פסק הדין בע”א 7808/21 (בית הדר, תל אביב) עסק בשאלה למי שייכות זכויות הבנייה בבניין משותף, ובפרט כאשר שטח הגג צמוד לדירת הפנטהאוז. בית המשפט העליון חידד את העיקרון כי כברירת מחדל – זכויות הבנייה בבניין משותף שייכות לכלל בעלי הדירות במשותף, אלא אם נקבע במפורש אחרת. במקרה הנדון הוצמד גג הבניין לכמה דירות עליונות, ואף הוסכם בעבר כי בעלי דירות אלה ויזם יוכלו לבנות קומות נוספות בהתאם לזכויות שהיו בתוקף אז – וזכויות אלו נוצלו לבניית קומות חדשות. לימים אושרו זכויות בנייה נוספות (כ-1,200 מ”ר), והתעוררה מחלוקת למי שייכות הזכויות החדשות הללו. בית המשפט פסק כי הצמדת הגג כשלעצמה אינה מקנה לדירת הגג את זכויות הבנייה על הגג – ניצול זכויות בנייה דורש הסכמה מפורשת של בעלי הדירות, ואי אפשר להסיק ויתור מכללא מזכויות שהועברו בעבר.

שלושת הכללים המרכזיים שנקבעו בהלכת בית המשפט העליון הם: (1) הצמדה של גג לדירה מסוימת (גם בתקנון או בהסכם בין הדיירים) אינה מהווה כשלעצמה הסכמה אוטומטית לבנות על הגג, ובוודאי לא העברה של זכויות הבנייה לאותו בעל דירה. כלומר, בעל דירת הגג מקבל בעלות בשטח הגג עצמו, אך בלי הוראה מפורשת – אין לו זכות בלעדית לנצל את זכויות הבנייה הטמונות בו. (2) גם אם חלק מזכויות הבנייה בגג הועברו בעבר לבעל דירה מסוים ונוצלו, אין בכך ויתור מכללא על זכויות בנייה עתידיות. זכויות בנייה חדשות שיתווספו מתוקף תוכניות חדשות שייכות לכל הדיירים במשותף, אלא אם שוב יסכימו כולם להעברתם לאותו דייר. (3) אם בעל דירת גג ניצל זכויות ובנה קומות חדשות – הגג החדש שנוצר שייך שוב לכלל הדיירים ולא נשאר צמוד לו בלבד. עקרונות אלו מבטאים את רעיון היסוד: זכויות במקרקעין עוברות רק בהסכמה מפורשת ובפעולה משפטית פורמלית, לא במשתמע.

השלכות מעשיות על דיירים, יזמים ושוק הנדל”ן
לדיירי בתים משותפים: הלכה זו מחזקת את מעמדם של כלל בעלי הדירות בנכס המשותף כבעלים משותפים של פוטנציאל הבניה. בעלי דירות רגילים (שאינם בפנטהאוז) יודעים כעת בבירור שגם להם חלק בזכויות להרחבת הבניין. מנגד, בעלי פנטהאוז שגג הבניין צמוד לדירתם אינם יכולים עוד להניח שיוכלו לבנות על הגג ללא שיתוף שאר הדיירים – הצמדה כשלעצמה אינה מספקת. כך למשל, עוד לפני פסק הדין מ־2023, נקבע שהצמדת הגג אינה מעניקה לבעליה את זכות הבנייה עליו, זולת אם הוסכם והובהר אחרת בתקנון. ההלכה מבהירה זאת ומונעת סכסוכים: בעבר לא אחת סברו דיירי פנטהאוז בטעות שכל זכויות התמ”א 38 שייכות להם, מה שגרר התנגדויות ובלימת פרויקטים. כעת ברור שזכויות אלה משותפות, אלא אם בתקנון הבניין נקבע במפורש שכל זכויות הבנייה (לרבות עתידיות) הוקנו לדירה מסוימת – מקרה נדיר מאוד.

ליוזמים וקבלנים: מבחינת יזמי התחדשות עירונית, הפסיקה מחד מחייבת זהירות חוזית, ומאידך פותחת אפשרויות. יזם המתכנן פרויקט תמ”א 38 או תוספת קומות חייב לוודא שיש בידיו הסכמה מפורשת מכל בעלי הזכויות הרלוונטיים. אי אפשר עוד להסתמך על “עצימת עין” או על הנחה שהצמדת הגג פירושה ויתור של יתר הדיירים. בפועל, על היזם לקבל חתימת כלל בעלי הדירות (או הרוב החוקי הנדרש) לעסקת התוספת. כך למשל, בפרויקט בתל אביב נדחתה בקשה לתמ”א 38 למרות שהגג והזכויות היו צמודים לבעלי הפנטהאוז, משום שלא קיבלו את הסכמת יתר הדיירים – זכויות התמ”א שייכות לכולם ודורשות שיתוף פעולה שלהם. מצד שני, ההלכה יוצרת ודאות: יזמים יודעים כעת שכל עוד לא נאמר אחרת בתקנון, עליהם להתמודד עם כלל בעלי הדירות כבעלי הזכויות. הדבר עשוי לעודד חלוקת תמורות הוגנת בין הדיירים, ובכך להקל על גיבוש הסכמות לפרויקט. למשל, אם נוספו לבניין זכויות ל-1,200 מ”ר נוספים, היזם יצטרך להציע תמורות לכל הדיירים (דירות חדשות, שדרוגים וכד’) במקום עסקה פרטנית רק עם בעל הפנטהאוז. גישה כוללת זו, אף שעשויה לייקר את עלות הפרויקט ליזם, מגנה עליו מהליכים משפטיים עתידיים של דיירים מודרים. למעשה, הלכת העליון מאפשרת ליזמים לרתום רוב דיירים לפרויקט ולכפות על מיעוט סרבן במסגרת החוק (כפי שמתיר חוק החיזוק – ברוב של 66% או 80% בהתאם לאופי הפרויקט) בלי חשש שהמיעוט יטען לבעלות ייחודית בזכויות.

