רשלנות רפואית מוגדרת כהתרשלות של מטפל – רופא, מנתח, צוות רפואי או מוסד רפואי – באופן החורג מסטנדרט הטיפול הסביר וגורם נזק למטופל. בעשורים האחרונים, תחום הרשלנות הרפואית התפתח באופן משמעותי במדינות מפותחות רבות. יותר מטופלים ומשפחותיהם מודעים לזכויותיהם ונכונים לפנות לערכאות אם נגרם להם נזק עקב טיפול רפואי לקוי.

מקרי רשלנות רפואית אינם רק טרגדיות אישיות אלא גם סוגיות משפטיות וחברתיות בעלות השלכות רחבות: הם מובילים לפסיקות פיצויים בסכומים גבוהים, משנים נוהלי עבודה בבתי חולים, ומעצבים חקיקה ותקדימים משפטיים.

תחומי רשלנות רפואית עם פיצויים גבוהים
ישנם תחומים רפואיים מסוימים בהם מקרי רשלנות מובילים לפציעות קשות במיוחד ולפיצויי עתק. ניתוח התביעות בעשורים האחרונים מראה כי תחומים כמו ניתוחים פלסטיים אלקטיביים, לידה (מיילדות), אבחון וטיפול בסרטן (אונקולוגיה), וכן תחומי חדשנות רפואית (כגון ניתוחים רובוטיים), בולטים בשכיחותם או בחומרת הנזקים. נסקור כל אחד מהם:

רשלנות בניתוחים פלסטיים
ניתוחים פלסטיים וקוסמטיים, על אף שהם אלקטיביים (רצוניים), עלולים לגרום לנזקים חמורים ואף למוות במקרה של רשלנות. מכיוון שמטופלים רבים פונים לפרוצדורות אלה לשיפור איכות חייהם, תוצאה כושלת או סיבוך חמור מובילים לעתים לתביעות מתוקשרות ולפיצויים גבוהים. בשנים האחרונות נרשמו מספר פסיקות בולטות בתחום זה. למשל, בארה”ב נפסקו פיצויים בסך עשרות מיליוני דולרים במקרים של רשלנות בניתוחים קוסמטיים. באילינוי, חבר מושבעים העניק פיצוי של מעל $66 מיליון למשפחת אישה שנפטרה מסיבוכי ניתוח “טומי-טאק” (מתיחת בטן) ושאיבת שומן.

מקרה אחר מפלורידה (2006) התפרסם כאשר חבר מושבעים פסק פיצויים ענקיים בסך $825 מיליון למטופלת שעברה ניתוח משולב להרמת והגדלת חזה וכתוצאה מרשלנות נזקקה ל-13 ניתוחי תיקון; סכום זה הופחת בערעור לכ-2 מיליון דולר. גם בניו יורק נפסקו פיצויים גבוהים: למשל, פסק דין משנת 2009 העניק תחילה $60 מיליון למטופלת שנגרם לה עיוות וגינלי בשל ניתוח מתיחת ירכיים לקוי (הסכום הופחת בהמשך לכ-600 אלף דולר). דוגמאות אלו ממחישות כי רשלנות בניתוחים פלסטיים עלולה להביא לפגיעות גופניות קשות – מזיהומים וצלקות חמורות ועד אובדן איברים או מוות – ובהתאם לכך לפיצויים גבוהים בגין כאב וסבל, עלויות תיקון ונזקים נפשיים. עם זאת, לעיתים סכומי עתק שנפסקו על ידי חבר מושבעים מצטמצמים בערכאות הערעור להסכומים מתונים יותר.

רשלנות בלידה (מיילדות)
תחום המיילדות ידוע כאחד מתחומי הרפואה המסוכנים מבחינה משפטית, משום שטעות במהלך מעקב הריון או יילוד עלולה לגרום לפגיעה קשה לתינוק או ליולדת לכל חייהם. מקרי תינוקות הנולדים עם שיתוק מוחין (cerebral palsy) או נכות קשה עקב מחסור בחמצן בלידה, זוכים להתייחסות משפטית חמורה ולפיצויים מהגבוהים ביותר, שכן מדובר בעלויות טיפול לכל החיים ובפגיעה קשה באיכות החיים. בארה”ב נרשמו פסיקות שיא בתביעות כאלה. בשנת 2023 פסק חבר מושבעים בפילדלפיה פיצוי של $183 מיליון למשפחה שתינוקה נולד עם נזק מוחי קשה עקב עיכוב בביצוע ניתוח קיסרי בזמן – הפיצוי הגבוה ביותר בתולדות מדינת פנסילבניה, ששבר שיא קודם של $100 מיליון משנת 2000.

עוד דוגמה היא פסק דין במדינת מרילנד (2019) שבו נפסקו כ-$229 מיליון למשפחה של תינוקת שנולדה עם נזק מוחי (אם כי סכום זה הוקטן בשל הגבלות חוקיות לכ-$205 מיליון). סכומים אדירים אלו משקפים את עלות הטיפול הרפואי והשיקומי בילד נכה לכל ימיו, וכן את הסבל הפיזי והנפשי של הילד וההורים. גם במערכת הרפואה הציבורית בבריטניה, תביעות רשלנות בלידה גוררות את הפיצויים הגבוהים ביותר: כמחצית מסך עלות תביעות הרשלנות נגד ה-NHS נובעת ממקרי מיילדות, למרות שהם רק כ-10% מהתביעות במספרן. במקרה שזכה לפרסום בשנת 2020, בית חולים בלונדון הסכים לפצות משפחה בסכום שיא של £37 מיליון לאחר כשל בזיהוי מצג עכוז (עובר במנח הפוך) שגרם לעיכוב בלידה ולנזק מוחי כבד לתינוק.

רשלנות באונקולוגיה (אבחון וטיפול בסרטן)
מקרי רשלנות הקשורים לסרטן – בעיקר איחור באבחון גידולים ממאירים – הם מן הנפוצים בתביעות רשלנות רפואית, ולעתים מסתיימים בפיצויים משמעותיים. כאשר רופא נכשל בזיהוי סרטן במועד, המחלה עלולה להתקדם לשלב חמור יותר ולפגוע בסיכויי ההחלמה של המטופל. במצב זה, אם יוכח שבדיקות או בירורים פשוטים יותר היו מגלים את הסרטן בזמן, קיימת עילת תביעה בטענה של “אובדן סיכויי החלמה”. בארה”ב הסטטיסטיקה מראה שפסק הדין החציוני (median) בתביעות רשלנות הקשורות לאבחון סרטן עומד על כ-1.75 מיליון דולר, והפיצוי הממוצע אף גבוה יותר. מקרים בולטים כוללים פיצויים במיליוני דולרים על איחור באבחון סרטן שד או מעי, שהוביל להתפשטות המחלה.

עם זאת, לעיתים הפיצויים בתחום זה נמוכים מעט מענפי רשלנות אחרים, משום שרבים מהנפגעים הם מבוגרים (בעלי אורך חיים צפוי קצר יותר) או משום שהוכחת הקשר הסיבתי – כמה החמיר האיחור את המצב – מורכבת יותר. עדיין, היו תקדימים של פיצויים נכבדים: למשל, בחורה בת 23 מפנסילבניה זכתה ב-$18 מיליון אחרי שרופא התעלם מגוש בשדה ולא אבחן סרטן שהתפשט, עד שנדרשו טיפולים אגרסיביים ונותרה עם נכות משמעותית. גם בישראל זכורים מקרים של אי-גילוי סרטן בזמן שהסתיימו בפשרות של מיליוני שקלים, אף כי הסכומים בארץ נמוכים ביחס לארה”ב.

תחומים חדשניים וטכנולוגיות רפואיות
התפתחות הטכנולוגיה משנה את פני הרפואה – ומביאה עמה סוגים חדשים של תביעות רשלנות. אחד התחומים שעלה לכותרות בשנים האחרונות הוא ניתוחים רובוטיים (כגון באמצעות מערכת “דה-וינצ’י”). אמנם ניתוח בסיוע רובוט אמור להיות מדויק, אך תקלות טכניות או חוסר מיומנות בצוות המפעיל עלולים לגרום לנזק. בארה”ב נמצא שמספר התביעות הקשורות בניתוחים רובוטיים זינק בלמעלה מ-250% בשבע השנים האחרונות לעומת שבע השנים שקדמו להן. עם זאת, ברוב המקרים הללו ידו של הנתבע (הרופא או בית החולים) על העליונה – בבדיקה של 61 תביעות בארה”ב, כ-78% הסתיימו בניצחון ההגנה (דחיית התביעה), ורק כ-9% בפסק דין לטובת התובעים. הפיצויים במקרים המעטים בהם התובעים ניצחו עמדו בממוצע על כ-1.25 מיליון דולר, ועד כ-5 מיליון במקרה של מוות מטופל.

טכנולוגיות חדשות נוספות מעלות אתגרים משפטיים: בינה מלאכותית (AI) במערכות אבחון, רפואה מרחוק (telemedicine) שבה רופא מעניק ייעוץ ללא בדיקה פיזית, וטיפולים חדשניים כמו ריפוי גני – כל אלו מציבים שאלות בנוגע לאחריות במקרה של תקלה. האם האחריות היא על הרופא המשתמש בטכנולוגיה, או על יצרן המכשור או האלגוריתם? נכון להיום, ברוב המקרים האחריות המשפטית נשארת אצל הצוות המטפל, אך ייתכן שבעתיד נראה תביעות גם נגד חברות טכנולוגיה רפואית. כך למשל, חברת Intuitive Surgical, מפתחת רובוט “דה-וינצ’י”, הגיעה בשנת 2014 להסדר של $67 מיליון לפיצוי כ-3,000 תובעים שטענו לנזקים מניתוחים רובוטיים.

גם תחום התרופות והטיפולים הניסיוניים ראה תביעות בעשורים האחרונים, אך לעיתים קרובות אלה מתנהלות במסגרת של אחריות מוצר (Product Liability) ולאו דווקא רשלנות רפואית של רופא ספציפי.

רשלנות רפואית במדינות מפותחות: השוואה בין מערכות משפט
ההתמודדות המשפטית עם תביעות רשלנות רפואית משתנה ממדינה למדינה, בהתאם לשיטת המשפט (המשפט המקובל – Common Law – לעומת משפט אזרחי קונטיננטלי), מבנה מערכת הבריאות, חקיקה ספציפית ותרבות מקומית. נסקור את המדינות המפותחות הגדולות:

ארצות הברית
בארה”ב תחום הרשלנות הרפואית מפותח במיוחד. מערכת המשפט האמריקאית מבוססת על המשפט המקובל (Common Law) ונהוג בה משפט אזרחי בפני מושבעים במקרים רבים. המשמעות היא שתביעות רשלנות רבות מובאות בפני חבר מושבעים שקובע אם הייתה רשלנות ומה גובה הפיצוי. ארה”ב ידועה בפיצויים הגבוהים הנפסקים בה, בין השאר משום שקיימת אפשרות לפיצויי עונשין (Punitive Damages) במקרים קיצוניים של רשלנות בוטה או זדון. בנוסף, שכר טרחת עורך הדין נגזר לרוב כאחוז מהפיצוי (“הסכם הצלחה” – contingency fee), מה שמדרבן עורכי דין לקבל על עצמם תיקים חזקים ולשאוף לפסקי דין גבוהים.

עם זאת, יש הבדלים בין המדינות השונות בארה”ב: דיני הרשלנות הרפואית הם ברובם מדינתיים (state law). חלק מהמדינות חוקקו “רפורמות בנזיקין” (tort reform) להגבלת הפיצויים, במיוחד הפיצוי הלא-ממוני (כאב וסבל). למשל, קליפורניה הגבילה בחוק משנת 1975 (חוק MICRA) את הפיצוי עבור נזק שאינו כלכלי ל-$250 אלף (סכום שעודכן לאחרונה בשנת 2022). מנגד, כ-20 מדינות בארה”ב אינן מגבילות כלל בחוק את סכום הפיצויים האפשרי.

בהיעדר הגבלה פדרלית, ראינו בארה”ב פסקי דין חסרי תקדים בגובהם. כך למשל, בפלורידה בשנת 2006 – כפי שצוין לעיל – נפסקו $216.7 מיליון למטופל שנותר משותק עקב אבחון שגוי של שבץ מוחי כזיהום סינוסים. מקרה מתוקשר אחר הוא פסיקה במדינת ניו יורק (תיק Applewhite) בו נפסקו $172 מיליון לנערה שנגרם לה נזק מוחי בשל טיפול חירום כושל של פרמדיקים. אמנם סכומים אלו נדירים, אך מראים את פוטנציאל הפיצוי במערכת האמריקאית.

מבחינת יסודות משפטיים, על התובע בארה”ב להוכיח שהתקיימו ארבעה רכיבים: חובת זהירות של הרופא כלפיו, הפרת החובה (רשלנות – סטייה מ”סטנדרט הטיפול” המקובל), גרימת נזק, וקשר סיבתי בין ההפרה לנזק. ה”סטנדרט” נבחן באמצעות עדויות מומחים רפואיים: האם רופא סביר באותו מצב היה נוהג אחרת.

