צורך בביצוע בדיקה מסוימת, אך בית המשפט קבע כעניין נורמטיבי שיש צורך בבדיקה. באשר לחיסכון בזמן שיפוטי, היו מי שהטילו ספק בכך שהסדר דוגמת חוק הפיצויים יביא לחיסכון בזמן או בעלויות. כמו כן, הוועדה שמעה כי גם ההסדר לפי חוק הפיצויים אינו נקי מקשיים. כך, הובאה בפני הוועדה דעה, שרשימות המומחים שמהם מתמנים המומחים לפי חוק הפיצויים אינן מתאימות ולעיתים בתי המשפט ממנים את המומחה הלא מתאים.

10.3.2.  הוצאת תביעות הרשלנות הרפואית מבית המשפט והעברתן לערכאה מיוחדת

רעיון אחר שהועלה הוא להקים ערכאות מקצועיות, מחוץ למערכת בתי המשפט, שידונו בתביעות הרשלנות הרפואית⁵²⁵. נטען, כי קיים קושי רב להגיע להכרעה בתביעות רשלנות רפואית, בשל קושי של השופטים להבין את החומר הרפואי ולהכריע בין חוות דעת המומחים. לפיכך, ההכרעות בדבר קשר סיבתי ועצם ההתרשלות צריכות להתקבל בועדות מקצועיות. בהתאם לכך הוצע להקים ערכאה מיוחדת, שתורכב ממשפטן ומרופאים, שימונו מתוך רשימה על פי המומחיות הרלבנטית לנסיבות המקרה. ערכאה זו תדון הן בשאלת האחריות, היינו, ההתרשלות והקשר הסיבתי, והן בשאלת הנכות הרפואית. הדיונים בערכאה המוצעת יסווגו על פי קריטריונים שונים, קבועים מראש – קביעה מוקדמת לפי מחלות, גיל, קומבינציה של המרכיבים, בדומה לתביעות לפי חוק הפיצויים.

לחילופין, הוצע להעביר את הוכחת הנזק לבית המשפט, בתנאי שלוועדות המוצעות תינתן סמכות ותוטל עליהן חובה לקבוע מהן מגבלות התובע האמיתיות בצורה מפורטת, באופן מילולי ולא בצורה מספרית, שבאה לידי ביטוי רק באחוזי נכות. הערכאה האמורה לא תשמע מומחים, משום שלא יהיה בכך צורך, וכן לא יהיה צורך להעביר את הנטל בשל נזק ראייתי, משום שהמומחים יישבו בערכאה הפוסקת והם יידעו לקבוע מה היה הנוהג המקובל בעת האירוע (למשל, האם היה

הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תיקון מס’5), התשמ”ד- 1984: “נושא חוות דעת של מומחים הסותרות זו את זו מעורר בעיות קשות ביותר בבתי המשפט, וזכה לביקורת חריפה הן מצד שופטי בתי המשפט והן מצד הגופים הנזקקים להן. המצב כיום הוא בלתי נסבל, כאשר לפני בית המשפט הדן בתביעות פיצויים לנפגע בתאונת דרכים מובאות שתי חוות דעת רפואיות: אחת של התובע והשניה של חברת הביטוח, ולרוב אין מנוס מבקשת חוות דעת שלישית של מומחה שקבע בית המשפט. מצב זה גורם לסחבת ולבזבוז משווע של משאבים ומוצע לבטלו”.

⁵²³   המומחה רשאי לחוות דעתו בשאלת השפעת הנכות הרפואית על התפקוד, ואולם הקביעה הסופית בעניין המסורה לבית המשפט, אם כי בפועל בית המשפט מייחס, מטבע הדברים, משקל רב לעמדת המומחים).

⁵²⁴       עניין פאר נ’ קופר, לעיל, הערה 55.

525

הצעה ברוח זו נדונה ונדחתה בדו”ח הועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל בראשות שופט בית המשפט העליון השופט אור (דו”ח מאוגוסט 1997), בעמ’63-62. גם וועדת קלינג נדרשה להצעה ודחתה אותה (ראו פסקה 80לדו”ח וועדת קלינג).

צורך לרשום את מה שחסר ברשומה הרפואית). הערכאה תוכל להכריע בין עמדות מנוגדות בקלות רבה יותר מאשר בית המשפט. זכות הערר על הוועדה תצומצם למקרים של פגיעה בכללי הצדק הטבעי ולא תתאפשר זכות ערר על הקביעה הרפואית של הערכאה.

באשר לקביעת הנזק, הוצעו שתי אפשרויות – למסור גם את סמכות קביעת הפיצויים לערכאה זו, או להעביר את קביעת הנזק ושיעור הפיצויים, במקרים שבהם יימצא כי אכן בוצעה עוולה, לבית 526

המשפט⁵²⁶.

10.3.3.  הקמת וועדות רפואיות

הוועדה שמעה הצעה להעביר את שאלת הקשר הסיבתי והנזק לידי וועדות רפואיות , דוגמת הוועדות שליד המוסד לביטוח רפואי. על פי ההצעה, וועדה המורכבת מרופאים תלווה את הדיון בתביעות רשלנות רפואית והיא זו שתכריע בשאלת הסיבתיות העובדתית- רפואית ובשאלת הנכות הרפואית והתפקודית.

10.3.4.  יועץ מומחה

פתרון נוסף שהובא בפני הוועדה הוא, שבמטרה להקל על השופט הדן בתביעת רשלנות רפואית, ימנה לו בית המשפט יועץ (Assessor), מומחה בתחום הרפואי הרלבנטי לתביעה, שמסייע לשופט בהתמודדות עם הקשיים בהכרעה בהיבטים המקצועיים, בדומה לתחום הפטנטים⁵²⁷.

10.4.    נתוני המחקר

השאלה הראשונה שהוועדה בקשה לבדוק היא מהי התפלגות התיקים בערכאות הדיוניות לפי מספר חוות הדעת שהוגשו בתיק. במונח “חוות דעת” הכוונה היא לא רק לחוות דעת רפואיות, אלא לחוות דעת של מומחים מכל הסוגים, אשר עוסקות בכל ההיבטים שעשויים להיות רלבנטיים בתביעת רשלנות רפואית: מומחים רפואיים, עובדים סוציאליים, שמאים ואקטוארים, כלכלנים וכיו”ב. צוות המחקר ספר את כל חוות הדעת שהוגשו בכל תיק, על ידי הצדדים ומטעם בית המשפט. במניין חוות הדעת הובאו גם חוות דעת משלימות (אך לא מענה לשאלות הבהרה).

הלוחות הבאים מדגימים את התפלגות התיקים (בערכאה ראשונה) במחוזי ואת התפלגות התיקים בבית משפט השלום. לא יוצגו כאן תיקי ערעורים, שמטבע הדברים ברגיל לא מוגשות בהם חוות דעת מומחים.