לשוק הנדל”ן והתחדשות עירונית: הפסיקה צפויה להשפיע על האופן שבו מתוכננים פרויקטי תוספת בנייה. ראשית, היא מגדילה את השקיפות והוודאות המשפטית – בשוק כבר היו מודעים לכך שתמ”א 38 דורשת הסכמת כל הדיירים, אך כעת גם במקרים של תוספות “רגילות” או זכויות חדשות, יש הבהרה גורפת שהזכויות משותפות. הדבר עשוי למנוע סכסוכים שגררו קיפאון: במבנים שבהם דיירי הגג התנגדו ויזמים נסוגו, כעת ידעו כל הצדדים את נקודת המוצא המשפטית ובמקום מחלוקת על “בעלות” ית聚ש הדיון לחלוקת תמורות. שנית, ערך הנכסים עשוי להשתנות: דירת גג עם זכויות בנייה לא מובטחות תתומחר אולי מעט פחות, בעוד דירות רגילות בבניין כזה יעלו בערכן בשל חלקן הפוטנציאלי בפרויקט עתידי. בפועל, שווי זכויות הבנייה יחולק בין כל בעלי הדירות – למשל באמצעות תוספת מטרים בדירותיהם או דרך תמורה כספית מהיזם – במקום ריכוז הערך אצל דייר אחד. בכך הפסיקה גם מונעת עושר פתאומי ולא מוצדק לדייר יחיד על חשבון שכניו, ומעודדת צדק חלוקתי בעסקאות התחדשות. לבסוף, בטווח הארוך ההלכה יכולה לדרבן פרויקטים: ידוע שבישראל בניינים רבים לא מממשים את כל זכויות הבנייה שלהם. לאחר פסיקה זו, ייתכן שיותר ועדי בתים ובעלי דירות יבינו שיש “אוצר” משותף במקרקעין שלהם – זכויות בנייה בלתי מנוצלות – ויזמו בעצמם פנייה ליזמים למימושן לטובת חיזוק והשבחת הבניין. למעשה, בעלי נכסים יכולים לנצל את ההלכה כקלף מיקוח מול יזמים: להתאגד ולדרוש תמורה קולקטיבית אטרקטיבית עבור הסכמתם לשימוש בזכויות הבנייה שלהם (כגון שיפוץ נרחב, הרחבות דירות, מעלית, ממ”דים וכו’), שהרי ללא הסכמת הרוב – היזם לא יוכל לממש את הפרויקט. במקביל, היזם מצידו יודע עתה שעליו לרכוש את הזכויות מכלל הבעלים (במובן של סיפוק תמורה לכולם), אך מרגע שהושג הרוב הדרוש, אין בעל דירה סורר שיוכל לטעון לבעלות אישית בגג ולעצור את הבנייה.

השוואה בינלאומית: זכויות בנייה בגג והתחדשות עירונית במדינות מערביות
סוגיית הבעלות על הגג וזכויות הבנייה בו רלוונטית במדינות רבות, במיוחד לאור מגמות התחדשות עירונית והצורך בציפוף הבנייה בערים. ברוב המדינות המערביות, הכלל הבסיסי דומה: הגג עצמו והמרחב שמעליו נחשבים חלק מהרכוש המשותף של בעלי הדירות בבניין, אלא אם נערך סידור קנייני מפורש השולל זאת. יחד עם זאת, קיימים הבדלים בחקיקה ובפרקטיקה לגבי הדרכים לנצל או להעביר זכויות בנייה אלו. נבחן את הגישה בכמה שוקי נדל”ן: יוון, קפריסין, לונדון (בריטניה), ספרד, פורטוגל וארה”ב.