מושג ה”סטנדרט המקובל” דומה במידה רבה למבחן Bolam הנהוג באנגליה (וראו דיון על כך בהמשך). בארה”ב, חלק מהמדינות מחייבות הליך מקדים כגון חוות דעת מומחה כתנאי להגשת תביעה, או ועדות גישור מקדימות לבחינת התיק. בשנים האחרונות חלק מהמדינות אימצו “חוקי התנצלות” (apology laws) המאפשרים לרופאים להתנצל על אירוע מבלי שהדבר ישמש כהודאה בבית משפט, כדי לעודד שיח פתוח והסדרים מוקדמים.

חשוב לציין שבארה”ב, לצד תביעות אזרחיות, מקרה רשלנות חמור במיוחד יכול להוביל גם לסנקציות מקצועיות (למשל שלילת רישיון הרופא על ידי המועצה הרפואית) ואף אישומים פליליים נדירים (כגון הריגה ברשלנות), אם כי אלו מחוץ למסגרת התביעה האזרחית הנדונה כאן.

בריטניה
בממלכה המאוחדת (ובעיקר באנגליה וויילס, שלהן מערכת משפט משותפת) תביעות רשלנות רפואית מכונות “רשלנות קלינית” (Clinical Negligence). גם כאן המערכת היא של המשפט המקובל, אך ללא מושבעים – מרבית התביעות מוכרעות על ידי שופט מקצועי. את רוב הטיפול הרפואי באנגליה מעניק שירות הבריאות הלאומי (NHS) הציבורי, ולכן מרבית התביעות הן נגד בתי חולים של ה-NHS או רופאים בו, ומנוהלות למעשה על ידי גוף הנקרא NHS Resolution (לשעבר NHS Litigation Authority) המגן משפטית ומפצה בשם המערכת. בבריטניה לא קיימים פיצויים עונשיים ברשלנות רפואית, והפיצוי נועד לכסות את הנזק שנגרם – הן נזק ממוני (טיפולים, סיעוד, אובדן הכנסה) והן נזק לא ממוני (כאב וסבל).

הסטנדרט המשפטי לרשלנות רפואית באנגליה נקבע מאז פסק דין Bolam משנת 1957, שקבע שרופא לא ייחשב רשלן אם פעל בהתאם לפרקטיקה רפואית מקובלת הנתמכת על ידי “גוף אחראי של דעה רפואית”. במילים אחרות, אם מומחים רפואיים מעידים שנהוג לנהוג כפי שהרופא נהג, לא תוכח רשלנות – גם אם גישה אחרת יכלה למנוע את הנזק. עם זאת, מבחן Bolam רוכך בפסיקה מאוחרת יותר (Bolitho, 1997), שקבעה שבית המשפט אינו כבול לדעת המומחים אם אותה דעה “חסרת היגיון” ואינה עומדת במבחן ההיגיון והסבירות. בנוסף, בשנת 2015 הגיע שינוי משמעותי דרך פסיקת בית המשפט העליון בעניין Montgomery vs Lanarkshire Health Board.

באותו מקרה נקבע סטנדרט חדש בנושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת: על רופאים חלה חובה ליידע מטופלים על כל סיכון מהותי בטיפול, כזה שמטופל סביר במצבו היה רואה כחשוב, ולא רק לעמוד במבחן Bolam. פרשת מונטגומרי עסקה ביולדת קטנת קומה וסוכרתית שלא הוזהרה על סיכון של 9-10% לבעיה בלידה טבעית (כליאת כתפיים), שילדה תינוק עם שיתוק מוחין; נפסקו לה מעל £5 מיליון פיצויים, ובית המשפט קבע שהרופא היה חייב לשתף אותה בסיכון ולהציע ניתוח קיסרי.

בבריטניה, תביעות רבות מסתיימות בפשרה בין הצדדים לפני פסק דין, במיוחד לאור “כלל המפסיד משלם” – הצד שמפסיד בתביעה לרוב יחויב בהוצאות המשפט (שכר טרחת עורכי הדין) של הצד שכנגד. כלל זה מרתיע מהגשת תביעות חלשות. מצד שני, לנפגעים קשה לממן תביעה יקרה (שכר מומחים, עורכי דין וכו’), ולכן קיים מנגנון של הסדרי שכר טרחה על בסיס הצלחה (“no win, no fee”) – עורך הדין מקבל שכר רק אם זכה, לרוב כתוספת (success fee) על שכרו הרגיל אשר משולמת מתוך כספי הפיצוי, בכפוף להגבלות. המדינה גם מאפשרת סיוע משפטי (Legal Aid) במקרים חריגים, למשל במקרי פגיעות לידה קשות.

בריטניה ידעה כמה מן התביעות היקרות ביותר בעולם בהקשר של רשלנות רפואית, אם כי כאמור לרוב בהסדרים ולא בפסקי דין. שלושת תיקי השיא בהסדרי פיצויים עד כה היו כולם במקרי ילדים עם נזק מוחי בלידה: £37 מיליון (2020), £27 מיליון (2018) ו-£24.2 מיליון (2010). סכומים אלה כוללים לרוב תשלומים עיתיים לכל החיים ולא רק סכום חד-פעמי. בהתאם, ה-NHS מפריש מיליארדי פאונדים מדי שנה לתקצוב תביעות עתידיות – ב-2018 למשל הוקצו כ-£2.4 מיליארד (כ-2% מתקציב ה-NHS) לטיפול בתביעות רשלנות.

קנדה
בקנדה, בעלת שיטת משפט המבוססת גם היא על המשפט המקובל (למעט הפרובינציה קוויבק המפעילה משפט אזרחי), עקרונות דיני הרשלנות דומים לאלה שבאנגליה, אך ישנן התאמות מקומיות. התביעות מתבררות בפני שופט מקצועי, לרוב ללא מושבעים. באופן כללי, סכומי הפיצויים בקנדה נמוכים מאשר בארה”ב, בין היתר בשל פסיקת בית המשפט העליון הקנדי שהגבילה את הפיצוי המקסימלי על נזק לא-ממוני (כאב וסבל) לכ-$100,000 (בדולר קנדי של 1978, סכום שהוצמד מאז למדד ועומד כיום סביב $400,000) – פסיקה המכונה “טרילוגיית הפיצויים” (אנדרוז נגד גרנד & טוי ואח’, 1978). לכן, גם במקרים חמורים, הפיצוי עבור כאב וסבל מוגבל, אם כי פיצויים עבור טיפול עתידי ואובדן השתכרות אינם מוגבלים.

בכל הקשור לאחריות ואמות מידה, קנדה הלכה בעקבות אנגליה במובנים רבים. פסיקה מרכזית היא Reibl v. Hughes (ריבל נגד יוז, 1980) בבית המשפט העליון, שקבעה סטנדרט לעניין הסכמה מדעת: חובת הרופא היא למסור למטופל מידע מהותי, והחלטת בית המשפט אם ההסבר היה נאות משלבת מבחן אובייקטיבי וסובייקטיבי – הן מה שחולה סביר היה רוצה לדעת והן מה שהמטופל עצמו היה עושה לו ידע.

תביעות רשלנות רפואית בקנדה מתמודדות עם גוף ייחודי: האיגוד להגנת הרופאים הקנדי (CMPA), ארגון הממומן על ידי הרופאים, המספק להם הגנה משפטית אגרסיבית. ה-CMPA ידוע כמי שנלחם כמעט בכל תביעה עד תום ואינו ממהר להתפשר, ואף מממן עורכי דין מובילים להגנת רופאים. כתוצאה, הליכי התביעה עלולים להתארך שנים. עם זאת, כשמתקבלת פסיקה לטובת התובע, חברות הביטוח או ה-CMPA משלמים את הפיצוי הנפסק.

בשנים האחרונות ניתנו בקנדה מספר פסקי דין משמעותיים. באונטריו בשנת 2014, בפסק דין Boyd v. Edington, זכתה מטופלת בכ-15 מיליון דולר קנדי לאחר שרופא בחדר מיון כשל באבחון שבץ מוחי בזמן. זהו אחד הפיצויים הגבוהים שתועדו בקנדה במקרה רשלנות רפואית. בשנת 2022 אישר בית המשפט לערעורים של אונטריו פיצוי של $14.9 מיליון למשפחת ילדה עם שיתוק מוחין עקב רשלנות בלידה (תיק Cheung v. Samra). וב-2024 נשבר שיא לאומי: בית משפט בקוויבק העניק למשפחה למעלה מ-$28 מיליון (כולל ריבית) עקב איחור בלידה שגרם לנזק מוחי קשה לתינוק – הסכום הגבוה ביותר שאי פעם נפסק בקנדה. הישג זה הוגדר “תקדימי” בקנדה, ומראה התקרבות (איטית) של סכומי הפיצוי שם לאלה הנפסקים בחו”ל.

מבחינת פרוצדורה, בקנדה – בדומה לבריטניה – הצד המפסיד במשפט משלם הוצאות משפט לצד הזוכה, מה שמרתיע תביעות גבוליות. עורכי דין של נפגעים פועלים לרוב על בסיס אחוזים מהפיצוי (בדומה לארה”ב), כאשר האחוז הטיפוסי הוא 20%-33% בהתאם לשלב הסיום. ואכן, עורכי דין בולטים בתחום רכשו מומחיות רפואית-משפטית גבוהה. לדוגמה, עורכי הדין ארתור ווכסלר ואלכסנדר ברוסו-וארי ממונטריאול ניהלו את התביעה שהביאה לפסק הדין התקדימי בקוויבק ב-2024.

עוד יצוין שבניגוד לארה”ב, פיצויי עונשין נדירים מאד בקנדה וייפסקו רק בהתנהגות רשלנית שערורייתית במיוחד. כמו כן, חלק מהפרובינציות דורשות חוות דעת מומחה כתנאי להגשת תביעת רשלנות רפואית, לצמצום תביעות סרק.

אוסטרליה
אוסטרליה מפעילה אף היא שיטת משפט של Common Law, ובתחום הרשלנות הרפואית חלים עקרונות הדומים לאלה שבאנגליה וקנדה. אולם, אוסטרליה חוותה בראשית שנות ה-2000 “משבר ביטוחי” עקב עלייה חדה בתביעות נזיקין (לא רק רפואיות) ובסכומי הפיצויים, מה שגרם לפרמיות ביטוח אחריות מקצועית מרקיעות שחקים. בתגובה, הנהיגו מדינות אוסטרליה (המערכת הפדרלית שם נותנת למדינות סמכות נרחבת בנזיקין) רפורמות חקיקה רחבות המכונות “רפורמות טורט (tort)” בשנים 2002-2004. חוקים אלה, כמו Civil Liability Act בניו סאות’ ויילס (2002) ומקביליהם בשאר המדינות, הטילו מגבלות על תביעות רשלנות: הוגדרו ספים מינימליים לנזק כדי שיהיה ניתן לתבוע, הוטלו תקרות על פיצויים לא-מוניים וכדומה. כתוצאה מכך, הממוצע של פיצויי רשלנות רפואית באוסטרליה התייצב. למשל, ב-2018 דווח שבאזור בריאות אחד (Northern Sydney) הפיצוי הממוצע בתביעות רשלנות רפואית היה כ-$650,000 דולר אוסטרלי.

עם זאת, במקרים חמורים עדיין נפסקים מיליוני דולרים. אחת מתביעות הרשלנות הרפואית הגדולות באוסטרליה הייתה מקרה של תינוק בשם זכרי קווין (Quinn): אמו התלוננה במהלך ההיריון על ירידה בתנועות העובר אך לא קיבלה טיפול נאות, והילד נולד עם פגיעה מוחית קשה ושיתוק מוחין. המשפחה זכתה בכ-9 מיליון דולר (AUD) פיצויים – מהגבוהים בהיסטוריה האוסטרלית בתחום הרפואי. באוסטרליה אין חבר מושבעים בתביעות נזיקין; שופט קובע את האחריות והפיצויים.

משפטית, על התובע האוסטרלי להוכיח רשלנות (סטייה מהסטנדרט המקובל) וגרימת נזק, בדומה לעולם האנגלו-אמריקאי. באוסטרליה התקבל כבר ב-1992 מבחן דומה למונטגומרי: בפרשת Rogers v. Whitaker קבע בית המשפט העליון כי על רופא לגלות למטופל סיכונים מהותיים בטיפול, גם אם עמיתיו לא נהגו לגלותם – בכך הקדימה אוסטרליה את בריטניה בשינוי מבחן Bolam בהקשר של הסכמה מדעת.

עורכי הדין באוסטרליה פועלים אף הם במתכונת “ללא ניצחון – ללא שכר”, ובתי המשפט יכולים לפסוק הוצאות משפט למפסיד. פירמות מובילות בתחום נזקי הגוף (כמו Shine Lawyers, Maurice Blackburn ואחרות) מטפלות גם בתיקי רשלנות רפואית. למרות התקרות על הפיצויים, הצלחת תביעה משמעותית עדיין מניבה שכר טרחה נאה לעורך הדין (לרוב 20-30% מהפיצוי). יש לציין שבאוסטרליה הוטלו גם תקרות על אחוזי שכר הטרחה במידה מסוימת כדי להגן על הפיצוי של הנפגע.