הוועדה שמעה שבגרמניה, מזה כעשר שנים, רוב הסכסוכים ברשלנות רפואית מתנהלים במסגרת של בוררות. הדיון ברשלנות רפואית בבתי המשפט שם מתקיים במסגרת דיון פלילי ולא במסגרת דיון אזרחי, וקביעת חבות במסגרת הפלילית מאפשרת אוטומטית גביית פיצויים בנזיקין. גוף הבוררות מורכב ממשפטן, שופט בדימוס או עו”ד בעל ניסיון רב, ויועץ בתחום הספציפי של נזק הגוף, ויש לו סמכות לדחות תביעה על הסף מנימוקים משפטיים, כאשר הדחייה נעשית בעיקר על ידי המשפטן. מוסד הבוררות מגובה על ידי חברות הביטוח, וכל ההוצאות הן במימון הסתדרויות הרופאים, הגובות מס מן הרופאים בהתאם לדרגתם המקצועית. המלין יכול להופיע עם ייצוג עו”ד, או בלעדיו. אם המלין מופיע עם עו”ד, ההוצאות הן עליו, בהתבסס על ההנחה שנוכחות המשפטן בגוף הבוררות ממילא מגנה על זכויות המלין. הדיון במרבית המקרים התיק מסתיים בתוך שנה.

⁵²⁷    סעיף 189לחוק הפטנטים, התשכ”ז-1967: (א) בהליכים לפי חוק זה רשאי בית המשפט למנות לו יועץ מדעי אשריסייע לו בגביית הראיות וייעץ לו, אך לא יטול חלק במתן פסק הדין; (ב) שכר היועץ המדעי ייקבע על ידי בית המשפט וישולם מאוצר המדינה.

10.4.1.  מספר חוות דעת בתיק

10.4.1.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

לוח 10.1: התפלגות התיקים שהוקלדו למערכת מבתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) מה שנים 1993- 2003לפי מספר חוות הדעת שהוגשו לתיק

ניתן לראות מן הנתונים שבלוח 10.1, כי מספר חוות הדעת השכיח ביותר בתיקי בתי המשפט המחוזיים הוא שתיים (283תיקים, כ- 21.5%), ואחריו ארבע (229תיקים, כ- 17.5%). כמו כן ניתן לראות, כי למרות שהדבר נדיר, יש מספר מועט של תיקים שהוגשו בהם יותר מ- 13חוות דעת (בסך הכול נמצאו 12תיקים).

עוד נתון, שייבחן בהמשך, הוא כי בלמעלה מ- 100תיקים (כ- 9%) לא הוגשו חוות דעת כלל, וב- 528

73תיקים (כ- 6%) הוגשה חוות דעת אחת⁵²⁸.

עיקר התיקים מתפלגים לטווח שבין 2חוות דעת ל- 6: הקבוצה הגדולה ביותר היא קבוצת התיקים שבהם הוגשו שתי חוות דעת (כאמור, כ- 21.5%); הקבוצה השניה בגודלה היא קבוצת התיקים שבהם הוגשו 4חוות דעת (17.5%, כאמור); הקבוצה השלישית בגודלה היא קבוצת התיקים שבהם הוגשו 3חוות דעת (189תיקים, כ- 14%); אחר כך קבוצת התיקים שבהם הוגשו 5חוות דעת (155תיקים, כ- 12%) וקבוצת התיקים שבהם הוגשו 6חוות דעת (113תיקים, כ- 9%). בקבוצה שבין 7ל- 9חוות דעת יש כמה עשרות תיקים⁵²⁹. בקבוצות שמעל 10חוות דעת יש תיקים בודדים בלבד.

⁵²⁸       בתיקים שהוגשה בהם חוות דעת אחת ייתכן גם שמדובר בחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, מבלישהוגשו חוות דעת על ידי הצדדים כלל, אולם זהו מצב נדיר.

529

⁵²⁹        52תיקים שבהם הוגשו 7חוות דעת; 43תיקים שהוגשו בהם 8חוות דעת; ו- 23תיקים שהוגשו בהם 9חוות דעת.

10.4.1.1.1.  תיקים בבתי המשפט המחוזיים, שלא הוגשו בהם חוות דעת

צוות המחקר בחן באיזה אופן הסתיימו התיקים בבתי המשפט המחוזיים, שלא הוגשו בהם חוות דעת כלל.

לוח 10.2: התפלגות התיקים בבתי המשפט המחוזיים (ערכאה ראשונה) שהוקלדו ושלא הוגשו בהם חוות דעת – לפי אופן סיום התיק (1993- 2002)

פשרה                      בהסכמה משפט                             לאחר                      בהסכמה הפשרה הסכמה                               בחלקה

אחר                        הסכמה                                                     בשאלת

בשאלת                                                     האחריות

הנזק

אופן סיום התיק

מן הנתונים המפורטים בלוח 10.2דלעיל ניתן לראות, כי הסיבה השכיחה ביותר היא שהתיקים הועברו לבית משפט אחר (42תיקים). הסיבה השניה בשכיחותה היא אישור הסכם פשרה (25תיקים) והשלישית היא דחיית התביעה (16תיקים). רק במיעוטם של המקרים התקבלה התביעה (4תיקים).

נתונים אלה, יחד עם היעדר חוות הדעת, עשויים ללמד על כך שהתביעה הוגשה מלכתחילה לבית המשפט הלא-נכון – אם מבחינת הסמכות המקומית, או, מה שסביר להניח שיותר שכיח, מבחינת הסמכות העניינית (כלומר, שמדובר בתיק שהיה צריך להיות מוגש מלכתחילה לבית משפט השלום).

10.4.1.2.  בתי משפט השלום

לוח 10.3: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוקלדו לפי מספר חוות הדעת בתיק (1993 – 2002)

מן הנתונים על תיקי בית משפט השלום שבלוח 10.3(בסך הכול הוקלדו, כאמור 1,452תיקים)⁵³⁰ ניתן ללמוד, כי מספר התיקים שבהם הוגשו חוות דעת רבות נמוך באופן משמעותי ממספרם בבתי המשפט המחוזי – לא נמצאו כלל תיקים שהוגשו בהם יותר מ- 10חוות דעת. הקבוצה הגדולה ביותר של תיקים היא זו של תיקים שהוגשו בהם שתי חוות דעת (486תיקים – כ- 33%).

עוד נתון שיש לשים לב אליו, שהקבוצה השניה בגודלה היא של תיקים שלא הוגשו בהם חוות דעת כלל – 330תיקים, כ- 23%מן התיקים, כלומר, כמעט רבע. זאת, חרף הוראות תקנות סדר הדין, הקובעות, שתובע המבקש להוכיח נזק גוף חייב לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה. הקבוצה הגדולה ביותר היא, בדומה לבתי המשפט המחוזיים, קבוצת התיקים שבהם הוגשו 2חוות דעת (485תיקים, כ- 33%).

קבוצות בולטות נוספות הן קבוצת התיקים שהוגשה בהם חוות דעת אחת (190תיקים, כ- 13%); קבוצת התיקים שהוגשו בהם 3חוות דעת (220תיקים, כ- 15%) וקבוצת התיקים שהוגשו בהם 4חוות דעת (127תיקים, כ- 9%).

10.4.1.2.1.  תיקים בבתי המשפט השלום, שלא הוגשו בהם חוות דעת

הלוח הבא (לוח 10.5) מלמד באיזה אופן הסתיימו התיקים בבתי משפט השלום שלא הוגשו בהם חוות דעת כלל.

⁵³⁰    הנתונים הם לגבי 1,451תיקים. ביחס לתיק אחד, לא ידוע כמה חוות דעת הוגשו בו.