יוון: יוון, בדומה לישראל, פועלת לפי עיקרון שהגג וחלל האוויר מעליו הם רכוש משותף של בעלי ה”דירות לפי קומות” (Οριζόντια Ιδιοκτησία). חוק יווני מס’ 3741/1929 (שקדם לחוק בתים משותפים הישראלי) בשילוב עם סעיף 1002 ו-1117 בקודקס האזרחי, ייסד בעלות קומתית עם שיתוף בקרקע ובחלקים המשותפים – בכלל זה הגג. מכאן שהזכויות לבנות קומה נוספת בבניין שייכות לכלל השותפים בקרקע. ואמנם, הפסיקה ביוון קבעה שגם כאשר קיימת זכות בנייה עילית (“δικαίωμα υψούν”, המכונה בעגת העם “אוויר”) לטובת בעל דירה מסוים, הגג הקיים ממשיך להיחשב משותף עד מימוש הבנייה, ואף לאחר מכן הגג החדש שוב משותף לכולם. החוק היווני מאפשר ביצוע הפרדה קניינית של זכות הבנייה בגג: ניתן במסגרת הסכם יסוד הבניין או בהחלטת כל השותפים להעניק לאדם (לרוב הקבלן המקורי או בעל הדירה העליונה) את הזכות להוסיף קומה בעתיד. זכות זו יכולה אף להירשם כיחידה נפרדת (מעין “דירה עתידית”) עם חלק יחסי בקרקע. אם לא הוקנתה זכות כזו מראש, הוספת קומה תחייב את הסכמת כל הדיירים ושינוי התקנון – בדומה לדרישה בישראל לאחר פס”ד 7808/21. בפועל, רבים מהבניינים בערי יוון המודרניות נבנו עד למקסימום המותר מלכתחילה, הודות לשיטת אנטיפרוכי (αντιπαροχή) שנהגה בעשורים הקודמים, שבה בעלי קרקע התקשרו עם קבלן שקיבל זכויות לבנות בניין ובתמורה מסר לבעלים מספר דירות בבניין. שיטה זו מילאה תפקיד דומה לתמ”א 38 בכך שקידמה התחדשות – אבל בבנייה חדשה על קרקעות ריקות, ולא כתוספת על גגות קיימים. כיום, כשמתעורר צורך לחזק מבנים קיימים ביוון (נוכח רעידות אדמה תכופות), אין תוכנית לאומית דמוית תמ”א 38 עם הקניית זכויות בנייה, אלא האחריות היא על בעלי הבניין לממן חיזוק. משום כך, ניצול זכויות בנייה בגגות ביוון מתרחש בעיקר באופן פרטי: אם יש אפשרות חוקית להוסיף קומה (למשל, כשהבניין נמוך מהמגבלה התכנונית), בעלי הקומות העליונות עשויים לנסות להגיע להסכמה עם שכניהם ולבנות לעצמם דירה נוספת, או למכור את זכות הבנייה לקבלן חיצוני. אולם, בהיעדר מנגנון סטטוטורי מחייב כמו בישראל, זהו מהלך לא נפוץ הדורש תמימות דעים. בסיכום, יוון מכירה משפטית ב”זכות האוויר” כזכות קניין נפרדת שניתן ליצור, אך כל עוד לא נוצרה – הגג הוא נחלת כל הדיירים, ממש כפי שפסק הדין הישראלי קבע.

קפריסין: דיני הבתים המשותפים בקפריסין דומים לעקרונות האנגלו-סקסיים בשילוב השפעות יווניות. החוק הקפריסאי (Immovable Property Law, Cap. 224) קובע כי חלקים משותפים בבניין, ובכללם הגג, הם בבעלות משותפת של כלל בעלי היחידות, לפי חלקיהם היחסיים. רק אם הגג רשום בטאבו כיחידה נפרדת או מוצמד בלעדית לדירה – הוא לא נחשב רכוש משותף. למעשה, במקרה שעלה לערעור בקפריסין, נקבע שהגג שלא הוגדר כדירה שייך לכלל הדיירים, ולכן בעל דירה שבנה לעצמו גרם מדרגות וחדר על הגג המשותף – ביצע הסגת גבול בלתי חוקית ברכוש המשותף. כדי להצמיד גג או חלק ממנו לדירה ספציפית, הדבר חייב להיות מצוין במפורש בשטר הבעלות. מבחינת זכויות בנייה, קפריסין אינה נוהגת בהפרדת “זכות טיסה” כתובע ספרד או פורטוגל, אלא מתמקדת בניהול משותף: כל שינוי מהותי ברכוש המשותף דורש לרוב רוב מיוחס של בעלי הדירות (75% ומעלה) או אפילו הסכמה פה אחד, בהתאם לתקנון. בפועל, הוספת קומה לבניין משותף בקפריסין תצריך הסכמה רחבה של הדיירים ותיקון הרישום. אין בקפריסין תוכנית התחדשות כמו תמ”א 38; עם זאת, במקרים נקודתיים, ייתכן שבעלי דירות יסכימו למכור את זכויות הבנייה על גגם ליזם, במיוחד אם מדובר בבניין קטן. במקרים כאלה, סביר שהיזם ירכוש תחילה את מלוא זכויות הבעלות (כל הדירות או את הגג כיחידה נפרדת אם ניתנת להגדרה כזו) כדי לבנות. סיכום יוון וקפריסין: שתי המדינות מתייחסות לגג כמשותף כברירת מחדל, ודורשות קונצנזוס לשימוש ייחודי בו. בעוד שביוון קיימת דוקטרינה מפותחת של “זכות האוויר” שניתן לייחד לבעלים מסוים מראש, בקפריסין הדגש הוא על אכיפת עיקרון השיתוף ושמירה על זכויות הקהילה המשותפת. כך או כך, שתיהן דומות ברוחן להלכת ישראל: זכויות הבנייה בגג משותפות ודורשות הסכמה מפורשת כדי להיפרד מהשותפות.