גרמניה
גרמניה מייצגת את שיטת המשפט האזרחי (Civil Law) הקונטיננטלית, והטיפול ברשלנות רפואית שונה במובנים מסוימים ממדינות המשפט המקובל. התביעות שם נדונות בפני שופט (או הרכב שופטים) ללא מושבעים. עקרונות האחריות מקורם בחוק – בעיקר בסעיפי הנזיקין של הקוד האזרחי הגרמני (BGB), הקובעים אחריות בנזיקין על הפרת חובת זהירות שגרמה נזק. אין הבדל עקרוני בין רשלנות רפואית לכל רשלנות מקצועית אחרת בחוק, אך עם השנים התפתח גוף פסיקה ספציפי (“Arzthaftungsrecht” – דיני אחריות רפואית).

אחד המאפיינים בגרמניה הוא מנגנוני פשרה מחוץ לבית המשפט: קיימות ועדות מומחים וגישור (Schlichtungsstellen) שמטופלים יכולים לפנות אליהן דרך לשכות הרופאים האזוריות. ועדות אלה, המאוישות מומחים רפואיים ומשפטיים, מעניקות חוות דעת לא מחייבת על האם הייתה רשלנות. במקרים רבים, אם הוועדה מוצאת התרשלות, חברות הביטוח של הרופאים ינסו להתפשר על בסיס חוות הדעת. אם התיק מגיע לבית משפט, על התובע להציג חוות דעת מומחה להוכחת הרשלנות והקשר לנזק, ובית המשפט רשאי למנות מומחה ניטרלי מטעמו.

הפסיקה הגרמנית הכירה בכמה עקרונות מיוחדים המיטיבים עם תובעים: למשל, אם מוכח שהיה “כשל חמור בטיפול” (grober Behandlungsfehler) – רשלנות בוטה – נטל ההוכחה בקשר סיבתיות עשוי לעבור לנתבע, שצריך אז להוכיח שהנזק היה נגרם בכל מקרה.

לעניין פיצויים, בגרמניה באופן מסורתי סכומי ה-Schmerzensgeld (פיצוי עבור כאב וסבל) היו צנועים יחסית. במשך עשורים רבים הסכום המקסימלי עמד סביב 500,000 אירו במקרים הקשים ביותר. אך בשנים האחרונות נרשמה עליה מסוימת: ב-2022 שבר בית משפט אזורי בלימבורג שיא כשפסק מיליון אירו פיצוי לא-ממוני לילד שנפגע בלידה – לראשונה בתולדות גרמניה סכום בן 7 ספרות בראש נזק זה. גם בית משפט לערעורים (OLG) בהמבורג אישר הסדר של מיליון אירו במקרה דומה ב-2023. עדיין, אלו מקרים יוצאי דופן; פיצויים של מאות אלפי אירו בודדים הם הגבול העליון בדרך כלל. לצד הפיצוי הלא-ממוני, נפסקים בגרמניה פיצויים ממוניים על טיפול, אובדן כושר השתכרות וכד’ – גם הם לרוב בסכומים נמוכים יותר מאשר בעולם האנגלו-אמריקאי, בין השאר בגלל עלויות טיפול נמוכות יותר במערכת הציבורית.

חקיקה חשובה היא “חוק זכויות המטופל” (Patientenrechtegesetz) שנכנס לתוקף ב-2013 ועיגן בחקיקה רגילה כמה עקרונות פסיקתיים, כמו חובת ניהול רשומות רפואיות ונטל הוכחה במקרה שרשומות חסרות, זכות המטופל לקבל מידע ותיעוד, ועוד. בנוסף, קובע החוק התיישנות של 3 שנים ברובן המכריע של תביעות הרשלנות (מניין מהיום בו נודע לנפגע על הנזק והרשלנות).

עורכי דין בגרמניה אינם יכולים חוקית לעבוד לחלוטין על בסיס אחוזי הצלחה ללא שכר בסיס, אם כי מותר להסכים על מנגנון בונוס הצלחה מוגבל. לרוב שכר הטרחה נקבע לפי טבלת שכר סטטוטורית (RVG) התלויה בסכום התביעה, או בהסכם שכר שעתי. מאחר וסכומי התביעה אינם אסטרונומיים, גם שכר הטרחה לרוב מתון. למרות זאת, ישנם משרדי עורכי דין המתמחים בתחום והציגו הישגים מרשימים – למשל משרד Ciper & Coll., שפרסם את השגתו את פסק הדין הראשון עם €1,000,000 שכר עוגמת נפש עבור תינוק שנפגע בלידה.

צרפת
צרפת פועלת גם היא במסגרת משפט אזרחי. המאפיין הבולט בצרפת הוא החלוקה בין אחריות של בתי חולים ציבוריים לבין רופאים ומוסדות פרטיים. אם הרשלנות אירעה בבית חולים ציבורי או על ידי רופא ציבורי, התביעה היא במסלול מנהלי (נידונה בבתי משפט מנהליים), בעוד שמול גופים פרטיים – התביעה אזרחית רגילה. בנוסף, חוק משנת 2002 (“חוק קושנר”) הנהיג מערכת ייחודית של פיצוי ללא אשם (no-fault) למקרים מסוימים של “תאונות רפואיות” קשות: נפגע העומד בקריטריונים (נכות חמורה מעל סף מסוים, ונזק שאינו כתוצאה מרשלנות מוכחת) יכול לקבל פיצוי מקרן ממשלתית (ONIAM) במקום לתבוע את הרופא. חוק זה נועד להבטיח פיצוי לנפגעים גם כאשר אין רשלנות מובהקת, ולהפחית את העומס בבתי המשפט. בפועל, חלק ניכר מהמקרים בצרפת מטופל דרך הליכי פשרה וגישור במסגרת ועדות אזוריות (CRCI) שממליצות על מתן פיצוי דרך ONIAM או באמצעות ביטוח הרופא.

בתביעות שמגיעות לבית המשפט, יש מינוי של מומחה רפואי מטעם בית המשפט שחוות דעתו משפיעה מאוד על ההכרעה. שיעור ההצלחה של תובעים בתביעות רשלנות בצרפת נמוך יחסית – חלק מהמחקרים ציינו שפחות ממחצית מהמקרים מסתיימים בקבלת פיצוי – אולי בשל קיומה של אלטרנטיבת ה-ONIAM למקרים ללא אשם. כאשר נפסק פיצוי, הוא מחושב באופן פרטני על בסיס ראשי נזק (כאב וסבל, אובדן כושר השתכרות, צרכים רפואיים לעתיד וכדומה).

צרפת ראתה עלייה בסכומי הפיצויים בשנים האחרונות. דו”ח של חברת הביטוח הרפואי MACSF ציין שבשנת 2023, סכום הפיצויים המצטבר שנפסק בבתי משפט אזרחיים עלה ב-34% לעומת השנה הקודמת, על אף שמספר המקרים פחת, וזאת בשל מקרה אחד חריג בו נפסק פיצוי עצום. אותו “סכום חריג” היווה למעלה מרבע מכלל הפיצויים באותה שנה – מדובר היה בפיצוי של €15.8 מיליון שנפסק (ב-2023) לטובת ילד שנפגע מנזק מוחי בלידה עקב טיפול מאוחר במצוקת עובר (אספיקסיה), כאשר האחריות למעשה הוכרעה עוד ב-2008 (נגד קליניקה וגינקולוג) והסכסוך היה על גובה הפיצוי. סכום זה הוא כנראה שיא חדש בצרפת למקרה רשלנות רפואית. על פי אותו דו”ח, 10 הפיצויים הגבוהים של 2023 הסתכמו ב-€33 מיליון יחד, ורובם כרכו גניקולוגים-מיילדים, רופאי ילדים, רופאי משפחה ומנתחים. כלומר, בדומה למדינות אחרות, גם בצרפת המקרים היקרים ביותר הם פגיעות בלידה וילדים נפגעים.

בהיבט פלילי, ראוי להזכיר שבצרפת כמו במדינות קונטיננטליות אחרות, ניתן להעמיד רופא לדין פלילי על “פציעה בלתי מכוונת” או “הריגה בלתי מכוונת” (מקבילות לעבירת גרימת מוות ברשלנות) במקרים של רשלנות חמורה שגרמה לנזק או מוות. הרשעה פלילית כזו נדירה, אך ייתכן עונש של מאסר על תנאי לרופא שהתרשל באופן חמור וגרם למשל למות מטופל. הליך זה נפרד לחלוטין מתביעת הפיצויים האזרחית.

(הערה: מדינות מפותחות נוספות כמו יפן, סקנדינביה וניו זילנד לא נסקרו בהרחבה בשל קוצר היריעה. יצוין רק שבשוודיה, פינלנד ודנמרק, למשל, קיימות מערכות פיצוי ללא אשם למטופלים (Patient Insurance) המפחיתות את מספר התביעות לבתי משפט, ובניו זילנד מופעלת מאז שנות ה-70 מערכת ACC לפיצוי כל פגיעה גופנית (כולל רפואית) ללא תביעות נזיקין כלל.

עורכי דין מובילים ברשלנות רפואית בעולם
תחום הרשלנות הרפואית מצריך שילוב של מומחיות משפטית וידע רפואי, ולאור הפוטנציאל לפיצויים גדולים, התבלטו בו עורכי דין פרטיים ופירמות מצליחות. נציג דוגמאות לכמה מובילים בכל מדינה ולתיקים משמעותיים שטיפלו בהם:

ארצות הברית
בארה”ב, מאות עורכי דין עוסקים ברשלנות רפואית, אך רק מעטים בלטו בהישגים חסרי תקדים. אחד הידועים הוא עו”ד סטיב יוריד (Steve Yerrid) מפלורידה – הוא ייצג את אלן נאבארו, שחקן כדורסל לשעבר, בתביעתו נגד רופאים שהחמיצו שבץ מוחי; חבר מושבעים בפלורידה פסק לנאבארו בשנת 2006 פיצויים בסך $216.7 מיליון – אחד מפסקי הדין הגדולים בהיסטוריה בארה”ב. בניו יורק, משרד Kramer, Dillof, Livingston & Moore (KDLM) ומייסדו עו”ד תומאס מור (Thomas Moore) נחשבים ככוכבים בתחום. תומאס מור ושותפתו ג’ודית ליווינגסטון הובילו שורה של תביעות עם פיצויים עצומים: בשנת 2014 הם ניצחו בערעור בבית המשפט בניו יורק עבור משפחת אפלבוות’ (Applewhite) נגד עיריית ניו יורק, וקיבלו פיצוי של $172 מיליון עבור נערה שנפגעה אנושות מאי-ציוד רפואי הולם באמבולנס. מור גם אחראי ב-2023 לפסק דין של $120 מיליון לטובת חולה שבץ שנגרם לו נזק מוחי בשל עיכוב באבחון בבית חולים בווסטצ’סטר, ניו יורק – הפיצוי הגבוה אי-פעם במחוז זה.

במדינות אחרות בארה”ב בולטים עורכי דין כגון ג’ון אדוארדס (John Edwards) מקרוליינה הצפונית – לפני שפנה לפוליטיקה, אדוארדס זכה במספר פסקי דין של מיליוני דולרים כנגד רופאים, כולל מקרה מפורסם של ילד עם שיתוק מוחין; גארי ספנס (Gerry Spence) מוויומינג שהתפרסם בתביעות נזיקין מורכבות (לאו דווקא רפואיות) עם רקורד מרשים של ניצחונות; וכן פירמות ענק דוגמת Morgan & Morgan, שהיא כיום משרד עורכי הדין הפרטי הגדול בארה”ב בתחום הנזיקין, עם מעל 1,000 עורכי דין ברחבי מדינות רבות. ראוי לציין גם את עו”ד ג’ק אולנדר (Jack H. Olender) מוושינגטון די.סי, שהיה חלוץ בתביעות רשלנות רפואית בבירה האמריקאית במשך עשורים ונודע בכינוי “דין (זקן) נזקי הגוף”.

הישגי עורכי הדין משפיעים לעיתים על שינויים במערכת: לדוגמה, פסקי דין גדולים כמו אלה בפלורידה וניו יורק הובילו ארגוני רופאים לקרוא לרפורמות לצמצום תביעות, בעוד שקהילת עורכי הנזיקין (American Association for Justice) מצביעה עליהם כהוכחה לצורך בפיקוח משפטי כדי למנוע התרשלויות.