לוח 10.5: התפלגות תיקי בתי משפט השלום שהוקלדו שלא הוגשו בהם חוות דעת – לפי אופן סיום התיק (1993 – 2002)

מן הנתונים שבלוח 10.5ניתן לראות, כי בניגוד לתיקים בבתי המשפט המחוזיים שבהם לא הוגשו חוות דעת, ברוב התיקים בבתי משפט השלום, שלא הוגשו בהם חוות דעת (כאמור, 331תיקים), התקיים דיון וניתנה החלטה – אם החלטה המאשרת הסכם פשרה (157תיקים, 47.5%), הקבוצה הגדולה ביותר), ואם בצורות שונות של דיון בתביעה לגופה (דחייה – 23תיקים; מתן פסק דין על דרך הפשרה – 20תיקים; קבלת התביעה בדרכים שונות – 21תיקים).

המשמעות היא, שעל אף שלא הוגשו חוות דעת רפואיות, בניגוד להוראות סדר הדין, הסכימו הצדדים ובית המשפט לנהל את התביעה, בחלק מן המקרים עד לסופה (כלומר עד למתן פסק דין לגופו של עניין), ובחלק מן המקרים עד שהסתיים משא ומתן לפשרה.

10.4.2.  קשר בין מספר חוות הדעת לאופן סיום התיק

השאלה השניה שהוועדה ביקשה לנסות ולבדוק, היא האם יש קשר בין מספר חוות הדעת שהוגשו בתיק מסוים לבין האופן שבו הוא הסתיים.

10.4.2.1.  בתי המשפט המחוזיים – תיקי ערכאה ראשונה

הלוח הבא מדגים את התפלגות אופן סיום התיקים בבתי המשפט המחוזיים ביחס למספר חוות הדעת שהוגשו בתיק. ציר ה- xבטבלה מתאר את מספר חוות הדעת שהוגשו בכל תיק וציר ה- yאת אופן סיום התיק.

לוח 10.5: התפלגות אופן סיום התיק בבתי המשפט המחוזיים לפי מספר חוות הדעת שהוגשו

ניתן לראות, כי בסך הכול יותר תביעות התקבלו לגופן (לפחות באופן חלקי) מאשר נדחו לגופן, ואולם מן הנתונים לא עולה קשר בין מספר חוות הדעת לתוצאת התביעה, כלומר: לא נמצא, שככל שהוגשו יותר חוות דעת, כך עלה שיעור התיקים שבהם התקבלו התביעות, לפחות באופן חלקי, בתביעתו⁵³¹. גם בשיעור הדחיות ביחס למספר חוות הדעת לא נמצא מתאם⁵³².

ניתן אפוא להסיק, שמספר חוות הדעת שהוגשו בתיק מסוים אינו יכול לשמש אינדיקציה באיזה אופן יסתיים התיק.

⁵³¹       בתיקים שהוגשה בהם חוות דעת אחת התקבלו לפחות באופן חלקי כ- 8% מהתביעות; 2חוות דעת – כ- 14%;תיקים שהוגשו בהם 3חוות דעת – כ- 10%; 4חוות דעת – כ- 8%; 5חוות דעת – כ- 9%; 6חוות דעת – כ- 11%.

532

⁵³²       בתיקים שהוגשה בהם חוות דעת אחת נדחו כ- 7% מהתביעות; 2חוות דעת – כ- 16%מהתביעות; 3חוות דעת -כ- 10%מהתביעות; 4חוות דעת – כ- 4% מהתביעות; 5חוות דעת – כ- 6% מהתביעות; 6חוות דעת – כ- 8% מהתביעות.

10.4.2.2.  בתי משפט השלום

הלוח הבא מדגים את התפלגות אופן סיום התיקים בבתי משפט השלום ביחס למספר חוות הדעת שהוגשו בתיק. ציר ה- xבטבלה מתאר את מספר חוות הדעת שהוגשו בכל תיק וציר ה- yאת אופן סיום התיק⁵³³.

לוח 10.6: התפלגות אופן סיום התיקים בבתי משפט השלום לפי מספר חוות הדעת שהוגשובתיק

מהנתונים שבלוח 10.6דלעיל עולה, כי גם בבתי משפט השלום, כמו בבתי המשפט המחוזיים, לא נמצא מתאם בין שיעור התיקים שהתביעות בהם התקבלו (ולו באופן חלקי) לבין מספר חוות הדעת שהוגשו בתיק⁵³⁴. כמו כן, לא נמצא מתאם בין שיעור התיקים שהתביעות בהם נדחו לבין מספר חוות הדעת⁵³⁵. כלומר, גם ביחס לבתי משפט השלום, כמו בבתי המשפט המחוזי, לא ניתן לראות במספר חוות הדעת שהוגשו בתיק מסוים משום אינדיקציה לגבי האופן שבו התיק יסתיים.

⁵³³       בטבלה נמצאים נתונים ביחס ל- 1,449תיקים מתוך 1451תיקים שהוקלדו. ביחס לשני תיקים לא ידוע כמה חוותדעת הוגשו בתיק.

⁵³⁴       בתיקים שלא הוגשו בהם חוות דעת, התקבלו לפחות באופן חלקי כ- 2% מהתביעות; חוות דעת אחת – כ- 4%מהתביעות; 2חוות דעת כ- 9% מהתביעות; 3חוות דעת – כ- 7% מהתביעות; 4חוות דעת – כ- 5% מהתביעות.

⁵³⁵       בתיקים שלא הוגשו בהם חוות דעת, נדחו כ- 7% מהתביעות; חוות דעת אחת – כ- 4%; 2חוות דעת – כ- 5%; 3חוות דעת – כ- 2% מהתביעות; 4חוות דעת – כ- 6% מהתביעות.

10.5.  סיכום והמלצה

נושא המומחים הרפואיים הועלה בידי רוב אלה שהופיעו בפני הוועדה. רובם סברו שההליך הכרוך בחוות הדעת, כפי שהוא כיום, הוא מורכב ויקר. כפי שתואר לעיל, הוצעו פתרונות שונים לבעיה זו. לא נראה, שוועדה זו היא הפורום המתאים לדון בפתרונות לבעיות שהועלו, אשר יש להן נגיעה לנושא המומחים הרפואיים באופן כללי. מאחר שפורומים שונים העוסקים בנושאים דומים סברו שהם אינם מוכשרים לדון בסוגיית חוות דעת מומחים, הוועדה ממליצה שמשרד המשפטים יבחן הקמת צוות, שיבחן את סוגיית המומחים הרפואיים באופן כללי.

פרק 11: ניהול סיכונים, חיסיון ורשלנות רפואית

המנדט שקיבלה הוועדה מן הממשלה היה לנסות ולאתר את הדרכים בהן ניתן להקטין את ההוצאה הציבורית בגין תביעות רשלנות רפואית. במסגרת זו, סברה הוועדה שיש לבחון לא רק את הדרכים בהם ניתן להקטין את ההוצאות לאחר הגשת התביעה בגין רשלנות רפואית, אלא גם את הדרכים בהן ניתן לצמצם הגשת תביעות אלה. לעניין זה חשוב ניהול יעיל של התביעה החל מהפנייה הראשונה אל המוסד הרפואי ועד למתן פסק הדין, אך גם, ואולי מובן מאליו, צמצום מספר הטעויות הרפואיות, שהרשלניות שבהן מביאות להטלת אחריות על המוסד הרפואי.