לונדון (בריטניה): בבריטניה (ובפרט בלונדון) שיטת הבעלות בבנייני דירות שונה – רוב הדירות נמצאות בבעלות חכירה (leasehold) ארוכת טווח, כאשר בעל הקרקע/הבניין מחזיק בבעלות החופשית (freehold). במבנה כזה, הגג וחלל האוויר מעליו בבעלות בעל ה-Freehold, ולא ישירות בבעלות הדיירים השוכרים (leaseholders). במקרים רבים בלונדון, בעל ה-Freehold הוא יזם, חברה משכנת או אפילו איגוד הדיירים עצמם (אם רכשו יחד את הבעלות החופשית). משמעות הדבר היא שהגוף שמחזיק ב-Freehold יכול תאורטית לנצל או למכור את זכויות הבנייה על הגג. אכן, התפתחה בלונדון פרקטיקה של עסקאות “איירספייס” (Airspace) – מכירת זכויות הבנייה על גגות מבנים לצורך בניית דירות פנטהאוז חדשות. בעקבות משבר הדיור, ממשלת בריטניה אף תיקנה את תקנות התכנון ב-2020 להקל על בנייה מעל בניינים קיימים: נוספה Part 20 למסלול “פיתוח מותנה” (Permitted Development), המתיר הוספת עד שתי קומות למבנים קיימים במסלול מהיר וללא צורך בהליכי תכנון מלאים. צעד זה נועד לעודד הרחבה אנכית כפתרון למצוקת הדיור, במיוחד בערים צפופות. בעקבות הרפורמה חלה עלייה של עשרות אחוזים בעסקאות “זכויות אוויר” בלונדון.

עם זאת, מימוש בנייה על גג בלונדון אינו חף מאתגרים. התנגשות האינטרסים בין בעלי ה-Freehold לדיירי ה-Leasehold עלולה להיות חריפה. למשל, אם בעל הבית (המחזיק בבעלות החופשית) רוצה לבנות דירות נוספות על הגג ולמכור אותן, דיירי הבניין עשויים להתנגד מחשש לפגיעה באיכות חייהם – רעש, הפרעה, שינוי חזות הבניין, ועומס על הרכוש המשותף. הופיע אפילו הכינוי NOTOFs – “Not On Top Of Our Flats” – לתיאור דיירים המתנגדים לתוספת קומות מעל ביתם. אמנם במישור החוקי לדיירים (כבעלי חוזי חכירה) יש זכות מוגבלת למנוע זאת – לרוב החכירה אינה כוללת את הגג – אך בפועל ניתן לתבוע בשל הפרת תנאי החוזה (למשל, אם העבודות גורמות לירידת ערך הדירות או חורגות מסביר).

כדי להתגבר על התנגדויות, מקובל שבעלי ה-Freehold מגיעים להבנות עם הדיירים ומפצים אותם. מומחי נדל”ן בבריטניה ממליצים לבעלי קרקע לתאם עם החוכרים במקום לפעול באופן חד-צדדי. ואכן, יש מודלים שיתופיים: בלונדון קמו יזמויות המתמחות בפרויקטי גגות בשיתוף הדיירים. למשל, בפרויקט חדש ב-Camden, לונדון, קבוצת בעלי דירות חברה לאדריכל-יזם Echlin Studio בעסקה חדשנית: הוסכם שהיזם ישפץ עבורם את הגג הדולף וישדרג שטחים משותפים, ובתמורה יותר לו לבנות ולהוסיף קומת מגורים שלמה (8 דירות) על גג הבניין. הפרויקט הושלם בהצלחה וכל שמונה הדירות החדשות נמכרו. מקרה זה ממחיש Win-Win: הדיירים שיפרו את בניינם בלי עלות ואף אולי קיבלו הטבות, והיזם ניצל את “זכויות האוויר” לבניית דירות יקרות ערך במרכז לונדון. דגם דומה מאוד מתקיים בישראל בעסקאות תמ”א 38/1, שבהן הדיירים מקבלים חיזוק ושדרוג הבניין תמורת זכויות לבניית דירות חדשות על הגג עבור היזם.

בלונדון אמנם המניע העיקרי הוא תוספת דיור (ופחות חיזוק בפני רעידות אדמה), אך גם שם מדגישים את יתרון השימור והקיימות: ניצול גגות עדיף על הריסה ובנייה מחדש, לשם צמצום בזבוז משאבים ופליטות פחמן. לסיכום, באנגליה אין קונספט של “זכויות בנייה מוקנות מכוח חוק לעידוד חיזוק”, אך יש שילוב של שינויי חקיקה ותמריצים כלכליים שמעודדים ניצול הגג. ההבדל המבני (חכירה מול בעלות) יוצר מצב שבדרך כלל היזם או בעל הקרקע מוביל את המהלך, ולא ועד דיירים כפי שקורה בישראל – אך המשותף הוא שבלי שיתוף פעולה והסכמת הדיירים, קשה לממש פרויקט. ההלכה הישראלית שמתנה ניצול זכויות בהסכמה מפורשת משקפת למעשה נורמה דומה לזו שמתפתחת כעת בלונדון: הדרך המעשית לנצל זכויות בגג היא באמצעות הסכמה חוזית של כל הצדדים ועסקת חליפין הוגנת.