בריטניה
בבריטניה (אנגליה וויילס) הנהלת התיקים נעשית על ידי שילוב של סוליסיטורים (Solicitors – עורכי דין) ובאריסטרים (Barristers – פרקליטים המופיעים בבית המשפט). בין משרדי הסוליסיטורים הבולטים לתובעים ברשלנות רפואית נמצא משרד Irwin Mitchell, המוביל בתביעות רשלנות קלינית ומתגאה בפיצויים גבוהים רבים עבור נפגעים (למשל, המשרד ייצג משפחות רבות של ילדים שנפגעו בלידה, כולל הישג של הסדר פיצויים של £23 מיליון לילד עם נזק מוחי בשל מצוקה עוברית בלידה). גם משרד Leigh Day ידוע בתחום – הוא השיג בשנת 2022 הסכם פיצויים של £32 מיליון עבור תינוק שנפגע מצהבת ילודים שלא טופלה כראוי. סוליסיטורים אחרים עם מוניטין הם Bolt Burdon Kemp, Fieldfisher, Shoosmiths, Kingsley Napley ואחרים, שלכל אחד מחלקות מיוחדות לרשלנות רפואית.

בצד הפרקליטים (באריסטרים), כמה עורכי דין בכירים (King’s Counsel, לשעבר Queen’s Counsel) מתמחים בייצוג תובעים או נתבעים במקרים מורכבים. בין הידועים ניתן למנות את ביל בראית’ווייט (Bill Braithwaite KC) שהתפרסם בייצוג נפגעי נזק מוחי קשה, ואת קייט רוהאוס (Kate Rohde KC) המייצגת רבות נפגעי שיתוק מוחין. יש גם ארגונים הפועלים להסמכת עורכי דין בתחום: ארגון הצדקה AvMA (Action against Medical Accidents) מפעיל תכנית הכרה בעורכי דין (panel) המנוסים ברשלנות רפואית, כך שמטופלים יוכלו לאתרם, וכן אגודת עורכי הנזיקין הבריטית APIL מדרגת עורכי דין מנוסים כ”עמיתים” ומעניקה להם הסמכה בתחום הנזיקין.

פסיקות מפורסמות בבריטניה שהושגו על ידי עורכי דין מובילים כוללות את תיק Montgomery (שהוזכר לעיל, בו ייצג את התובעת פרקליט בכיר, והסנגורית הייתה ג’נט סמית’ QC – לימים שופטת עליון) ששינה את החוק לגבי הסכמה מדעת, ואת תיק Bolitho (1997) בנושא סטנדרט הטיפול, שבו הצליחו עורכי הדין של התובע לשכנע את בית הלורדים שלא לקבל באופן עיוור חוות דעת רפואיות אם אינן עומדות במבחן הסבירות – ובכך פתחו פתח לביקורת שיפוטית רחבה יותר על התנהלות רפואית.

קנדה
במרחב הקנדי, התחום מרוכז יחסית בידי מספר משרדים בפרובינציות הגדולות. באונטריו, משרדים כמו Thomson Rogers, Sommerman & Barnett (לשעבר Sommers & Roth) ו-Gluckstein Lawyers בלטו בתביעות יולדות ובמקרים של שיתוק מוחין, לעיתים קרובות בהצלחה. לדוגמה, משרד Thomson Rogers השיג ב-2018 פסק דין של $8.5 מיליון (ועוד $3 מיליון הוצאות משפט) עבור צעיר שנפגע מרשלנות בניתוח – אחד הפיצויים הגבוהים באותה עת. משרד Camp Fiorante Matthews Mogerman בוונקובר התפרסם בעקבות ייצוג התובעים בתביעה ייצוגית גדולה נגד מנתח שיניים שפגע בעשרות מטופלים, וכן במקרי רשלנות בולטים בבתי חולים במערב קנדה.

בקוויבק (הדוברת צרפתית), עו”ד ז’אן-פייר מנאר (Jean-Pierre Ménard) ידוע כמוביל בתחום זכויות החולה ורשלנות רפואית, ופועל גם במישור הרפורמות (הוא עמד בראש ועדה לייעול טיפול בתלונות מטופלים). כמו כן, כפי שצוין, עורכי הדין ארתור ווכסלר ואלכסנדר ברוסו-וארי ממשרד Kugler Kandestin השיגו את הפיצוי הגבוה בתולדות המדינה ($28 מיליון ב-2024) עבור משפחת ילד שנפגע בלידה.

חשוב להזכיר שבקנדה, הגנת הרופאים על ידי ה-CMPA משמעותה שאת הרופאים מייצגים כמה מהמשרדים החזקים במדינה (כמו McCarthy Tétrault או Borden Ladner Gervais) במימון נדיב. לכן, גם התובעים נדרשים לעורכי דין בעלי ניסיון רב ויכולת פיננסית לנהל הליך ממושך עם מומחים רבים. פסיקות עיקריות בקנדה שהושגו על ידי עורכי דין כוללות את התיק Boyd v. Edington (שהוזכר לעיל, עו”ד פיטר סנדבורן ייצג את התובעת, והפיצוי $15 מיליון אישר מגמה לעליית רף הפיצויים) ואת התיק התקדימי Snell v. Farrell (1990) שבו בוטל מבחן “גורם הסיכון” והוקל נטל ההוכחה על תובע במצב של אי-ודאות מדעית – ניצחון חשוב לנפגעים.

אוסטרליה
באוסטרליה, פירמות עורכי דין לנזקי גוף מנהלות גם את תיקי הרשלנות הרפואית. Shine Lawyers, Slater & Gordon, Maurice Blackburn ואחרים מוכרים בכל מדינה. עו”ד ביל מאדן (Bill Madden) למשל, שותף במוריס בלקבורן, הוא משפטן בולט בתחום הרשלנות הרפואית בניו סאות’ ויילס, וייצג נפגעים רבים. ג’ררד מאלוף (Gerard Malouf) ושות’ מתמחים במקרים קשים של נזק מוחי ומוות – משרדו פרסם דוגמאות פיצויים של עד 9 מיליון דולר אוסטרלי שקיבלו ללקוחותיו.

בקוינסלנד, משרד Maurice Blackburn (שמקורו במלבורן) זכה לתהילה בעקבות ניהול התביעה של משפחת קווין (המקרה של זכרי קווין עם $9 מיליון פיצוי) והעלאת המודעות לאחריות בבתי חולים כפריים. פירמה בולטת נוספת היא Carroll & O’Dea בסידני, עם עורכי דין כמו מישל מאייר, שייצגו נפגעים בתביעות נגד מערך בריאות הנפש הממשלתי.

בתיקים מורכבים או תקדימיים באוסטרליה, נוטים לערב פרקליטים בכירים (Barristers) מנוסים, כמו פיטר גרלינג (Peter Garling SC) או קים קוץ’ (Kimberley Couch SC), שיופיעו בבית המשפט העליון של המדינה בתיקים של מיליוני דולרים. השפעת עורכי הדין שם ניכרת גם ברפורמות: איגוד עורכי הדין האוסטרלי (ALA) פעל לאזן את רפורמות האחריות בתחילת שנות ה-2000 כדי להבטיח שזכויות נפגעי רשלנות רפואית לא ייפגעו יתר על המידה. כך הושגו למשל סעיפים בחוקים המדינתיים המתירים לבית המשפט להתעלם מתקרת הפיצוי במקרים “חריגים באופן יוצא דופן”, מה שמשאיר פתח לפסיקת סכומים גבוהים כאשר הנזק הרפואי קטסטרופלי.

גרמניה
בניגוד למדינות האנגלו-סקסיות, בגרמניה פחות נהוג “לזכות בתהילת עולם” כעורך דין רשלנות רפואית עם פסקי דין אסטרונומיים, אך עדיין ישנם מומחים ידועים. עו”ד רטו מנטובאני (Reto Mantovani) למשל, ידוע בייצוג נפגעים קשים, כמו גם עו”ד תומאס קליין (Thomas Klein) שכתב ספר הדרכה לנפגעי רשלנות. משרד Dr. Roland Uphoff בדואיסבורג מתמחה זה שנים בתביעות רשלנות רפואית, ובעל אתר עשיר במידע לנפגעים.

עם זאת, את תשומת הלב משכו בשנים האחרונות שני משרדים שהובילו את פסקי הדין פורצי הדרך: משרד Rechtsanwälte Stoll & Sauer, שייצג את הילד בתיק של בית המשפט בלימבורג שזכה ל-1,000,000 אירו Schmerzensgeld (כאב וסבל) – הגבוה ביותר בגרמניה ; ומשרד Ciper & Coll., שהוציא הודעה לעיתונות ב-2023 על השגת “אבן דרך היסטורית” של אישור פיצוי מיליון אירו בערכאת הערעור (OLG Hamm) במקרה של נזק בלידה.

בגרמניה, לעיתים קרובות הסכסוך מסתיים בפשרה, ולכן עורכי הדין המובילים הם גם מגשרים מיומנים. לשכת עורכי הדין הגרמנית ציינה עלייה במספר עורכי הדין המוסמכים כ”מומחים בדיני נזיקין ורפואה” (Fachanwalt für Medizinrecht) – תואר רשמי המוענק לעו”ד שעמד בהשתלמויות ונסיון בתיקים רפואיים. כך, לנפגע המחפש ייצוג כדאי לחפש עו”ד עם ההסמכה הזאת.

בצד ההגנה, את בתי החולים והרופאים בגרמניה מייצגים לרוב עורכי דין מוערכים מטעם חברות הביטוח, דוגמת המשרדים הגדולים Taylor Wessing או Redeker Sellner Dahs, שלהם מחלקות ייעודיות לרשלנות רפואית.

צרפת
בצרפת פועלים עורכי דין המתמקדים בסיוע לקורבנות נזק רפואי, לעיתים במסגרת עמותות. עו”ד צ’ארלס ז’וזף-אודין (Charles Joseph-Oudin) נודע בעקבות תביעות ייצוגיות בפרשות בריאות ציבור (כגון פרשת השתלים הפגומים של PIP) וכן בתיקי רשלנות קשים. עו”ד ז’אן-קלוד מורו (Jean-Claude Moreau) ייצג נפגעים רבים מול בתי חולים ציבוריים בפריז.

פריז ורוב הערים הגדולות בצרפת מחזיקות “בר מומחים” לתחום הנזיקין הרפואי. אחת הידועות היא עו”ד אמלי בינו (Amélie Binot) המלווה משפחות ילדים נפגעים ומצליחה להשיג פשרות גבוהות מול חברות ביטוח.

עוד דמות בולטת היא עו”ד אריק דליון-דנינו (Éric Dellion-Danino), שיחד עם ארגון נפגעי תאונות רפואיות (FNAPAR) הצליחו לקבל בשנת 2010 פיצוי כבד למשפחה שבתם הפכה לנכה עקב עירוי חומר לא נכון (דבק ביולוגי במקום חומר ניגוד) בבית חולים – מקרה בו שולם לבסוף כ-€24 מיליון לאורך חיי הנפגעת.

בצרפת, בגלל מעורבות המסלול המנהלי, לעיתים קרובות עוה”ד צריכים להופיע גם בבתי דין מנהליים וגם באזרחיים. יש המתמחים בכך, כמו עו”ד ניקולא בובו (Nicolas Bouvault) המתמחה בתביעות נגד CHU (מרכזים רפואיים אוניברסיטאיים).

כמו במדינות אחרות, גם בצרפת עורכי הדין היו מעורבים ברפורמות: למשל, “חוק קושנר” של 2002 גובש בהשפעת לחץ ציבורי ומשפטי לאחר מקרים ידועים שטופלו על ידי עורכי דין. כיום השיח בצרפת הוא על עדכון נוסף של חוקי הפיצויים כדי להתמודד עם העלייה בעלויות, וארגוני עורכי הדין מייצגים את קול הנפגעים בדיונים אלה.

השוואת שכר והכנסות עורכי דין ברשלנות רפואית בין מדינות
שכרם והכנסותיהם של עורכי דין בתחום הרשלנות הרפואית משתנים באופן ניכר ממדינה למדינה, בהתאם למבנה שכר הטרחה, גובה הפיצויים המקובל ועלויות המחיה. בטבלה הבאה מוצגת השוואה כללית:

(הנתונים מייצגים הערכות וכלליות, ונועדו לתת קנה מידה יחסי. בפועל, שכרם של עורכי דין משתנה לפי שנות ניסיון, הצלחות, מקום עבודה (מגזר פרטי/ציבורי) וכו’.)

מהטבלה והנתונים עולה כי בארה”ב הפוטנציאל העסקי הוא הגבוה ביותר – בזכות מודל האחוזים מהפיצוי והעדר מגבלות קשיחות, עורך דין מצליח יכול להגיע להכנסות גבוהות מאוד, במיוחד אם ייקח חלק בפסקי דין גדולים. מנגד, במדינות כגרמניה וצרפת, מבנה שכר הטרחה והפיצויים המתונים יותר מגביל את רווחיות התחום. בבריטניה, קנדה ואוסטרליה המצב ביניים: עורכי דין מצליחים בהחלט יכולים להגיע למשכורות עתק, אך הסיכון (במקרה של הפסד – חוסר שכר ואף חובת תשלום הוצאות) ומגבלות חוקיות ממתנים את השכר הממוצע.