נושאים אלה הועלו על ידי חברי הוועדה והמוזמנים השונים שהופיעו בפניה. יש לציין שהמונח “ניהול סיכונים” הוא מונח כללי, אשר המשתמשים בו מלאו אותו תוכן מדויק. באופן כללי ניתן לומר, שמי שהתייחס לנושא כלל בו, ברמה זו או אחרת, שני פנים עיקריים: ניהול סיכונים מקצועיים – אבטחת איכות ובטיחות אנוש ברפואה, כלומר, האופן שבו ניתן למנוע טעויות, דרך הטיפול והדיווח על טעות שנתגלתה והסקת המסקנות (ללא קשר לאפשרות שתוגש בגינה תביעה משפטית) ודרך תהליך של בקרת איכות שוטפת וסדירה; וניהול סיכונים משפטיים – דיווח על טעות שנתגלתה והטיפול בה מן הבחינה המשפטית, ובכלל זה גם טיפול בתביעה המשפטית, אם הוגשה. כל אחד מן הגורמים שהופיעו בפני הוועדה שם את הדגש על נושא אחר, בהתאם לדרך הפעילות שלהם, אולם היה ברור שהם מייחסים לנושא על שני היבטיו חשיבות ראשונה במעלה, כאשר כל אחד מנסה לשפר את הפעילות שלו בתחום זה וכן את אפשרות הלמידה ברמה הלאומית.

למרות שרוב חברי הוועדה אינם בעלי כשירות בתחום ניהול הסיכונים, התרשמה הוועדה שבהקשר של הקטנת ההוצאה בשל רשלנות רפואית, נושא זה הוא מרכזי ביותר. ניהול סיכונים מוצלח יכול לתרום למתן שירותי רפואה טובים יותר ובנוסף להקטין את מספר התביעות-בכוח. המדובר בחיסכון שאינו ניתן בהכרח למדידה, אולם אין ספק שהוא קיים. הוועדה יכולה רק להצביע על הבעיה, תוך שהיא מביאה בתמצית את ששמעה מפי גורמים שונים. בטרם הצגת הדברים בשם אומרם, ניתן לומר, כי בנוסף לאחידות הדעים באשר לחשיבות הרבה הנודעת לנושא, מסתמן הצורך בשימת דגש על ניהול סיכונים בכל הדרגים: החל מרמת המחלקה בבית החולים, במרפאה, בתי החולים והמוסדות הרפואיים באופן מרוכז, במשרד הבריאות ובכל קופת חולים, ועד לגורם ברמה הלאומית, אשר ירכז את הנושא בצורה יעילה.

שאלת החיסיון של דו”חות ומסמכים רפואיים, בין אלה הנוצרים במסגרת בדיקה של אירוע מסוים של תאונה רפואית ובין אלה שנוצרים עקב תהליך שוטף של בקרת איכות, קשורה קשר הדוק בניהול הסיכונים, כפי שיתואר בהמשך. לפיכך יידונו שני נושאים אלה בסמיכות. בהתאם, בפרק זה שני חלקים: החלק האחד עוסק בתיאור ניהול הסיכונים על ידי מספר גופים (מדנס, ענבל, הדסה) באופן כללי. החלק השני עוסק באופן מיוחד בשאלת החיסיון של דו”חות שמועברים במסגרת ניהול סיכונים, בין אם אגב אירוע מיוחד, ובין באופן שוטף.

11.1.  ניהול סיכונים

פעולות של ניהול סיכונים ברפואה יכולות להיעשות באחת משתי דרכים: בעקבות טעות (או “כמעט-טעות”) רפואית באירוע מסוים או כחלק מתהליך שוטף וסדיר של בקרת איכות, שלא אגב אירוע מסוים. שתי הדרכים מעוררות אותן שאלות: כיצד להפיק לקחים, למנוע התרחשות הטעות (או ה- “כמעט- טעות”) בשנית ולשפר את רמת הרפואה בצורה יעילה; וכיצד ניתן לצמצם את הסיכונים המשפטיים, על העלויות הכרוכות בכך.

מקרה של טעות רפואית במהלך טיפול בחולה מסוים מעורר את הצורך המקצועי-רפואי לברר כיצד נגרמה הטעות וכיצד למנוע את הישנותה, אך גם את הצורך להתמודד עם ההשלכות המשפטיות של הטעות – דיווח לחולה אודות מה שאירע, בחינת האפשרות שקיימת עילה לדין משמעתי (או אף פלילי) ובחינת החבות בנזיקין, תוך התמודדות עם האפשרות שתוגש תביעה לבית המשפט. בדומה, במסגרת תהליך סדיר ושוטף של בקרת איכות עשויות להתגלות בעיות ותקלות במתן הטיפול הרפואי – הן בעיות מבניות, והן בעיות הנובעות מאי קיום נהלים, טעויות אנוש וכדומה – שיש לטפל בהן ברמה המקצועית. למידע זה יש גם משמעות משפטית, משום שהוא יכול, מחד, לספק מידע סטטיסטי שעשוי לסייע בגיבושו של סטנדרט הזהירות הסביר במקצוע הרפואה, ומאידך, להעיד על עמידתו של מוסד רפואי מסוים, או תחום רפואי מסוים בסטנדרטים המקצועיים המקובלים.

דומה שאין חולק על כך, שלשם הפקת לקחים ושיפור הרפואה, יש צורך בקיומו של תהליך עבודה שמטרתו אינה חיפוש אשמים, אלא ירידה לשורש הבעיה, והסקת מסקנות מקצועית. לשם כך יש צורך שהגורמים המעורבים בתהליך זה יוכלו לדבר באופן חופשי ולמסור מידע מלא, מבלי לחשוש שיהיו לכך השלכות משפטיות. מנגד, דומה שאין חולק גם על כך, שחולה אשר בטיפול בו נפלה טעות, אשר סיבכה את מצבו או גרמה לו נזק לצמיתות, זכאי לדעת מה אירע לו, ולהגיש תביעת נזיקין. לכך יש להוסיף גם את זכותו של הציבור לקבל מידע כללי על רמת שירותי הרפואה בארץ, ועל הצעדים שנעשים על מנת לשפר אותה.

מן האמור לעיל עולה אפוא שקיים מתח בין אינטרסים ציבוריים חשובים ביותר – שיפור הרפואה וזכות הפרט לדעת. מתח זה בא לידי ביטוי חריף בשאלת החיסיון, כפי שיתואר בהמשך בהרחבה.

נושא ניהול הסיכונים מעלה אפוא שתי שאלות עיקריות: כיצד להנהיג מערכת יעילה ואמינה של בקרת איכות מקצועית, וכיצד להתמודד עם האמת בין שיפור הרפואה לזכות הפרט לדעת. בשני נושאים אלה עסקה הוועדה.