ספרד: בספרד סוגיית זכויות הבנייה בבניין משותף מוסדרת בחוק הֲרָחֵב יחסית. חוק ה”Propiedad Horizontal” (חוק הבעלות המשותפת במקרקעין משנת 1960) ועקרונות הקוד المدني הספרדי קובעים כי חלקי הבניין שדרושים לקיומו ותפקודו – לרבות הגג – הם רכוש משותף בלתי ניתן להפרדה של כלל הדיירים. סעיף 396 לקודקס האזרחי הספרדי מונה את הגג במפורש כאחד הרכיבים המשותפים הטיפוסיים של בניין דירות. בהתאם, כל שימוש בגג או שינוי בו דורש את הסכמת כלל הבעלים, ובדרך כלל אף החלטה פה-אחת של אסיפת הדיירים. עם זאת, למשפט הספרדי יש כלי ייחודי: “Derecho de Vuelo” – זכות טיסה/עלייה. זהו מונח משפטי לזכות קניינית נפרדת המאפשרת בניית קומות נוספות על הבניין. זוהי למעשה זכות במקרקעין “על דבר אחר” (derecho real sobre cosa ajena), המקנה לבעל הזכות את היכולת להגביה את הבניין בקומה אחת או יותר ולרכוש בעלות על מה שייבנה. הזכות הזו אינה מובנית אוטומטית לבעל הבניין; להיפך – היא נפרדת מבעלות הקרקע. החוק הספרדי מבהיר שאם בעל הקרקע עצמו בונה עוד קומה, אין כאן “זכות טיסה” אלא פשוט מימוש זכויותיו כבעלים. זכות הטיסה נוצרת רק אם היא הופרדה מהבעלות המקורית – למשל אם קבלן שבנה את הבניין שמר לעצמו בחוזה את הזכות להוסיף קומה בעתיד, או אם כלל הדיירים החליטו יחד להעניק זכות זו לצד שלישי.

כדי ליצור Derecho de Vuelo, הדבר יירשם בנסח הבניין בטאבו – בדרך כלל במסגרת תקנון הבניין (Título constitutivo). ניתן להקנות זכות טיסה כהצמדה לטובת דירה קיימת, או כישות משפטית עצמאית (מעין “יחידה” שטרם נבנתה). משנוצרה הזכות, בעליה רשאי לממשה ולבנות את הקומות החדשות (כפוף להיתרי בנייה כמובן) בלי להזדקק להסכמה נוספת משאר הדיירים, שכן הם הסכימו לכך מראש בעת יצירת הזכות. בפועל, כאשר ממומשת זכות הטיסה והבניין מוגבה – הדירות החדשות מצורפות למסגרת הבית המשותף, והיזם או בעל הזכות הופך לבעלים של הדירות החדשות ולשותף בכל הרכוש המשותף (קרקע, לובי, גג חדש וכו’). כך, הזכות היא “עוברית” בהתחלה ו”נולדת” כדירה בבניין ברגע מימושה, ואז מתמזגת חזרה במשטר של בעלות משותפת.

בפני הקהילה הספרדית עמדה הדילמה כיצד להשתמש בזכות זו. מחד, החוק מאפשר לקדם התחדשות על-ידי מתן תמריץ כלכלי: קהילה של דיירים יכולה, בהסכמה מלאה, למכור את ה”דראצ’ו דה וולו” בבניינם ליזם, שיוסיף קומה וימכור דירות. הדיירים מרוויחים כסף או שיפורים, והיזם מקבל זכויות בנייה שלא היו לו. מאידך, ניצול הזכות ללא הסכמה (למשל ע”י בעל פנטהאוז שטוען שמגיע לו לבנות עוד מפלס) אינו אפשרי, שכן כאמור ברירת המחדל היא שהגג משותף. ואכן, ברוב המקרים זכות הטיסה נוצרת מראש בעת בניית הבניין. בפרויקטים בספרד נפוץ שהקבלן הבונה שומר לעצמו בחוזה את הזכות לבנות קומת פנטהאוז נוספת בעתיד – במיוחד אם התב”ע עשויה להשתנות. אם וא kiedy העירייה מאשרת יותר קומות, הקבלן או מי שקנה ממנו את הזכות יכול לבנות ללא צורך בחוות דעת הדיירים (כי אלה רכשו את דירותיהם בידיעה שהזכות שמורה לאחר).