עוד היבט בהשוואת הרווחיות הוא ההוצאות: בארה”ב, משרדי עו”ד לרוב מממנים מקדמית את הוצאות התיק (מומחים רפואיים, אגרות וכו’) ומקזזים מהפיצוי, בעוד שבאירופה הלקוח או גורם חיצוני (כגון ביטוח הוצאות משפט) משלם חלק מההוצאות מראש. הדבר משפיע על מודל העסק: משרדים אמריקאים לוקחים תיקים בסלקטיביות כי הם משקיעים כסף רב בכל מקרה.

השפעת הטכנולוגיה, בינה מלאכותית ומגמות גלובליות
העשורים האחרונים הביאו עמם שינויים משמעותיים בעולם הרשלנות הרפואית, מעבר לתביעות הקונקרטיות. נבחן מספר מגמות ותמורות:

טכנולוגיה ו-AI: אתגרים חדשים
טכנולוגיות רפואיות חדשות שיפרו את יכולות הטיפול, אך גם הציבו אתגרים משפטיים. מערכות רשומות רפואיות אלקטרוניות, למשל, מייצרות תיעוד עשיר יותר – מצד אחד קל יותר לתובעים למצוא “ראיית זהב” (כגון תיעוד של תוצאות בדיקה שהתעלמו ממנה), אך מצד שני גם ההגנה יכולה להראות שפע פעולות שבוצעו כדי לעמוד בסטנדרט. סוגיות של אבטחת מידע גם הן עולות: האם דליפת מידע רפואי עקב פריצת סייבר היא רשלנות מצד בית חולים? מישור זה גובל בתחומי הגנת הפרטיות ואבטחת הנתונים.

בינה מלאכותית (AI) החלה להשתלב באבחון (למשל פענוח צילומי רנטגן), בהחלטות טיפול ואפילו בניתוחים. כאשר AI טועה – למשל, אלגוריתם לפענוח ממוגרפיה שפספס גידול – השאלה למי מיוחסת הטעות: לרופא שהסתמך על המלצת המחשב, או ליצרן התוכנה? כיום, הדין מטיל את עיקר האחריות על הצוות הרפואי: הרופא אחראי סופית על האבחון, והסתמכות עיוורת על כלי AI עלולה להיחשב רשלנית אם רופא סביר היה מזהה את הטעות. עם זאת, ניתן לצפות שבעתיד יהיו תביעות גם כנגד מפתחי תוכנה רפואית בעילות של אחריות מוצר.

גם כלי ניתוח רובוטיים, כמצוין לעיל, מובילים לתביעות מעניינות: חלקן משלבות טענות לרשלנות המנתח וחלקן לתקלת מכשור. ככל שהמכשירים נעשים אוטונומיים יותר, גבול האחריות עשוי לזוז. מדינות רבות טרם עדכנו חקיקה מיוחדת לנושא, אך ועדות אתיקה דנות בכך במרץ.

באופן חיובי, הטכנולוגיה מסייעת גם להליך המשפטי עצמו: מאגרי מידע משפטיים דיגיטליים מאפשרים לעורכי דין לחקור פסיקה בקלות, וכלי AI מסוימים (כמו ניתוח תיקים) מתחילים לשמש לעיבוד מידע ומסמכים. בבתי משפט מסוימים (למשל באנגליה) שוקלים שימוש בבינה מלאכותית כדי להעריך מראש את סיכויי ההצלחה של תביעה ולהמליץ על פשרה – מה שעשוי לייעל את המערכת.

מגמות גלובליות ושינויים ברגולציה
ברמה הגלובלית, ניתן להבחין בכמה מגמות: עלייה במודעות המטופלים וזכויותיהם – בהשוואה לעבר, יותר אנשים מודעים לכך שסיבוך חמור אינו “גזירת גורל” בהכרח, ואם הוא נגרם מטעות, יש להם זכות לתביעה. הדבר הביא לעלייה במספר התביעות במדינות רבות עד נקודה מסוימת, אם כי בשנים האחרונות הקצב התייצב. למשל, באנגליה מספר התביעות נגד ה-NHS גדל בהתמדה בעשור 2010-2020, אך מאז התמתן קמעה.

מגמה שנייה היא רפורמות לצמצום תביעות והוצאות: ארה”ב ראתה עשרות חוקים מדינתיים (וניסיונות חקיקה פדרליים) המגבילים תביעות – תקופות התיישנות קצרות יותר (למשל שנתיים מתאריך האירוע), חובה בבוררות קודם למשפט, תקרות על פיצויים וכו’. באוסטרליה ובצרפת יושמו מודלים של פיצוי ללא אשמה בחלק מהמקרים כדי להפחית את ההתדיינות (כמתואר לעיל). בישראל, לדוגמה, נבחן לאחרונה רעיון להקים קרן לפיצוי מקרים של פגיעות לידה קשות בלי קשר לשאלת הרשלנות, בהשראת המודל השבדי, מתוך הבנה שעיקר עלות התביעות בישראל – כמו בבריטניה – היא במקרי שיתוק מוחין של תינוקות.

מגמה שלישית היא הגברת השקיפות ולמידה מאירועים: בעולם הרפואה התבסס רעיון של בטיחות מטופל (patient safety) – לשם מניעת טעויות חוזרות. במדינות רבות (כמו ארה”ב, קנדה, אוסטרליה) יש כיום מנגנונים לחקירה פנימית של אירועים חמורים, כולל חובת דיווח על “תקרית חריגה” (critical incident) ללא חשש מתביעה מידית. לעיתים נתונים אלה מוגנים מחיסיון משפטי כדי לעודד רופאים לדווח על טעויותיהם, ובכך לאפשר למידה ושיפור מערכתי. מחקרים מצביעים שיחידות רפואיות המשקיעות בתרבות בטיחות ומודעות לטעויות נתבעות פחות, משום שהן מונעות אירועים או מטפלות בהם נכון כשקורים.

מגפת COVID-19 גם היא השפיעה: עומסי עבודה קיצוניים, מחסור בציוד וחוסר ודאות מדעי יצרו קרקע לטעויות. מנגד, ממשלות אחדות העניקו לצוותים חסינות חלקית מתביעות הנוגעות לטיפול בקורונה – למשל במדינות רבות בארה”ב נחקקו חוקי “חסינות חירום” להגנת בתי חולים ורופאים שטיפלו בחולי קורונה בתנאים קשים. צעדים דומים ננקטו בצרפת ואיטליה עבור תקופת המגפה.

עוד שינוי רגולטורי עדכני הוא ההכרה הגוברת בנזק נפשי טהור (ללא פגיעה גופנית ישירה) כנזק בר-פיצוי. מסורתית, דיני רשלנות רפואית דרשו בדרך כלל “נזק גוף”. כיום מכירים יותר בתביעות של מצבים כמו “נזק נפשי משני” – למשל הורה שנגרמה לו טראומה נפשית מצפייה בילדו הנפגע עקב רשלנות בלידה. באנגליה וישראל, למשל, הפסיקה הכירה במצבים כאלה לצורך פיצוי, תחת תנאים מסוימים.

לבסוף, יש לציין מגמה של שיתוף ידע בין מדינות: עורך דין בישראל עשוי לצטט פסיקה אנגלית או קנדית כתמיכה בטענתו, ולהפך. התחום נהיה בינלאומי, עם כנסים ופרסומים שחוצים גבולות, מה שתורם לאחידות מסוימת ברמת הסטנדרטים המקצועיים המצופים במקומות שונים.

הליך התביעה ברשלנות רפואית: שלבים, הוכחות ומונחים מרכזיים
הגשת תביעת רשלנות רפואית היא הליך מורכב הדורש הבנה גם במשפט וגם ברפואה. להלן תיאור מפורט של שלבי ההליך, המונחים המקצועיים העיקריים, והבדלים אפשריים בין מדינות:

פנייה ראשונית ובדיקת המקרה:
ברוב המקרים, התהליך מתחיל כאשר מטופל (או משפחתו) חושד שנגרם נזק כתוצאה מטיפול רפואי שגוי. המטופל פונה לעורך דין המתמחה בתחום, שמבצע הערכה ראשונית של המקרה. בשלב זה נאספים הרשומות הרפואיות הרלוונטיות: תיק בית חולים, תוצאות בדיקות, צילומי הדמיה, חוות דעת וכו’. במדינות רבות יש למטופל זכות חוקית מלאה לקבל את מלוא התיעוד הרפואי שלו (למשל, בחוק זכויות החולה בישראל, או בתקנות ה-HIPAA בארה”ב).

עו”ד מנוסה יפנה לרופא מומחה רפואי (או יותר) בתחום הרלוונטי כדי לנתח את המקרה. חוות דעת של מומחה רפואי מטעם התובע היא אבן יסוד – בלי מומחה שיקבע שהטיפול שקיבל המטופל חרג מהסטנדרט הסביר ושהדבר גרם לנזק, אין כמעט סיכוי בתביעה. בארה”ב ובקנדה, אף נקבע בחוק שבטרם הגשת תביעה על עו”ד התובע לקבל תעודת מומחה המאשרת לכאורה את בסיס התביעה (Certificate of Merit), אחרת התביעה עלולה להידחות על הסף. שלב זה עשוי לארוך חודשים – קבלת מסמכים, מציאת מומחה מתאים, ועיון מעמיק בתיק. אם הממצאים מעידים על רשלנות לכאורה, העו”ד ימליץ ללקוח להגיש תביעה; אם לא, הוא עשוי לדחות את הייצוג. סטטיסטית, עורכי דין לרשלנות רפואית מקבלים רק אחוז קטן מכלל הפניות – רבים מהמקרים מתבררים כסיבוכים שאינם נובעים מהתרשלות, או שלא נגרם נזק משמעותי (למשל טעות שתוקנה ללא השלכות ארוכות טווח).

הגשת התביעה (כתב תביעה):
לאחר שמתקבל אישור מומחה שתומך בתביעה, עורכים כתב תביעה. כתב התביעה מפרט את העובדות העיקריות (הרקע הרפואי, מה השתבש), טענות הרשלנות (היכן חרג הטיפול מהנורמה) והנזק שנגרם (נזקי גוף, כאב, הוצאות, אובדן כושר עבודה וכו’). כמו כן ננקב לרוב סכום פיצויים נדרש, אם כי בחלק מהמערכות (כמו באנגליה) לא חייבים לנקוב סכום מדויק בתחילה.

התביעה מוגשת לבית המשפט המוסמך: בארה”ב – לבית משפט מדינתי (לעיתים לבית פדרלי אם הצדדים ממדינות שונות וסכום התביעה גבוה במיוחד); באנגליה – לבית משפט גבוה (High Court) אם הנזק חמור; בישראל – לבימ”ש מחוזי אם סכום התביעה מעבר לסמכות השלום; בצרפת – לבית משפט אזרחי או מנהלי לפי העניין. לאחר ההגשה, התביעה נמסרת (service of process) לנתבעים – הרופא, בית החולים או כל גורם אחר. מכאן מתחילה תקופת קדם-משפטית (pre-trial). הנתבעים בדרך כלל מיוצגים על ידי חברות ביטוח או פרקליטי המדינה (למשל, רופאי NHS מיוצגים על ידי NHS Resolution). הם יגישו כתב הגנה בו יכחישו רשלנות, יטענו לעיתים שהנזק לא נגרם כתוצאה ממעשיהם, או יציינו אשם תורם של המטופל (אם רלוונטי, למשל מטופל שלא עקב אחר הוראות המשך טיפול).

גילוי מסמכים ובניית התיק:
במערכות המשפט המקובל (ארה”ב, קנדה, בריטניה, אוסטרליה וכו’) מתנהל שלב “גילוי” (discovery/disclosure): שני הצדדים מחליפים מידע ומסמכים. התובע עשוי לקבל גישה למסמכים פנימיים של בית החולים (כגון פרוטוקולים, דו”חות ועדת בדיקה אם הייתה), והנתבע יקבל כל מסמך רפואי/אחר שברשות התובע, כולל עברו הרפואי. שלב זה מבטיח שלא יהיו “הפתעות” במשפט, וכל צד יודע מראש על הראיות המרכזיות.

בשלב זה גם נערכות עדויות מוקדמות (depositions) בארה”ב וקנדה – עורכי הדין חוקרים את הצד שכנגד, עדים ועדים מומחים תחת שבועה בפני פרוטוקול (אבל לא בבית המשפט). עדות זו נרשמת ומשמשת להכנת טיעונים, ולעיתים כראיה אם העד משנה את סיפורו. במדינות כמו ישראל ובריטניה אין שלב עדויות מוקדם מחוץ לבית המשפט; העדויות נשמעות ישירות במשפט, אך בדרך כלל מוגשים תצהירי עדות בכתב מראש.

התובע והנתבעים יגייסו מומחים רפואיים: לכל מחנה יהיו בדרך כלל מומחה או מספר מומחים. למשל, בתביעת שבץ מוחי שהוחמץ – התובע יביא מומחה נוירולוג שיאמר “רופא סביר היה מזהה את הסימנים ופועל אחרת, והאיחור גרם לנזק בלתי הפיך”, והנתבע יביא מומחה נוירולוג שיאמר “התסמינים לא היו אופייניים, הרופא פעל באופן מקובל, וגם כך ייתכן שהנזק היה מתרחש בכל מקרה”. לעיתים יתווספו מומחים בתחומים משיקים – רדיולוג (על פענוח הצילום), נוירוכירורג וכו’. בנוסף, לגבי שאלת הנזק, התובע עשוי להביא אקטואר או כלכלן להערכת אובדן שכר עתידי, והנתבע עשוי להביא מומחה שיקומי לטעון שהנפגע יכול לחזור לעבוד במידה מסוימת.