11.1.1.  מערכות ניהול סיכונים במוסדות הרפואיים בישראל

11.1.1.1.  ניהול סיכונים בקופות החולים ובמוסדות רפואיים נוספים – קבוצת מדנס

הוועדה קיבלה הסבר אודות אופן פעולת מערכת ניהול הסיכונים בחברת מדנס. קבוצת מדנס מפעילה מערך ביטוח אחריות מקצועית-רפואית אשר כולל: ייזום הביטוח וקשר עם המבטחים ומבטחי המשנה, ניהול ושיווק, חיתום, ניהול תביעות וניהול סיכונים. לדברי נציגי מדנס, ביטוח אחריות מקצועית-רפואית יציב לאורך זמן מחייב פיתוח תהליכים שיבטיחו הערכת סיכון וקביעת תעריפים הולמים, מנגנון לניטור התפתחויות, מערכת ניהול תביעות וניהול סיכונים ויישום תוכניות למניעה ולהקטנת הסיכונים. מערך האחריות המקצועית של מדנס משלב ניהול תביעות וניהול סיכונים ומסתמך על בסיס מידע אחד, המאפשר תהליך חיתום מבוסס מידע, ניהול תביעות משופר וזיהוי סיכונים מושכל.

החל משנת 1991, מבוטח הרוב המכריע של המוסדות הרפואיים והעוסקים ברפואה (הלא ממשלתיים) באמצעות מדנס. במסגרת ביטוח זה מופעלת תוכנית ניהול הסיכונים של החברה לניהול סיכונים ברפואה בע”מ (להלן – MRM) ותוכנית ניהול התביעות של מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל (אם. סי. איי) בע”מ (להלן – MCI). חברת MCIהיא מיופת כוח המבטחים לניהול תביעות האחריות המקצועית-רפואית. MRMהיא מיופת כוח המבטחים לניהול הסיכונים המבוטחים (החברה לניהול סיכונים ברפואה).

הבסיס לכל מערך ניהול הסיכונים הוא הדיווח מן המוסדות הרפואיים. מטרות הדיווח הן: לאפשר פיתוח מערך מידע לניהול סיכונים לשם איתור גורמי סיכון לפגיעות במטופלים; לאפשר איסוף מידע “חיתומי” בזמן אמת; ולאפשר היערכות לתביעה פוטנציאלית. מערך ניהול הסיכונים נבנה על בסיס מערכת דיווח אירועים. לשם כך הוכן טופס “דו”ח על אירוע”. הוא אינו מהווה תחליף לתיק החולה ואינו חלק ממנו. הטופס כולל דרישה לציון הנתונים הבסיסיים, דרישות משפטיות בדבר חסיון ומידע דמוגרפי על: החולה, נותן השירות, האירוע והתוצאה והנתונים הסביבתיים. הדו”ח סודי וחסוי. עובדה זו תרמה להטמעת חשיבות הדו”ח. הצוותים הרפואיים קיבלו ומקבלים הסברים על כך, כדי לעודד את תרבות הדיווח.

כל נתוני התיק מרוכזים ומנוהלים בקובץ אלקטרוני יחיד. דבר זה מעניק יכולת לאחזר מידע סטטיסטי על פי קודים, לרבות: האירוע, החולה, נותן השירות, תוצאה, מיקום, סיבתיות וחומרת המקרה. הקודים מאורגנים ברשימות נפרדות. קטיגורית האירועים טעוני הדיווח כוללת בין היתר: טעויות במתן תרופות, טעויות בזיהוי, טעויות בדגימה, טעויות בטיפול⁵³⁶, פטירה וסיבוכים בטיפול. המערכת מציגה את מכלול הגורמים של האירוע: האירוע עצמו בשילוב עם התוצאה⁵³⁷ האיבר שנפגע וחומרת המקרה. חומרת המקרה כוללת רמות שונות⁵³⁸ כמו כן, מצוינת בדו”ח סיבת התקלה: אי שמירה על נוהל, מחסור בציוד, תיעוד לקוי או חסר, מחסור בכוח אדם וכו’.

536

למשל: טיפול שגוי, אי מתן טיפול או איחור בטיפול.

537

כגון: פטירה, כוויה, דימום או זיהום.

538

חומרה קלה, קלה עד בינונית, בינונית, בינונית עד חמורה, חמורה, חמורה עד קריטית, קריטית. למערכת יש ממשק של מחסן נתונים המאפשר איתור וניתוח מידע בשירות מערך הרשלנות הרפואית, לרבות: ניתוחים סטטיסטיים מתוחכמים לצורכי ניהול סיכונים, התראות אוטומטיות במקרים של אירועי זקיף או התפתחויות לא צפויות, מערכת אינטראנט מאובטחת היטב והצגה גראפית של הנתונים. כיום, מנהלי הסיכונים במוסדות המבוטחים יכולים לעבוד ישירות על בסיס הנתונים משום קיומו של ממשק האינטרנט ⁵³⁹Web. למערכת ניהול סיכונים נדרש כוח אדם, הכולל בין היתר: רשמות רפואיות אשר מכניסות את הנתונים, אחיות מנהלות סיכונים, רופאים מומחים כיועצים, עורכי דין, סטטיסטיקאים, יועצי תקשורת ואנשי חינוך רפואי.

חלק נוסף במערכת ניהול הסיכונים הן יחידות ניהול סיכונים מקומיות, המורכבות מצוותים הכוללים רופאים ואחיות. להקמת היחידות נלווה מסע שכנוע של המוסדות הרפואיים לקחת חלק במערך ניהול הסיכונים, והגדרה וביסוס של נהלי דיווח מקומיים. עד שנת 95’חלה עלייה במספר הדיווחים למערך ניהול הסיכונים ומשנת 95’חלה ירידה⁵⁴⁰. ברוב הדיווחים לא מדובר בסיכון מבחינה ביטוחית, עם זאת יש בהם תרומה רבה למערכת ניהול הסיכונים. סיווג הדיווחים לדיווחי ניהול סיכונים הנחשבים לדיווחים ראשונים, לעומת תלונות ותביעות, נעשה על פי מה שהיה מניע הדיווח. התביעות מהוות אחוז קטן מהרקע לדיווחים, התלונות מהוות אחוז יותר גדול ואילו הדיווח הראשוני הוא הגורם הראשוני והעיקרי, כלומר, הדיווח הראשוני תופס חלק ניכר ומצביע על הטמעת הרעיון של הצורך בדיווח.

השימוש במערך המידע כולל מספר צעדים: זיהוי וניתוח סיכונים – בדיקת הגורמים לסיכון; הוצאת דו”חות סטטיסטיים לבדיקת מגמות ושכיחויות של גורמי סיכון; ביצוע ניתוח שורשים – בדיקה פרטנית ושיטתית של סוג מסוים של אירועים. ניתוח השורשים מאפשר לאתר בעיות ספציפיות ולנסות למצוא להן פתרון; ביצוע ניתוח השוואתי.

לוועדה הוצגו כדוגמה נתונים מתחום המיילדות, לפיהם כ- 30%מהערכת הסיכון הוא בתחום המיילדות (כ- 8% מכלל הדיווחים וכ- 25%מכלל הסכומים המשולמים בגין התביעות); בתוך תחום המיילדות – 50%מהמקרים הרשלניים בתחום מתרחשים בחדר לידה⁵⁴¹. הפתרון שהוצע הוא הכנסה לשימוש מיידי של מערכות אלקטרוניות עם תצוגה מרכזית, אזעקות ואתרעות ויכולת שמירה אלקטרונית. עד להכנסת המערכות הוצע כפתרון ביניים לשפר את שיטות השמירה על סרטי מוניטור בעיקר במקרים בהם נולד תינוק פגוע, ורענון נהלים לשיפור זמן התגובה של הצוות הרפואי במקרים מסוכנים.