בהקשר של התחדשות עירונית: לספרד אין תוכנית לאומית שקולה לתמ”א 38, אך רשויות מקומיות יישמו פרויקטים שונים. בדרך כלל, ההתחדשות נעשית במתכונת פינוי-בינוי (הריסה ובנייה מחדש של בלוק עירוני ותיק) ולא בתוספת קומה יחידה. עם זאת, ערים אחדות עודדו תוספות קלות: לדוגמה, היו פרויקטים בברצלונה ובמדריד של הוספת מעלית וחדר מעל הגג, בתמורה להקלות מסוימות. גם התקנות הספרדיות מאפשרות להרחיב דירות אחרונות לתוך שטח הגג (מה שנקרא atosamiento, יצירת “ático” – עליית גג – כחלק מדירת הקומה העליונה) אם כל הדיירים מסכימים. הגישה הספרדית מעניינת משום שהיא פורמלית: היא רואה בזכויות בנייה בלתי מנוצלות נכס שניתן לסחור בו באופן מפורש, בדומה למכירת קרקע. ישראל, מנגד, לא מגדירה בחוק “זכות בנייה” כנכס עצמאי הנפרד מהקרקע המשותפת – אך בפועל, ההלכה שנקבעה בע”א 7808/21 משיגה תוצאה דומה למה שקיים בספרד כבר שנים: היא מבהירה שהזכויות שייכות לקהילה המשותפת, ושרק בהסכמה מפורשת ניתן להעבירן לידי גורם יחיד. ייתכן שבעתיד גם ישראל תאמץ מנגנון דמוי “derecho de vuelo” כדי לאפשר העברה נוחה של זכויות ליזם (למשל, רישום זכויות תמ”א 38 כיחידה נפרדת), אך לעת עתה הדבר נעשה באמצעות הסכמי תמ”א חוזיים.

פורטוגל: בפורטוגל קיימת תורת זכויות דומה מאוד לספרד, עם מונחים מעט שונים. הקודקס האזרחי הפורטוגזי מגדיר “Direito de Sobreelevação” – זכות הגבהה (מילולית: “הרמת מפלס”). בסעיף 1526 של הקודקס האזרחי הפורטוגלי נקבע: “הזכות לבנות על גבי בניין זר כפופה להוראות פרק הזכויות במשטחים (direito de superfície) ולהגבלות שבדיני הבתים המשותפים; משנבנה המבנה, יחולו כללי הבית המשותף, והבונה הופך לדייר בעל דירה ולשותף בחלקים המשותפים בהתאם לסעיף 1421”. למעשה, החוק מתייחס לזכות ההגבהה כסוג מיוחד של זכות поверх (Superfície) – שהיא הזכות לבנות על קרקע של אחר. אלא שבמקרה של הגבהה, ה”קרקע” היא גג הבניין הקיים. הפורטוגלים מדגישים שזכות ההגבהה מקנה אך ורק את הסמכות לבנות – לא בעלות נפרדת לאורך זמן במרחב האוויר כשלעצמו. ברגע שהבנייה הושלמה, מה שנבנה הופך לחלק בלתי נפרד מהבניין המשותף, והיזם-הבונה נהיה בעלים של הדירה החדשה וכשותף בשטחים המשותפים (כולל הגג החדש). בכך, בדומה לספרד, נמנעת “בעלות נפרדת באוויר” לאורך זמן – הזכות היא אמצעי זמני להוספת קומה, שמתמזג חזרה במסגרת הקונדו הרגילה עם סיום הבנייה.

איך מנצלים זכות זו? בעל בניין (או כלל דייריו) רשאי להתקשר בחוזה עם אדם או חברה, ולהקנות להם את direito de sobreelevação על הגג. הזכות ניתנת לזמן מוגבל (בדומה לזכות superfície רגילה, שבפורטוגל לרוב מוגבלת בזמן). במהלך תקופת הזכות, בעליה רשאי לבנות על הגג בהתאם לתנאים המוסכמים. בהקשר זה, מעניין לציין שבשנים האחרונות גם בברזיל אומץ רעיון דומה של “דיירו דה לאז’ה” (Direito de Laje), בהשראת הזכות הפורטוגלית, כדי להסדיר בנייה של יחידות דיור בשכבות (כגון בפאבלות רב-קומתיות). בפורטוגל עצמה, ניצול הזכות נעשה לרוב במקרים פרטיים: למשל, אם בקומת הקרקע של בניין לשימור יש זכויות אוויר לא מנוצלות, הבעלים יכולים למכור את זכות ההגבהה לחברה – שתחזק את המבנה ותוסיף עליו קומת מגורים, כך שכל הצדדים ירוויחו. הרשויות בפורטוגל תומכות לעיתים בפרויקטים כאלה כחלק מעידוד שימור מבנים: עדיף להוסיף קומה ולממן שיקום בניין עתיק, מאשר לתת לו להתדרדר. באופן כללי, המסגרת החוקית בפורטוגל מספקת כלים גמישים: במקום שכל הדיירים יצטרכו להיות צד בבנייה, הם יכולים להסכים פעם אחת לתת לגורם מקצועי את הזכות, והלה יבצע את העבודה ויהפוך לבעל דירה נוספת בבניין. זה חוסך בירוקרטיה של הסכמה חוזרת ונשנית. דומה שזהו כיוון אפשרי גם בישראל – ייתכן שבעתיד יתאפשר לרשום “יחידת גג” ולמכרה ליזם, במקום שכל דייר ודייר יחתום בנפרד. כרגע, בכל אופן, הפתרון בישראל ובפורטוגל כאחד הוא הסכמי שיתוף: אצלנו דרך תמ”א 38, אצלם דרך חוזה superfície/הגבהה לפי סעיף 1526.