בגרמניה וצרפת, כאמור, בית המשפט עצמו עשוי למנות מומחה ניטרלי כדי שיחקור ויגיש דו”ח – ובמקרים רבים השופטים נותנים משקל רב לקביעתו. ועדיין, גם שם יכולים הצדדים להציג חוות דעת משלהם.

שלב מקדמי חשוב נוסף הוא בקשות לסילוק מקדמי: לעיתים הנתבע יגיש בקשה לדחיית התביעה לפני משפט בטענה משפטית – למשל שהתיישנה (בהרבה מדינות התיישנות היא 2-3 שנים מהאירוע או מגילויו, עם חריגים לקטינים), או שהעובדות, אפילו אם נכונות, אינן מהוות רשלנות לפי החוק. אם בקשה כזו מתקבלת – התיק נגמר. אם נדחית – ממשיכים.

ניסיון פשרה וגישור:
לאורך כל הדרך, בתי המשפט מעודדים פתרון בהסכמה. במדינות רבות יש שלב של גישור (mediation) שבו צד שלישי (לרוב עו”ד ותיק או שופט בדימוס) נפגש עם הצדדים בניסיון להגיע לפשרה כספית. בחלק מהמקומות הגישור חובה (למשל בישראל חובה לקיים ישיבת גישור בתחילת הדיון). בארה”ב לרוב לא חובה אבל מקובל מאוד.

הסטטיסטיקה מראה שרוב מכריע של תביעות רשלנות רפואית אינן מגיעות לפסק דין סופי: כ-90% ויותר מסתיימות בהסכם פשרה או בוויתור על התביעה. הפשרה יכולה לקרות בכל שלב – לעיתים עוד לפני הגשת תביעה רשמית (אם הצדדים דנים אחרי מכתב התראה), ולעיתים ביום הראשון של המשפט.

אם מגיעים לפשרה, לרוב ההסכם סודי או לפחות ללא הודאה באחריות. הגוף המפצה (חברת הביטוח/בית החולים/המדינה) משלם סכום לתובע והתיק נסגר. פעמים רבות יש לחץ רגשי על הנפגע: האם להתפשר ולקבל פיצוי ודאי אך מופחת, או “ללכת עד הסוף” בתקווה שבית המשפט יפסוק יותר – עם הסיכון שלא יפסוק כלל. עורך דין טוב ינחה את הלקוח על בסיס סיכויי התיק וחוות דעתו המקצועית.

שלב המשפט (הוכחות והכרעה):
אם לא התפשרו, מגיעים למשפט. המשפט יכול לארוך ימים ועד חודשים, תלוי במספר העדים ובמורכבות.

במשפט עצמו, כל צד מציג טיעוני פתיחה. אם יש חבר מושבעים (כמו ברוב מדינות ארה”ב), חשובה במיוחד אמנות השכנוע בפשטות. התובע ינסה לספר סיפור ברור של “טעות שניתן היה למנוע ואסון שקרה”, וההגנה תדגיש “הרופאים עשו כמיטב יכולתם, לצערנו התוצאה רעה אך לא באשמתם”.

לאחר מכן מציג התובע את הראיות שלו: עדי עובדה (התובע עצמו, בני משפחה שיעידו מה קרה, אולי אחיות או רופאים אחרים שהיו מעורבים) ואז עדי מומחה. המומחים נחקרים בחקירה ראשית על ידי עו”ד התובע, ומסבירים מדוע לדעתם הייתה התרשלות ומה הנזק. לאחר מכן הם נחקרים בחקירה נגדית על ידי סנגורי הנתבעים, שינסו לערער על מומחיותם, להראות סתירות או לצייר תמונה אחרת (למשל, “אתה שופט לחומרה בדיעבד, אבל רופא סביר בזמן אמת לא היה יכול לדעת את זה”).

לאחר שהתובע סיים, ההגנה מציגה עדים: רופאים נתבעים יעידו (לספר את גרסתם, לעיתים גם להביע צער מבלי להודות באשמה), ומומחים מטעם ההגנה שיעידו שהטיפול היה תקין או שהנזק נגרם מסיבה אחרת. גם הם ייחקרו נגדית.

בכמה שיטות משפט (צרפת, בלגיה וכו’) השופטים עצמם חוקרים את העדים ישירות ומנהלים חקירה באולם. במשפט המקובל, השופט לרוב פאסיבי יחסית, מנחה את הדיון אך לא מתערב בחקירות.

בסיום ההוכחות, יש סיכומים. במושבעים – כל צד פונה למושבעים בעל-פה, מסכם את הטענות ומבקש פסק דין לטובתו. במשפט בפני שופט מקצועי – לרוב מגישים גם סיכומים בכתב.

המושבעים, אם ישנם, דנים בחשאי ומחליטים: ראשית, האם הייתה רשלנות (כן/לא) והאם היא גרמה לנזק. בדרך כלל נדרש רוב מיוחד או פה-אחד (תלוי מדינה בארה”ב – חלק דורשים הסכמה פה-אחד, אחרות רוב של 5/6). אם ההחלטה “לא רשלנות” – התיק נדחה. אם “כן רשלנות” – המושבעים ממשיכים לקבוע את גובה הפיצויים עבור כל ראש נזק.

פסק הדין ניתן ומוקרא. אם זה שופט, הוא יכתוב פסק דין מפורט עם נימוקים. אם מושבעים, הם רק מחזירים טופס תשובות (liable/not liable) וסכומים. לעיתים בארה”ב, לאחר פסיקת מושבעים, השופט עוד יכול להפחית פיצויים מופרזים (“remittitur”) או אפילו – במקרים נדירים – לבטל את הכרעתם אם חשב שהיא חסרת בסיס חוקי. דוגמה לכך: בערעור במרילנד ב-2021 בוטל פסק מושבעים של $205 מיליון לילדה עם שיתוק מוחין, כי ביהמ”ש קבע שהיו שגיאות בהוראות למושבעים.

ערעורים וביצוע פסק דין:
לצד שהפסיד יש זכות ערעור לערכאה גבוהה יותר. בערעור נטענות בעיקר סוגיות משפטיות: טעות ביישום החוק, בקבלת ראיה פסולה, סכום לא סביר וכו’. הערעור לא שומע עדים מחדש, אלא מסתמך על פרוטוקול הדיון למטה. הערכאה הערעורית יכולה לאשר את פסק הדין, לשנותו (למשל להפחית סכום פיצויים), או להחזיר למשפט חוזר.

בהרבה מקרים, הצדדים יגיעו לפשרה גם אחרי פסק הדין, במיוחד אם יש סיכון בערעור. כך קרה למשל בתיקי המיליונים בארה”ב – חלקם הסתיימו בפשרה סופית בסכום נמוך יותר כדי למנוע הליך ערעור יקר וממושך.

לאחר שהפסק נהפך לסופי, מתבצע תשלום הפיצויים. לפעמים הסכום משולם כמענק חד-פעמי, ובמקרים גדולים – כתשלומים עיתיים (structured settlement) או כקצבה חודשית, במיוחד אם מדובר בקטין שזקוק לטיפול לכל החיים. תשלומים אלה יכולים להיות מגובים בביטוח אנונה. במדינות מסוימות, יש קרנות ממשלתיות שעשויות לשאת בחלק מהתשלום אם הוא כבד מאוד – למשל, באנגליה ה-NHS משלם, ובארה”ב אם רופא עובד במסגרת ממשלתית (צבאי, בית חולים VA וכו’) הפיצוי משולם ע”י משרד ממשלתי (אך גם מוגבל בחוק פדרלי לעד $250 אלף כאב וסבל במקרים אלו – חוק FTCA).

מונחים חשובים בהליך ומשמעותם:

• סטנדרט הטיפול (Standard of Care) – רמת הזהירות והמיומנות המצופה מרופא סביר בתחום מסוים. זהו אמת המידה להכרעה אם הייתה התרשלות. בד”כ מוכח ע”י עדים מומחים: “מה רופאים אחרים היו עושים?” במבחן Bolam בבריטניה, למשל, אם כל גוף מומחים אחראי היה נוהג כך – אין רשלנות, אך כאמור מבחן זה עבר שינוי בפסיקות מאוחרות יותר (Bolitho, Montgomery).
• חובת זהירות (Duty of care) – בראש ובראשונה יש להראות שלרופא הייתה חובה חוקית כלפי המטופל. בדרך כלל יחסי רופא-חולה יוצרים חובה כזו כמובן מאליו, אך למשל ביחסי ייעוץ בלתי פורמלי או עזרה ברחוב תיתכן שאלה אם הייתה חובת זהירות משפטית.
• הפרת חובה (Breach) – עצם המעשה הרשלני, אי-עמידה בסטנדרט. למשל: אי-ביצוע בדיקה נחוצה, טעות במהלך ניתוח, מתן תרופה לא נכונה, אי-יידוע המטופל על סיכון חשוב.
• קשר סיבתי (Causation) – יש להראות שהפרת החובה היא שגרמה לנזק. לעיתים זו הנקודה הקשה: למשל, רופא איחר באבחון סרטן בחודש, אבל ייתכן שגם לו אבחן מוקדם יותר, מצבו של החולה היה דומה. במקרים כאלו התובע צריך מומחה שיאמר שהאיחור החמיר משמעותית את הנזק. יש מערכות משפט שלא מכירות בנזק של “אובדן סיכוי” מתחת ל-50% (כמו אנגליה וישראל), ואחרות (כמו צרפת וכמה מדינות ארה”ב) שיאפשרו פיצוי יחסי עבור אובדן סיכוי החלמה.
• נזק (Damages) – הפגיעה עצמה: חבלה גופנית, מחלה, נכות, כאב, וכן הפסדים כספיים כתוצאה מכך. ללא נזק, אין תביעה (גם אם הייתה רשלנות אך בנס לא נגרם נזק – לא מתקיימת עילת תביעה בנזיקין).
• אשם תורם (Contributory negligence) – אם המטופל עצמו התנהג בצורה שתרמה לנזק (למשל לא הגיע לבדיקות ביקורת, לא עדכן על סימפטום חשוב), בית המשפט יכול להפחית אחוז מהפיצוי בהתאם. באנגליה ובישראל מושג זה קיים, בארה”ב משתנה בין מדינות – יש מדינות שבהן אם לתובע 50% או יותר אשמה עצמית לא יקבל פיצוי כלל (כלל “חלוקת אחריות”).
• Res Ipsa Loquitur – כלל ראייתי (“הדבר מעיד על עצמו”) לפיו בנסיבות מסוימות עצם האירוע מרמז על רשלנות, גם בלי הוכחה מפורשת. למשל, השארת כלי ניתוח בתוך גוף המטופל – דבר שלא קורה ללא התרשלות. במצב כזה נטל ההוכחה יכול לעבור לנתבע להראות שלא התרשל. זהו עיקרון אנגלי ותיק ששולב גם במשפט הישראלי (סעיף 41 לפקודת הנזיקין).
• הסכמה מדעת (Informed Consent) – זהו הן עיקרון רפואי אתי והן עילה משפטית. רופא חייב לקבל את הסכמת המטופל לאחר שהסביר לו את הסיכונים, התועלת והחלופות. אי-גילוי סיכון מהותי עלול להיחשב רשלנות, גם אם הטיפול עצמו בוצע כהלכה. בשיטת Bolam הישנה באנגליה, די היה שהסברה תאמה פרקטיקה מקובלת, אך מאז מונטגומרי 2015 הדין הוא שחובה לגלות כל סיכון מהותי שהמטופל הסביר היה רוצה לדעת.
• התיישנות (Statute of Limitations) – מונח המתאר את פרק הזמן החוקי שבו ניתן להגיש תביעה. ברשלנות רפואית, מרוץ ההתיישנות מתחיל לרוב ממועד המעשה הרשלני או מגילוי הנזק. במדינות רבות התקופה היא 2-3 שנים, עם חריגים: למשל, אצל קטינים הספירה מתחילה בבגרות, ובמקרים של “התגלות מאוחרת” (כמו מכשיר שנשכח בגוף ונתגלה שנים אחרי) קיים כלל גילוי (Discovery Rule) המאריך את התקופה.