⁵³⁹ממשק ה- webלבסיס הנתונים מאפשר: א) שימוש מאובטח “פרטי” באינטרנט, המאפשר למנהלי הסיכוניםבבתי החולים גישה ישירה למערכת הן להזנת מידע והן למשיכה מבוקרת ומוגבלת של מידע; ב) זמינות גבוהה של המערכת ג) מסכים ידידותיים למשתמש ונוחים לעדכון לצורך טיפול במידע, כולל הזנת מידע, ניהול ותפעול שוטף.

540

הירידה נעוצה בשתי סיבות: ראשית, נעשתה הגדרה מחדש של האירועים המדווחים (העלאת תנאי הסף לדיווח); שנית, הלכת הדסה נ’ גלעד (לעיל, הערה 147) השפיעה גם על הירידה ברמת הדיווחים. משנת 2000חלה עלייה ברמת הדיווחים. הסיבה לכך נעוצה בעלייה במספר המבוטחים של חברת מדנס.

541

האירועים הרשלניים “המובילים” בחדר הלידה הם: איחור בביצוע ניתוחים קיסריים, טיפול שגוי ופגיעה ביילוד. רוב הפגיעות ביילודים המתרחשות בחדר הלידה הן שיתוק מוחין ופרע כתפיים (תסמונת ERB).

ניהול הסיכונים דורש השקעה ושימוש באמצעים רבים: שאלונים וסקרים לזיהוי והערכת סיכונים, ביקורים באתרים שונים, קבוצות חשיבה, דפי הסבר והנחיות למטופלים, פרוטוקולים ועצות לנותני שירות, תוכניות הדרכה, השתלמויות וסדנאות למנהלי מוסדות רפואיים. קבוצת מדנס פיתחה, בין היתר, שאלונים לבטיחות הטיפול בחדר הלידה והם מציעים זאת ככלי למבוטחים. בנוסף, הם מטפלים במצבי משבר תקשורתיים.

11.1.1.2.  ניהול סיכונים בבתי החולים הממשלתיים – חברת ענבל

נציגי חברת ענבל הציגו בפני הוועדה את פעולותיהם בתחום ניהול הסיכונים.

יחידת ניהול הסיכונים בענבל הוקמה כדי להביא להקטנת עלויות התביעות ברשלנות רפואית, באמצעות שיפור התמודדות בזירת בתי המשפט (הכנה לקראת תביעה עתידית), שיפור ניהול הסיכונים הפיננסי ושיפור היכולת לאתר מוקדי כשל, תוך הצעת פתרונות מעשיים למניעתם. כמו כן, עוסקת היחידה במתן כלים ליחידות ניהול הסיכונים בבתי החולים לביצוע פעולות בתחום שיפור האיכות.

מאחר שבבסיס פעילות ניהול הסיכונים עומד הדיווח מן המוסדות הרפואיים, שמה לה ענבל כמטרה את הרחבת היקפי הדיווח אודות אירועים חריגים במערכת הבריאות הממשלתית. לשם השגת מטרה זו יש צורך בהעלאת המודעות לחשיבות הדיווח, ולפיכך מקיימת חברת ענבל פגישות הן עם הנהלות בתי החולים והן עם הצוות הרפואי לדרגיו השונים. חברת ענבל מעבירה במסגרת זו גם הדרכות לצוותים רפואיים, במסגרתן מועלות סוגיות מדיקו-לגאליות ונסקר תחום ניהול הסיכונים, תוך מתן דגש לחשיבות העברת דיווחים מלאים, אמינים ומהותיים למערך זה.

במקביל לשיווק ולהטמעת החשיבות של פעילות ניהול הסיכונים, כמוזכר לעיל, פועלת ענבל לכינון יחידות ניהול סיכונים פעילות בבתי החולים הממשלתיים ובניית מערכת יחסי עבודה שוטפים ביניהן לבין יחידת ניהול הסיכונים היושבת בחברת ענבל. בעניין זה, נמסר כי קיימת שונות בין בתי החולים בכל הנוגע להיקף פעילות ניהול הסיכונים המתקיימת במוסד, היקף המשאבים המופנים לכך ומידת החשיבות שמקנה ההנהלה לניהול הסיכונים. חברת ענבל פועלת לבניית קו אחיד ואמות מידה אחידות לפעילות יחידות ניהול הסיכונים בבתי החולים, כמו גם לשיתוף הפעולה עמן. בין השאר, פועלת חברת ענבל להקצאת תקנים ליחידות ניהול הסיכונים במערכת הבריאות הממשלתית, לתמרוץ פעילות ניהול הסיכונים באמצעים שונים ולבניית טפסי דיווח סטנדרטיים, המכילים את המידע הנדרש, ובה בעת מקנים חיסיון משפטי מספק למוסר המידע.

נציגי ענבל מסרו כי הנתונים שמתקבלים מהדיווחים השוטפים אודות אירועים חריגים, כמו גם מניהול התביעות, מוזנים למערכת מידע ממוחשבת, מאובטחת היטב, אשר נתפרה במיוחד לצורך שימוש מערך ניהול הסיכונים. הנתונים כוללים פרטים כלליים אודות האירוע כמו גם מידע רפואי אודות האירוע, על כל היבטיו. הנתונים מקודדים וניתנים לשליפה חכמה, לרבות על ידי הצלבת מידע ויצירת חיתוכים לצרכים סטטיסטיים.

כיום מקודד המידע על ידי צוות ניהול הסיכונים בחברת ענבל. בעתיד, הכוונה היא להרחיב את מעגל המשתמשים, באמצעות בניית ממשק אינטרנט, אשר יאפשר למנהלי יחידות ניהול הסיכונים בבתי החולים להזין נתונים ישירות למערכת ולהשתמש בה לשם שליפת נתונים מבוקרת לצורכי בית החולים. בין השאר, המאגר מאפשר לחברת ענבל לפקח על הסכומים המשולמים במסגרת ניהול תביעות, להעריך את הסיכון הפיננסי בטווח הקצר והארוך להניח תשתית אשר תאפשר ייזום קשר עם מבטחי משנה, ולבנות פלטפורמה ממנה ניתן יהיה לגזור את גובה הפרמיות המשולמות על ידי בתי החולים בגין אחריות מקצועית.

בנוסף על האמור לעיל, ציינו נציגי ענבל כי החברה מסתייעת במומחים רפואיים ומשפטיים ובפורומים מקצועיים, אשר מטרתם, בנוסף על סיוע פרטני בתיק זה או אחר, להעלות הצעות ודרכי פעולה לקידום נושאים רוחביים, כפי שאלו עולים מנתוני המערכת ומניתוחיהם הסטטיסטיים. יחידת ניהול הסיכונים מקיימת גם פעילות שוטפת, הכוללת, בין היתר, מתן ייעוץ משפטי לבתי החולים בתחום האחריות המקצועית, סיוע בבניית נהלים, דפי הסבר וטפסי הסכמה למטופלים, כינון ישיר עם הגופים השונים העוסקים בתחום ניהול הסיכונים בארץ, בניית ימי עיון לתחומי רפואה ייחודיים (דוגמת פסיכיאטריה וגריאטריה) והשתתפות וסיוע לוועדות הדנות בתחום האחריות המקצועית ברפואה בכלל, ובתחום ניהול הסיכונים בפרט.