ארצות הברית: בארה”ב שיטת הקניין שונה ממדינה למדינה, אך כמה עקרונות משותפים רלוונטיים: (1) לבעל מקרקעין יש זכות לבנות בגבולות שקובעות תוכניות הבנייה (זכויות בנייה נגזרות מייעודי הקרקע והגבלות גובה – “zoning”). (2) ניתן להעביר או לסחור בזכויות בנייה בנסיבות מסוימות, מה שמכונה Air Rights (זכויות אוויר) או Development Rights. בערים צפופות כמו ניו-יורק, התפתח שוק מיוחד של מכירת זכויות אוויר בין חלקות סמוכות: אם בניין אחד נמוך מהמותר, בעליו יכולים למכור את יתרת הזכויות לבניין שכן, המנצל אותן לבנות גבוה יותר. כך למשל, גורדי שחקים במנהטן נבנו לעיתים באמצעות רכישת זכויות מבניינים שכנים נמוכים. זו מדיניות התכנון שמעודדת ציפוף נקודתי ושימור מבנים היסטוריים (בעל מבנה לשימור יכול למכור זכויות שלא ינוצלו עקב שימורו, ובתמורה לממן את תחזוקתו).

באשר לבניינים בבעלות דיירים (קונדומיניום או Cooperative): לרוב, הגג והשטחים המשותפים שייכים לכלל בעלי היחידות כשיתוף. דיני הקונדומיניום במדינות רבות בארה”ב (למשל חוק הקונדומיניום של מדינת ניו יורק) קובעים שכל רכיב שלא הוגדר כחלק מדירה פרטית – נחשב רכוש משותף של ההתאגדות. הגג, בדומה לספרד, נחשב אלמנט משותף חיוני (Common Element) ולכן שייך במשותף לבעלי הדירות לפי חלקיהם. המשמעות: אם יש אפשרות להוסיף פנטהאוז על הגג, ההחלטה נתונה בידי ועד הקונדומיניום ובהתאם לתקנון – לרוב נדרש אישור פה-אחד או רוב מיוחס גבוה לשינוי כזה, שכן הוא משנה את חלקי הרכוש המשותף ואת אחוזי הבעלות. במקרים רבים, יזם הפרויקט המקורי צופה אפשרות הרחבה ושומר לעצמו את הזכות לכך במסגרת התקנון: בארה”ב נהוג שבתקופת הפיתוח, ליזם (הנקרא sponsor) יש זכות לעדכן את תוכנית הבניין, למזג או לפצל דירות ואף להוסיף חלקים, בלי הסכמת הדיירים (הדבר אפשרי רק עד שמוכר אחוז מסוים מהדירות). לאחר סיום תקופת הפיתוח, כל שינוי מהותי דורש כבר את אישור הדיירים. לכן, אם היזם המקורי לא בנה עד המקסימום המותר ולא שמר זכות בפירוש, אזי הוספת קומה אחרי שנים אינה פשוטה. ישנן דוגמאות בניו-יורק שבהן אגודות דיירים מכרו זכויות בנייה מנוצלות: למשל, ב-2015 דווח על קונדומיניום שמכר זכויות אוויר לבניין שכן תמורת מיליוני דולרים – הכסף שימש לשיפוץ הבניין הקיים. עסקה זו הייתה אפשרית רק משום שכלל בעלי היחידות הסכימו למכירת נכס משותף (בדומה למכירת חלק מהקרקע). באופן דומה, בבנייני Co-op (שבהם גוף אחד מחזיק בבניין והדיירים בעלי מניות בו) ראינו מקרים של מכירת זכויות גג: הדירקטוריון, באישור רוב בעלי המניות, מכר למשל את גג המבנה ליזם שבנה עליו דירת פנטהאוז והכניס את התמורה לקופת הבניין.

ההבדל המרכזי בארה”ב הוא קיומו של שוק פעיל ומפותח לזכויות בנייה מחוץ לבניין (בין חלקות), ולא רק כתוספת על הגג עצמו. זהו מנגנון תכנוני שנועד לעודד פיתוח: רשויות תכנון קובעות אזורי “העברת זכויות פיתוח” (Transfer of Development Rights – TDR). כך, במקום לעודד יזם לחזק בניין ישן בתמורה לזכויות בבניין עצמו (כמו תמ”א 38), מתירים לו לקנות זכויות ממגרש אחר – למשל פארק, מבנה לשימור או בניין דירות שלא יוגבה – ובכך מתגמלים באופן עקיף את בעלי הנכס ששימרו או נמנעו מבנייה. לכן, סוג ההתחדשות העירונית בארה”ב שונה: פחות חיזוק-מבפנים, יותר הריסה ובנייה מחדש או ניצול זכויות בגורד שחקים אחר. יוצא דופן הוא חוף מערב ארה”ב: בקליפורניה, בעקבות תקנות לרעידות אדמה, נדרשו אלפי בנייני דירות (“soft story buildings”) לחיזוק. חלק מהערים אפשרו במסגרת זו גם שינויים בבניין – למשל הסבת קומת עמודים ליחידות דיור (הוספת דירות בקומת הקרקע תמורת החיזוק), אך לרוב לא התירו הוספת קומות שלמות מלמעלה כמסלול תמורה.