המלצות לבחירת עורך דין לרשלנות רפואית
אם אדם נפגע, חלילה, מרשלנות רפואית ושוקל תביעה, בחירת עורך הדין היא החלטה מכריעה. להלן מספר הנחיות שיעזרו בבחירה נכונה של ייצוג משפטי בתחום מורכב זה:

• התמחות וניסיון בתחום: יש לוודא שעורך הדין מתמחה ספציפית ברשלנות רפואית או בנזקי גוף מורכבים. תחום זה מצריך היכרות מעמיקה עם רפואת האדם, נהלים רפואיים ותקדימים ייחודיים. עו”ד מנוסה יבין מיד על מה להתמקד (למשל, שאלה לגבי הזמנים שבהם ניתנה תרופה, שעשויה לחשוף מינון שגוי). חפשו עורכי דין שפרסמו מאמרים בתחום, מרצים עליו, או בעלי תואר “מומחה לדיני נזיקין/רפואה” אם קיים במדינתכם.
• רקורד הצלחות והמלצות: אין בושה לשאול את עורך הדין על תיקים דומים שטיפל בהם ותוצאותיהם. אמנם כל מקרה ייחודי, אך עו”ד שכבר השיג פיצויים משמעותיים במקרים דומים כנראה יודע לנווט את התיק היטב. אפשר גם לחפש ברשת פסקי דין שבהם הופיע אותו עו”ד (במדינות שבהן המידע פומבי). גם המלצות מנפגעים קודמים או מקולגות יכולות לעזור.
• משאבים וזמינות: תביעות רשלנות רפואית דורשות השקעת משאבים – כסף למומחים, זמן למחקר ויכולת להתמודד עם צוותי ההגנה. יש לשקול האם עורך הדין פועל לבד, או שיש לו משרד וצוות תומך. משרד גדול עשוי להציע צוות שלם (עו”ד זוטר שיאסוף נתונים, אחות-משפטית שתנתח רשומות רפואיות וכו’), בעוד שעו”ד עצמאי אולי יתמקד באופן אישי אך עם פחות עזרה. ודאו שלמשרד יש יכולת לממן את הוצאות התביעה – במיוחד אם ההסדר הוא באחוזים מהסכום העתידי (כלומר המשרד נושא בהוצאות עד הזכייה).
• הסבר שכר הטרחה והעלויות: בקשו מעורך הדין לפרט בכתב את הסכם שכר הטרחה. הבינו איזה אחוז הוא יגבה אם זוכים, ומה לגבי הוצאות (שכר מומחים, אגרות בית משפט וכדומה) – האם הן ינוכו מהפיצוי בנוסף לשכר הטרחה, או מגולמות בתוכו? ודאו שאתם גם מודעים לתרחיש של הפסד – ברוב ההסכמים “ללא ניצחון אין שכר”, לא תשלמו שכר טרחה אם לא תזכו, אך ייתכן שתידרשו לשלם את ההוצאות שהוציא המשרד (אלא אם הוסכם שלא). כמו כן, במדינות עם “המפסיד משלם”, יש לדון עם עוה”ד מראש על ביטוח הוצאות משפט (After the Event Insurance) כדי שלא תמצאו עצמכם חייבים עשרות אלפי דולרים בהוצאות לצד שכנגד אם התיק יפסיד.
• תקשורת וכימיה אישית: תביעה כזו נמשכת זמן (לעיתים שנים) ועשויה להיות רגשית. חשוב לבחור עו”ד שמשרה עליכם אמון, שמסוגל להסביר דברים מורכבים בשפה שתבינו, ושמוכן להקשיב לחששותיכם. שימו לב במהלך ייעוץ ראשוני – האם עוה”ד סבלני לשאלות? האם הוא עונה בגילוי לב או מתחמק? האם הוא נראה אכפתי? הכימיה חשובה, כי תשתפו פעולה לאורך זמן.
• הימנעו מהבטחות שווא: היו חשדנים כלפי עורך דין שמבטיח לכם מראש זכייה ודאית או סכום מסוים. אף עו”ד רציני לא יעשה זאת, שכן תוצאות המשפט תלויות בגורמים רבים. עו”ד מקצועי יאמר לכם מהם סיכויי ההצלחה בקירוב ומהם הסיכונים. גם טענה כגון “אני מכיר את השופט והוא חבר שלי” אינה אתית. בחרו מי שמשדר מקצועיות ולא מי שנותן הערכות לא מציאותיות.
• שקיפות בהחלטות ואסטרטגיה: שאלו את עורך הדין מהי תכנית הפעולה שלו – אילו מומחים יובאו, כמה זמן צפוי התיק להימשך, האם יש אפשרות לגישור וכו’. עו”ד מנוסה יוכל לספק תכנית כללית. ודאו שגם מובטח לכם לקבל עדכונים שוטפים – אחת התלונות הנפוצות של לקוחות היא “לא שמעתי מעורך הדין שלי חודשים”. אפשר לקבוע מראש, למשל, שתקבלו דיווח חודשי או לאחר כל התפתחות.
• בדקו הסמכה וסטטוס מקצועי: וודאו שלעו”ד רישיון תקף במדינתכם. ניתן לברר בלשכת עורכי הדין האם היו נגדו הליכים משמעתיים. כמו כן, אם יש התמחות רשמית – למשל באנגליה תואר “סוליסיטור בכיר מוסמך לרשלנות קלינית” או בארה”ב הסמכת Board Certified Civil Trial Attorney במדינות מסוימות – אלו סימנים לאיכות.
• ראיונות עם מספר עורכי דין: אל תחששו לפגוש יותר מעו”ד אחד לפני ההחלטה. פגישת ייעוץ ראשוני היא לעיתים בחינם או בעלות סמלית, והיא הזדמנות להתרשם. השוו בין עורכי הדין: מי נראה הבקי ביותר בתחום הספציפי של המקרה שלכם? מי הציג גישה שתאמה את ציפיותיכם (לוחמנית מאוד מול מפויסת – תלוי מה אתם מחפשים)?
• שיתוף פעולה והבנת תפקידכם: כשתבחרו עו”ד, דעו שגם לכם יש תפקיד – לספק מידע מלא, לא להסתיר פרטים (גם אם לדעתכם מביכים או לרעתכם), ולהיות זמינים להתייעצות. יחסי עו”ד-לקוח טובים מבוססים על אמון הדדי. עורך דין טוב יסביר לכם מה עליכם לעשות כדי לעזור לתיק – למשל, לנהל יומן של מצבכם הרפואי, לשמור קבלות, או להימנע מפוסטים ברשתות חברתיות שעלולים להזיק (כן, גם זה שיקול כיום – פוסט תמים בפייסבוק על טיול בזמן שאתם טוענים לנכות קשה עלול לשמש נגדכם).

בסופו של דבר, עורך הדין הוא המדריך והלוחם שלכם בדרך לקבלת צדק. בחירה מושכלת תעלה את הסיכוי להצלחת התביעה ותקנה לכם שקט נפשי במצב קשה ממילא.

עורך דין רשלנות רפואית
הרשלנות הרפואית היא תחום משפטי מאתגר המשלב את שבריריות הבריאות עם מערכות הדין. סקירת 20 השנים האחרונות במדינות המפותחות מראה את שני צדדיו של המטבע: מצד אחד, פיצויים אדירים והישגים משפטיים שמסייעים לקורבנות לשקם את חייהם ולהצביע על טעויות הדורשות תיקון; מצד שני, חשש מצד מוסדות רפואיים מעלויות כבדות ועלייה בפרמיות הביטוח, שבחלק מהמקומות הביאו לרפורמות מגבילות. המפתח הוא איזון – להרתיע התרשלויות ולפצות נפגעים, מבלי לפגוע ביכולת הרופאים לטפל ללא חשש מתמיד מתביעה.

עבור המטופל הבודד שניזוק, המסע המשפטי עשוי להיות ממושך, אך בעזרת ייעוץ נכון, מומחים אמינים ועורך דין מיומן, ניתן לנווט בו ולהגיע לחוף מבטחים – בין אם בפסק דין מוצלח בבית משפט או בהסדר הוגן מחוצה לו. מן הראוי שבסופו של התהליך, מעבר לפיצוי הכספי, תפיק גם מערכת הבריאות לקחים מאירועים אלה כדי למנוע את הנזק הבא. כך, באמצעות הכלים המשפטיים, מתקרב העולם הרפואי צעד נוסף לעבר הגשמת הבטחתו הראשונית – “Primum non nocere” – ראשית, אל תגרום נזק.

רשלנות רפואית בישראל: סקירה השוואתית
בעשרים השנים האחרונות חלה עלייה דרמטית בהיקף תביעות הרשלנות הרפואית בישראל ובסכומי הפיצויים הנפסקים. מספר התיקים החדשים בשנה גדל בכ-30% בעשור האחרון, והתשלום הממוצע לתובע עלה מ-55.6 אלף דולר בשנת 2006 לכ-134 אלף דולר ב-2017. בסך הכל חל גידול של למעלה מ-200% בעלות הממוצעת של תביעת רשלנות רפואית בעשור האחרון. בשנת 2021 הגיע סך הפיצויים ששילמה מערכת הבריאות הממשלתית לשיא של 282 מיליון ₪ – עלייה מ-228 מיליון ₪ ב-2017. מגמה זו מעוררת דאגה במערכת הבריאות בשל הנטל הכלכלי וההשפעה על הרפואה הציבורית.

במקביל, התפתחו דיני הנזיקין והחקיקה בתחום, ונפסקו פסיקות תקדימיות משמעותיות שהרחיבו את אחריות המטפלים והמוסדות הרפואיים כלפי מטופליהם. במאמר מקיף זה ננתח את תחומי הרשלנות הרפואית הרווחיים בישראל ואת הפיצויים הגבוהים בהם, נסקור את החקיקה הרלוונטית, נדון בפסקי דין מרכזיים ותוצאותיהם, נציג את עורכי הדין והפירמות המובילות בתחום, נשווה בין המצב בישראל למספר מדינות אחרות, נבחן היבטים כלכליים (שכר טרחה, עלויות ותקרות פיצוי) ולבסוף נתייחס למגמות עתידיות ורפורמות אפשריות.

תחומי רשלנות רפואית עם פיצויים גבוהים בישראל
לידה (מיילדות וגניקולוגיה): תחום המיילדות הוא בעל השיעור הגבוה ביותר של תביעות והפיצויים בישראל. לפי דו”ח של חברת ענבל (המבטחת את המוסדות הממשלתיים), כ-32% מכלל תביעות הרשלנות במערכת הבריאות בין 2017-2021 היו קשורות לאירועי לידה – יותר מכל תחום רפואי אחר. עילות התביעה הנפוצות כוללות התרשלות שגרמה להולדת תינוק עם מום או מחלה גנטית (המכונה “הולדה בעוולה”), סיבוכים בלידה (כגון נזק לעובר או ליולדת עקב שימוש בכוח מופרז בלידת ואקום), ויחס בלתי ראוי ליולדת. תביעות בתחום הלידה נוטות להסתיים בפיצויים מן הגבוהים במערכת, משום שהנזקים עשויים להיות קשים וארוכי טווח – למשל, ילדים הנולדים עם שיתוק מוחין או נכות התפתחותית זקוקים לטיפולים ולשיקום למשך כל חייהם.

אכן, מחלקות היולדות הן גם אלו שבהן שולמו הסכומים הגבוהים ביותר לתובעים; העלויות הגבוהות מוסברות בכך שחלק ניכר מהמקרים עוסקים בקטינים עם נזק ונכות משמעותיים לכל החיים. דוגמה בולטת היא פסק דין משנת 2020 שבו נפסקו כ-10 מיליון ₪ (כ-9.2 מיליון ₪ בערכי הקרן) לטובת גבר בן 27 הסובל משיתוק מוחין, פיגור וסכיזופרניה, עקב רשלנות במעקב ההיריון של אימו שלא אבחנה מומים בעובר ולא יידעה אותה על אפשרות ההפלה.

בית המשפט קבע כי שירותי בריאות כללית ובית החולים הממשלתי נהריה (כיום המרכז הרפואי גליל) התרשלו, וחייב אותם בפיצוי עתק על עילת “הולדה בעוולה”. גם מקרים של רשלנות בלידה הגורמת לנזק ליילוד ללא מום מולד מזכים בפיצויים גבוהים – למשל, במקרה של לידת ואקום רשלנית נפסקו לאחרונה כ-3 מיליון ₪ לאם ולבנה שנולד עם שבר ביד ושיתוק עקב הפעלת כוח מופרז במהלך החילוץ.

ניתוחים פלסטיים וקוסמטיים: תחום הניתוחים האסתטיים והפלסטיים, על אף שאינו תופס נתח גדול מסך התביעות, נחשב למקור ללא מעט תביעות בשל ציפיות המטופלים לתוצאה מוצלחת ופגיעה מוחשית בביטחונם העצמי ובאיכות חייהם במקרה של כישלון. במהלך העשורים האחרונים חלה עלייה חדה בהיקף ובגובה הפיצויים גם בתחום זה – הוערך גידול של עד 700% בסכומי הפיצוי בתביעות רשלנות רפואית בענפי הכירורגיה הקוסמטית, רפואת המשפחה והרפואה הדחופה. תביעות נפוצות כוללות רשלנות בניתוחי הגדלת חזה, מתיחת פנים, שאיבת שומן, ניתוחי אף וכד’, כמו גם טיפולים קוסמטיים לא-כירורגיים (הזרקות, לייזר וכו’) שנעשו באופן רשלני.