11.1.1.3.  ניהול סיכונים בבתי החולים של הסתדרות מדיצינית “הדסה”

הוועדה התרשמה באופן ישיר מהקשיים בהם פועל מערך הבטיחות ברפואה בבית החולים הדסה ומהאילוצים הכרוכים בעבודת הצוות הרפואי, ואשר יכולים לגרום לטעויות.

הוועדה שמעה, כי בית החולים הדסה פועל מזה זמן בשיתוף פעולה עם הפקולטה להנדסת תעשייה וניהול בטכניון. מומחי הנדסת אנוש מהטכניון מבקרים בחדרי ניתוח, ואם מתגלות טעויות במחלקה מסוימת, הם עושים תצפיות ובהסתמך עליהן נכתב הדו”ח המשמש בסיס לתיקון הליקויים. כך, למשל, טופל חדר התרופות בבית החולים בהדסה: בתצפיות התברר, שבעת שהרוקחים מכינים את התרופות קיימות הפרעות רבות אשר עלולות להסיח את דעת הרוקח ולגרום לטעויות. בהתאם לכך נבנה חדר התרופות כחדר שהכניסה אליו מוגבלת, וכך ירד מספר ההפרעות לרוקחים בצורה משמעותית והסיכון לטעויות קטן בהתאם.

יוזמה נוספת של בית החולים היא הוצאת “דף טיפול” חדש שמטרתו להקטין את הטעויות. כמכשיר בידי בית החולים המסייע בנקיטת אמצעי בטיחות, אשר מציין את מדד הבטיחות בהתבסס על תחקור הרופאים, האחיות וההנהלה תוך שיתוף החולים. בנוסף, מקובל בבית החולים הדסה לפרסם עלון בטיחות מדי שבועיים, אשר דן בתקלות שאירעו, בסיבות להן ובפתרונן. דוגמא נוספת היא שינוי הגישה ביחס לגיליון החולה. בעבר, הרופאים לא נתנו לחולה לקרוא אותו ובוודאי שלא לרשום בו דבר. הגישה היא שלחולה יש מידע רב על עצמו, ולכן במקומות רבים נותנים לחולה לעיין בגיליון ואף לרשום בו.

הוועדה שמעה דעה, כי וועדות החקירה של משרד הבריאות חוקרות את האירועים השונים המובאים בפניהן באופן שאינו מעמיק דיו, ושמות את הדגש לא על הגורם לתאונה אלא על האדם שהיה מעורב בגרימתה. יש צורך בהנהגת חינוך בדבר נקיטת אמצעי בטיחות עד כמה שניתן. תרבות כזו עשויה להפחית את מספר הטעויות באופן משמעותי.

11.2.   חיסיון וועדות רפואיות

לנושא העברת המידע והליכי הבדיקה מתקשר נושא חסיון המידע, המועבר במסגרת הליכי בדיקה – בין של אירוע מסוים ובין בהליכים שוטפים. הוועדה נדרשה לסוגיית חסיון הוועדות הרפואיות על פי חוק זכויות החולה בשל הטענה, כי חיוב הנתבעים על ידי בית המשפט לחשוף את הפרוטוקולים של וועדות הבדיקה פוגע בטעמים העומדים בבסיס החיסיון, ובנכונות הגורמים הרפואיים המעורבים באירוע לשתף פעולה באופן מרבי בעת חקירה של אירוע – דבר שאינו מאפשר ללמוד לקחים ולשפר את הטיפול הרפואי ⁵⁴². כמו כן, נשמעו הטענות כי החיסיון המובטח בחוק בפועל אינו חיסיון של ממש, דבר שגורם לרופאים להימנע מלדווח על טעויות, ופוגם בשיתוף הפעולה שלהם בחקירת תאונות רפואיות. עוד נטען, כי מוסדות רפואיים רבים חדלו לקיים וועדות “תחלואה ותמותה” או גופים אחרים, שמטרתם ללמוד מטעויות. התוצאה היא לא רק פגיעה ברמת הרפואה, דבר חמור כשלעצמו, אלא גם קושי להתגונן בפני תביעות רשלנות רפואית.

להלן יתואר המצב שקדם לחוק זכויות החולה, החסיונות השונים שהוענקו בחוק והדעות השונות שנשמעו בפני הוועדה בסוגיה זו.

11.2.1.  המצב שקדם להלכת הדסה נ’גלעד

עד לפסק הדין בעניין הדסה נ’ גלעד⁵⁴³, לא הייתה הלכה בשאלת חסיון דו”חות בדיקה פנימיים של מוסדות רפואיים ולא היה קיים חיסיון בחקיקה⁵⁴⁴.

מקור אפשרי אחד לחיסיון היה החיסיון הכללי אשר חל על מסמכים שהוכנו לקראת הליך משפטי⁵⁴⁵. כלל זה, כפי שנתגבש בפסיקה שקדמה להלכת הדסה נ’ גלעד, קבע כי מסמך חסוי מטעם זה אם הוא הוכן לקראת הליך משפטי (בין אם תלוי ועומד ובין אם עדיין אין הליך, אך קיימת הסתברות של ממש כי יוגש הליך בעתיד), ואם הוא הוכן לצורך ההליך, היינו, אחת ממטרותיו היא הכנה לקראת המשפט. חסיון זה צומצם בהלכת הדסה נ’ גלעד, שתידון להלן, ונקבע כי אין די בכך שאחת ממטרותיו המשניות של המסמך היא צפיית ההליך המשפטי, אלא נדרש כי זו תהיה המטרה העיקרית או הדומיננטית בהכנתו. מסמך שנערך בין כה וכה, מטעמים ענייניים שאינם קשורים להליך הצפוי, אינו צריך ליהנות מחסיון רק משום שהוא נערך עקב תרומתו האפשרית למשפט צפוי. בית המשפט העליון קבע, כי דו”ח הבדיקה הרפואית באותו עניין לא הוכן לצורך ההליך המשפטי בלבד וזו אף לא הייתה מטרתו העיקרית, אלא המטרה העיקרית

542

בנושא זה המליצה וועדת קלינג להטיל חיסיון מלא על וועדות בקרה ואיכות. דעת המיעוט סברה, שאין להסכים לעמדה שבוטאה בדעת הרוב וכי כל המסמכים והדו”חות המוכנים על ידי מוסד רפואי, צריכים להיות מובאים לידיעת המטופל, לרבות דו”חות ועדות, פרוטוקולים וכיוצא באלה.

⁵⁴³לעיל, הערה 147.

544

בהצעת חוק זכויות החולה, הצ”ח 2132התשנ”ב, בע’359, נכללה הצעה להטיל חסיון מוחלט על דיוניהן של וועדות בקרת איכות פנימיות של בתי חולים בפני כל אדם, לרבות מטופל הנוגע בדבר, וכן חסיון על דיונים של וועדות בדיקה שהוקמו לבחינת מקרה מסוים, למעט בפני מי שמינה את הוועדה ומי שהוא יורה; במקרה של פתיחת הליך משמעתי או מנהלי או חקירת משטרה, הוצע להתיר מסירת חומר לצורך ההליך או החקירה, וכן רשאי המנהל למסור את המידע לאחר מטעמים של טובת הציבור. סעיפים אלה לא נתקבלו בלבוש זה בחוק זכויות החולה, כפי שיתואר בהמשך.