מבחינת קניין טהור, הדין האמריקאי והדין הישראלי מתכנסים לאותה תוצאה: בעלות משותפת של דיירי הבניין על “מעטפת” הבניין ועל הקרקע, ומכאן שבניית תוספת דורשת את הסכמתם כנשיאה משותפת. ההלכה הישראלית החדשה תואמת את ההיגיון הזה. ההבדל הוא שבארה”ב לא הייתה מחלוקת משפטית עקרונית – זה מובן מאליו בגדר חוקי הקונדומיניום. דווקא בישראל היה צורך בהבהרה שזכויות הבנייה “נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים – אף זכויות הבנייה שייכות להם במשותף” (ע”א 432/83). כעת כשהובהר הדבר שוב בפסגת הערכאות, ישראל מיושרת קונספטואלית עם העולם המערבי.

ניצול זכויות גג כאפיק להתחדשות 
בכל המדינות שנבחנו קיים מתח מובנה בין זכויות הקניין של הפרט (בעל דירת גג, בעלים יחיד של קרקע, בעל ה-Freehold) לבין האינטרס של הקהילה בבניין או בעיר לנצל באופן יעיל והוגן את פוטנציאל הבנייה הנוסף. הפסיקה הישראלית בע”א 7808/21 העניקה מענה ברור ברמת הבניין המשותף: זכויות בנייה בלתי מנוצלות הן נכס משותף. בכך היא מצטרפת למגמה משפטית רחבה: בספרד ופורטוגל הדבר מעוגן בדין המהותי, ביוון וקפריסין דרך פרשנות פסיקתית וחוזית, ובאנגליה דרך מוסד ה-Leasehold שמחייב הידברות עם כלל הדיירים למעשה.

הכרה בזכויות הבנייה כמשותפות מאפשרת את מימושן לטובת הכלל: חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה (בישראל), תוספת דירות בערים צפופות (בלונדון), שימור מבנים היסטוריים (ניו-יורק) או שדרוג בניינים ישנים (אתונה, ליסבון). בכל המקרים, נדרש מנגנון של חלוקת רווחים ותועלות כדי להניע את הפרויקט. בעלי הדירות או הקרקע מוכנים לוותר על “האוויר” שלהם רק בתמורה לשיפור מצבם – יהיה זה חיזוק, שיפוץ, ממון או שילוב שלהם. המודלים שנסקור: תמ”א 38 בישראל הקנתה ליזם זכויות בנייה משותפות של הדיירים בדין (תוך קביעת רוב חוקי מספיק), ובתמורה קיבלו הדיירים חיזוק ודירות חדשות. בלונדון, בהיעדר חוק כזה, נחתמים חוזים פרטיים בהם הדיירים מוכרים מרצונם את הזכות תמורת שיפוץ. בספרד ובפורטוגל, החוק עצמו מאפשר את העסקה (הגדרה ורישום של הזכות), אבל דורש את הסכמת כולם לעסקה – די דומה למעשה למצב המשפטי כעת בישראל.

במבט השוואתי, ישראל מצויה במקום טוב באמצע: היא הכירה בצורך לתת תמריץ כלכלי לחיזוק (תמ”א 38), בניגוד למשל ליוון וקפריסין שלא הציעו פתרון מערכתי דומה. מצד שני, היא עדיין לא פיתחה כלים קנייניים חדשניים כמו “יחידת גג סחירה” שקיימים במשפט הלטיני. ייתכן שבעקבות הלכת ע”א 7808/21, יצטרכו המחוקק והדיירים לנקוט פתרונות יצירתיים: למשל, לחייב רישום בתקנון הבית המשותף של כל ויתור על זכויות בנייה עתידיות כדי למנוע אי-בהירות, או לאפשר בחקיקה מכירה של זכויות אוויר מבניין לבניין סמוך (כפי שקורה בניו-יורק) כדי לעודד התחדשות גם היכן שחיזוק פנימי אינו כדאי.

ההשוואה מלמדת שעקרון השיתוף וההסכמה הוא מפתח בכל המודלים. הלכת בית המשפט העליון בישראל שומרת על עיקרון זה – “הגג שייך לכולם” – ובכך מגינה על בעלי הדירות מפני קיפוח. במקביל, היא אינה חוסמת התחדשות אלא מנווטת אותה למסלול הנכון: שולחן המשא ומתן. בדיוק כפי שבעל קרקע יושב עם יזם לסכם עסקת קומבינציה, או כפי שקבוצת דיירים בלונדון מתכנסת להצביע על הצעת שדרוג תמורת קומות חדשות – כך בישראל, בעלי הדירות כעת יודעים שיש להם קול ונתח בזכויות, ועליהם לעבוד יחד או עם יזם לחלוק בזכויות וברווחים. במובן זה, ישראל מיישמת לקחים גלובליים ומאזנת בין זכויות הפרט לכלל, באופן הצפוי להמריץ התחדשות עירונית מושכלת: כזו שמתבצעת מתוך שיתוף בעלי הנכסים והבטחת תמורה הוגנת להם, ובכך מיטיבה עם המרקם העירוני כולו.