⁵⁴⁵להרחבה בנושא זה ראו: רע”א 6546/94בנק איגוד לישראל נ’ אזולאי, פ”ד מט(4) 54.

הייתה הפקת לקחים מן המקרה המצער (התאבדותו של חולה), ולכן אין לראות בדו”ח כדו”ח שהוכן לצורך ההליך המשפטי ולקראתו⁵⁴⁶.

11.2.2.  הלכת הדסה נ’גלעד – דחיית החיסיון המיוחד למסמכים רפואיים

מקור שני אפשרי לחיסיון היה חיסיון מיוחד למסמכים רפואיים. בעניין הדסה נגד גלעד ניסתה המערערת לשכנע את בית המשפט העליון ליצור חסיון כזה, אך כשלה. באותו עניין נדון דו”ח בדיקה פנימי של צוות שמונה על ידי מנהל ביה”ח הדסה לבדוק את התאבדותו של חולה. במהלך ההליכים המקדמיים בתביעת הרשלנות הרפואית שהוגשה על ידי בני משפחת המנוח, גילתה הדסה את קיומו של דו”ח הבדיקה, אך טענה לחסיונו. בית המשפט המחוזי הורה על גילוי המסמך, והוגשה על כך בקשת רשות ערעור לעליון.

הדסה טענה, כי יש להכיר בחיסיון מיוחד לדו”חות בדיקה פנימיים של בתי חולים (מבלי להבחין בין הממצאים העובדתיים לבין המסקנות), משום שבלעדיו קיים חשש מפני הנזק הבלתי הפיך שייגרם לה ולכלל הרפואה בארץ, שיתבטא בחוסר יכולת לקיים ולבנות מערכות בקרה פנימיות יעילות בבתי החולים לשיפור וייעול הטיפול הרפואי לציבור החולים⁵⁴⁷. לשיטתה, הנזק עלול להתבטא בשלושה מישורים: פגיעה בשיתוף הפעולה של הרופאים עם הוועדה החוקרת; פגיעה בתפקוד הצוות הבודק, אשר עלול לחשוש לפגיעה בעמיתיו ובמוסד הרפואי; פגיעה בעצם קיומן של הבדיקות הרפואיות הפנימיות. כל זה יביא לפגיעה באינטרס הציבורי בשיפור הטיפול הרפואי הניתן לחולים⁵⁴⁸.

בית המשפט העליון, מפי הנשיא ברק, דחה את הטענות. נקודת המוצא בענייני חיסיון היא, כי אין להתיר חיסיון מעבר לנדרש וכי הנטל הוא על המבקש לטעון לחיסיון. במקרה של חיסיון, עומד מחד גיסא, אינטרס הפרט והכלל בחשיפת האמת, ומאידך גיסא, עומד אינטרס הפרט והכלל בהגנה על פרטיות, חופש ביטוי, יחסי אמון ושיקולים אחרים הקשורים בטובת הציבור⁵⁴⁹.

בית המשפט העליון פירט את האינטרסים המתנגשים בסוגיה. מצד אחד נמצא עקרון הגילוי שהוא בעל חשיבות רבה. מטרת המשפט היא בגילוי האמת, ושלילת החיסיון מונעת פגיעה במטרה זו. זאת ועוד: דו”חות הביקורת נערכים לרוב סמוך לאירוע ועל כן הם חסרי תחליף מבחינת העיתוי, הרלבנטיות, הנגישות למידע וייחודיות המידע הכלול בהם⁵⁵⁰. זכותו של החולה לדעת מהו הטיפול הרפואי אותו קיבל וקורותיו של אותו טיפול. כנגדה עומדת חובת הרופא ובית החולים למסור לחולה את המידע שבידם באשר לטיפול שקיבל, ותוצאותיו, אשר נגזרת מחובת הזהירות הכללית שהרופא ובית החולים חבים לחולה ומזכותו של אדם לדעת על עצמו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודו כאדם. כשם שיש לו לאדם הזכות

⁵⁴⁶   עניין הדסה נ’ גלעד, בע’525.

547

⁵⁴⁷   שם, בע’525 – 526.

548

שם, שם.

549

⁵⁴⁹שם, בע’527.

550

שם, שם.

לדעת מה ייעשה בגופו, כן עומדת לו הזכות לדעת מה נעשה בגופו⁵⁵¹. הכרה בחסיון בפני גילוי דו”ח בקורת פנימית של בית החולים פוגעת בזכויות אלו ואינה מתיישבת עמן.

מנגד, עומדים השיקולים התומכים במתן חיסיון לדו”חות וועדות הבדיקה הפנימיות. נטען, כי החיסיון חיוני לקיומן ולתפקודן של ועדות בדיקה רפואיות פנימיות בבתי חולים, וכי בלעדיו ימנעו הוועדות מלפעול באופן העשוי להטיב עם החולה שעניינו נבדק. בית חולים לא יקיים בדיקות פנימיות אם באמצעותן יוכלו מגישי תביעות לבסס את רשלנות בית החולים. חברי צוות הבדיקה עלולים למלא תפקידם באופן מסויג, מחשש כי ממצאי בדיקתם עלולים להיחשף ולשמש בתביעת רשלנות מקצועית כנגד עמיתיהם או כנגד בית החולים שהינו מעבידם, או לשמש כראיה בהליכים משמעתיים. כן עלולים חברי ועדות הבדיקה לחשוש כי ייחשפו לתביעות לשון הרע מצד עמיתים שנפגעו כתוצאה מהדו”חות שנערכו⁵⁵². בלא חסיון, יהיה זה בלתי מציאותי לצפות שהרופאים שפעולותיהם נבדקות ישתפו פעולה תוך גילוי לב מלא, יושר מקצועי וביקורת עצמית נוקבת. ייתכן אף שהרופאים יסרבו כליל להופיע בפני ועדות הבדיקה הפנימיות. עוד נטען, כי הכרה בחסיון זה אינה פוגעת באינטרסים של החולה מעבר למידה הדרושה, שכן בידי החולה קשת רחבה של אמצעים, אשר דרכם הוא עשוי לחשוף האמת, כגון: הרשומות הרפואיות הפתוחות לעיון החולה; יכולתו לקבל חוות דעת רפואית עצמאית; הנטייה ההולכת וגוברת להטיל את הנטל להוכיח היעדר התרשלות על הרופא ובית החולים⁵⁵³.

הנשיא ברק דחה את הטיעונים בזכות ההכרה בחיסיון. לדבריו, החשש מפני חוסר שיתוף פעולה מצד הרופאים ופגיעה בתפקוד וועדות הבדיקה הפנימיות הוא ספקולטיבי. הוא סבר, כי ועדות פנימיות בבתי חולים לבדיקה עצמית תתקיימנה אף בלי חסיון, שכן הדבר מתבקש ממהות מקצוע הרפואה ומהמחויבות האתית והמשפטית שאדם נוטל על עצמו בהיותו רופא. עוד קבע, כי חובתו האתית והמשפטית של הרופא, להעמיד את בריאות החולה בראש מעייניו ולקיים יחס של כבוד לחיי אדם, מטילה עליו חובה לשתף פעולה באופן מלא עם ועדות רפואיות פנימיות, המבקשות לדעת בדיעבד מהו הטיפול