בפסקי דין בתחום זה הפיצויים תלויים בעיקר בחומרת הנזק: למשל, אובדן איבר, צלקות קשות או עיוות בלתי הפיך בפנים עשויים להוביל לפיצויים של מאות אלפי שקלים ואף למעלה מכך. עם זאת, במרבית המקרים הנזקים הינם ברי-תיקון חלקי או מוגבלים להשפעה אסתטית, ולכן הפיצויים נמוכים יותר ביחס לתחום המיילדות. כך, למשל, תביעה בעקבות ניתוח פלסטי כושל עלולה להסתיים בפיצוי של עשרות אלפים עד כמה מאות אלפי שקלים, בהתאם לאחוזי הנכות האסתטית שנקבעו. גם בתחום זה נרשמו מקרים חריגים עם פיצוי גבוה – לדוגמה, אישה שקיבלה מיליוני שקלים עקב נזק נדיר וקטיעת איבר בעקבות ניתוח שאיבת שומן רשלני. הקריטריונים המרכזיים המשפיעים על גובה הפיצוי הם חומרת הנזק (אחוזי נכות רפואית ותפקודית), גיל הנפגעת והשלכות הפגיעה על כושר השתכרותה ואיכות חייה.

אונקולוגיה ואיחור באבחון מחלות קשות: תחום רגיש נוסף הוא רשלנות באבחון מחלות, במיוחד מחלות סרטן. מקרים שבהם רופא או מוסד רפואי מתרשלים בפענוח בדיקות, מתעכבים בביצוע בירורים חיוניים או לא מפנים מטופל לבדיקות הנדרשות – וכתוצאה מכך הסרטן מתגלה באיחור – עלולים להיחשב רשלנות רפואית.

רוב תביעות הרשלנות באונקולוגיה נובעות מאיחור באבחון הגורם להחמרת המחלה ולהפחתת סיכויי ההחלמה. אף שאיחור באבחון לכשעצמו אינו רשלנות אוטומטית, בתי המשפט בוחנים האם ההתנהלות האבחנתית נפלה מסטנדרט הטיפול הסביר – למשל, התעלמות מתסמינים או מממצאי בדיקה מחשידים, או כשל בהמשך המעקב הרפואי. לתביעות אלו פוטנציאל פיצוי גבוה, בעיקר אם האיחור הוביל לאובדן סיכויי החלמה או לקיצור תוחלת חייו של המטופל. כך, בפסק דין בולט קבע בית המשפט המחוזי בת”א כי המדינה (כבעלת בית החולים אסף הרופא) תשלם כ-9.5 מיליון ₪ למטופל בן 53, משום שצוות בית החולים התעלם במחדל מממצא חשוד בכליה בבדיקת CT, איחור שאיפשר לסרטן להתפשט וגרם לקיצור של כ-10 שנים בתוחלת חייו. באותו מקרה, בית החולים שחרר את המטופל ללא המשך בירור, והגידול הסרטני צמח משמעותית עד שאובחן לבסוף שנתיים מאוחר יותר – מחדל אשר הוכר כרשלנות רפואית חמורה.

גם במקרים פחות דרמטיים נפסקים פיצויים ניכרים: למשל, פיצוי של כ-1.4 מיליון ₪ לעיזבון מטופל שנפטר בגיל 58 עקב אבחון מאוחר של סרטן הוושט, או פיצוי של 1.2 מיליון ₪ בשל איחור בגילוי סרטן שד שהצריך טיפולים אגרסיביים יותר. תביעות אונקולוגיה מעלות לעיתים סוגיית “אובדן סיכוי ההחלמה”: במצבים בהם לא ניתן להוכיח בוודאות שהאיחור גרם למוות, בתי המשפט בישראל שקלו חלוקת אחריות לפי הסתברות – למשל, בפסק דין מלול (2010) אישר ביהמ”ש העליון לפסוק פיצוי חלקי (40% מנזק מלא) כאשר הרשלנות הפחיתה את סיכויי ההישרדות של תינוקת אך לא הוכח קשר סיבתי מלא לנזקיה. יחד עם זאת, בית המשפט בהרכב מורחב קבע כי כלל זה (אחריות יחסית) יש להחיל בצמצום ורק במקרים חריגים של אי-ודאות מובנית וריבוי נפגעים, מחשש להרחבת אחריות בלתי מבוקרת.

תחומים חדשניים ברפואה: התפתחות הטכנולוגיה הרפואית יצרה בעשורים האחרונים תחומים ופרוצדורות חדשניות שגם בהם מתעוררות סוגיות רשלנות. דוגמה בולטת היא ניתוחים רובוטיים ולפרוסקופיים – כיום מבוצעים בישראל ניתוחים בסיוע רובוט (כגון רובוט “דה-וינצ’י”) המקנים דיוק רב, אך דורשים מיומנות גבוהה. תקלות טכניות או חוסר מיומנות של המנתח בהפעלת הרובוט עלולים לגרום לנזקים חמורים. שאלה משפטית חדשה היא: על מי תחול האחריות במקרה של שגיאת רובוט או תוכנה – על הרופא המנתח, המוסד הרפואי או יצרן המכשור? כיום, מאחר שהרובוט פועל תחת שליטת הרופא, האחריות ברובה נשארת אצל הצוות הרפואי (בדומה לאחריות על מכשור רפואי אחר). עם זאת, יתכן שבעתיד, ככל שהבינה המלאכותית תקבל החלטות רפואיות אוטונומיות, יידרש הסדר חקיקתי חדש לחלוקת האחריות.

תחום חדשני נוסף הוא רפואה מותאמת אישית וגנטיקה – למשל, שימוש בטיפולי גֵן, הנדסה גנטית או ריפוי תאי. אלו מעלים את רף הציפיות, אך גם סיכונים לא ידועים. אם טיפול פורץ דרך נכשל עקב חוסר ניסיון, האם מדובר ברשלנות או בסיכון טבעי? נכון להיום, סטנדרט הזהירות נבחן מול הידע והפרקטיקה המקובלים בעת הטיפול. במקרים של ניסוי קליני או טיפול ניסיוני, ייבחן האם התקבל אישור מטופל מדעת כראוי והאם קוימו הנהלים האתיים – חריגה מכך עלולה לבסס עילת תביעה. גם תחום הטלה-רפואה (רפואה מרחוק) מתפתח: אבחון וייעוץ רפואי באמצעות וידאו וצ’ט הפכו נפוצים (במיוחד מאז מגפת הקורונה), אך עלולות להתרחש החמצות אבחון בשל העדר בדיקה פיזית. במצב כזה, תיבחן סבירות ההחלטה של הרופא בהתחשב במגבלות המדיה. לסיכום, אף שהטכנולוגיות החדשניות מבטיחות שיפורים ברפואה, הן פותחות חזיתות חדשות של רשלנות אפשרית, והפסיקה בישראל תצטרך להדביק את הקצב בהתוויית אמות מידה מתאימות לשיפוט מקרים אלו.

החקיקה בישראל: חוקי היסוד, פקודת הנזיקין ואתיקה רפואית
דיני הרשלנות הרפואית בישראל מבוססים על דיני הנזיקין הכלליים בשילוב חקיקה ספציפית המסדירה את זכויות המטופלים וחובות המטפלים. להלן סקירה של החוקים המרכזיים:

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: המסגרת הנורמטיבית הראשית לאחריות ברשלנות היא פקודת הנזיקין, שבה מוגדרת עוולת הרשלנות בסעיפים 35-36. סעיף 35 קובע כי רשלנות היא מצב שבו אדם סוטה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר: “עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה בנסיבות אותן, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות… הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר שלגביו יש לו חובה… הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה”. סעיף 36 לפקודה מרחיב שהחובה חלה כלפי כל אדם שעלול באופן צפוי להיפגע ממעשה הרשלנות. הוראות אלה חלות גם על רופאים וצוות רפואי: אם מטפל פועל באופן שחרג ממה שרופא סביר היה עושה, וגרם נזק למטופל שלו חב חובת זהירות – הרי זו עוולת רשלנות רפואית. מלבד עוולת הרשלנות, הפקודה מכירה בעוולות נוספות הרלוונטיות לרפואה: הפרת חובה חקוקה (סעיף 63) – אי-קיום חובה המוטלת בחוק (כגון תקנות משרד הבריאות) שגרם נזק; תקיפה (סעיף 23) – מתן טיפול רפואי ללא הסכמת המטופל היכול להיחשב כפעולה פוגענית במכוון; וכן כליאת שווא (סעיף 26) – למשל במקרה של אשפוז כפוי פסיכיאטרי שלא כדין.

חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996: חוק זכויות החולה הוא אבן יסוד בדיני הרפואה בישראל, המשלים את דיני הנזיקין. החוק מעגן עקרונות יסוד ביחסי מטפל-מטופל, כגון זכות לקבלת טיפול רפואי נאות, הזכות לכבוד ולפרטיות, הזכות לסודיות רפואית, והחובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. סעיף המטרה מצהיר: “חוק זה מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי… ולהגן על כבודו ועל פרטיותו”. אחד הפרקים המרכזיים בחוק (פרק ד’) עוסק בדרישת ההסכמה מדעת: סעיף 13 קובע באופן חד-משמעי ש”לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת“.

כדי שהסכמה תיחשב “מדעת”, על המטפל למסור למטופל מידע רפואי סביר הדרוש לו באורח סביר כדי לקבל החלטה – לרבות על האבחנה, מהות הטיפול המוצע, התועלת הצפויה, הסיכונים, סיכויי הצלחה ואלטרנטיבות. ללא גילוי נאות של מידע חיוני, הסכמת המטופל אינה תקפה משפטית. החוק גם מחייב תיעוד בכתב של הסכמה מדעת לטיפולים מסוימים (המפורטים בתוספת לחוק, כגון ניתוחים בהרדמה).

אי-קיום הוראות חוק זה עשוי לבסס הפרת חובה חקוקה ולהטיל אחריות נזיקית. בפועל, מאז חקיקת החוק פסיקת ביהמ”ש העליון הרחיבה מאוד את אחריות הרופאים והמוסדות בכל הנוגע להסכמה מדעת – כיום כמעט בכל מקרה של פגיעה עקב טיפול, נבחן גם אם ניתנו למטופל מלוא ההסברים והוא אישר את הטיפול מרצונו. החוק מעגן גם זכויות נוספות: זכות המטופל לקבל טיפול ללא אפליה, זכות לעיין בתיק הרפואי, וזכות למידע על זהות והכשרת המטפלים בו. כן קובע החוק הסדרים להקמת ועדות אתיקה למקרים מיוחדים (למשל אישור אי-גילוי מידע למטופל אם גילויו עלול לגרום לו נזק חמור, לפי סעיף 18 לחוק). חוק זכויות החולה חולל מהפכה משפטית בתפיסת יחסי רופא-חולה, בכך שהדגיש את האוטונומיה של המטופל בקבלת החלטות על גופו. הפרת זכות זו (למשל מתן טיפול ללא הסכמה או ללא גילוי מספק) מוכרת בישראל אף כראש נזק נפרד של פגיעה באוטונומיה המזכה בפיצוי, גם אם קשה לכמת נזק גופני ישיר כתוצאה מכך.

תקנות וכללי האתיקה הרפואית: לצד החקיקה, קיימים כללי אתיקה מקצועית המחייבים את הרופאים, המשלימים את דרישות החוק. פקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל”ז-1976 מסדירה את רישוי הרופאים ואת עקרונות המשמעת. מכוחה הותקנו כללי האתיקה הרפואית (באחריות ההסתדרות הרפואית ומשרד הבריאות), המציבים סטנדרטים מחמירים להתנהגות מקצועית. כללי האתיקה מעוגנים במסמך “כללי האתיקה 2023” של ההסתדרות הרפואית, המדגישים את חובת המקצועיות, מסירות למטופל, יושרה ואמפתיה בעבודת הרופא. הכללים אינם חוק מחייב במובן הפורמלי, אך הם “מוסכמות מקצועיות” בעלות משקל – ניתן לראות בהם ביטוי למה שהקהילה הרפואית תופסת כהתנהגות ראויה. בתי המשפט עשויים להתייחס להפרת כללי האתיקה כראיה לכך שהרופא סטה מסטנדרט הזהירות הסביר. לדוגמה, כלל אתי המחייב רופא להעדיף תמיד את טובת המטופל ולמנוע ניגוד עניינים, אם יופר, יכול לתמוך במסקנה של התרשלות. בנוסף, משרד הבריאות מפרסם נוהלי עבודה ונהלים קליניים (כגון נוהל טיפול בכאב, נוהל החייאה וכו’), שלהם אופי מחייב על מוסדות ורופאים. חריגה מנהלים אלו עלולה לשמש בסיס לטענה של רשלנות. חשוב לציין שהפרת חובה אתית כשלעצמה לא בהכרח מקנה פיצוי משפטי, אך כאשר ההפרה גורמת נזק למטופל – היא משתלבת במסגרת עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה.

חקיקה נזיקית מיוחדת בתחום הרפואה: ישנן מספר הוראות חוק ספציפיות המעניקות עילת פיצוי לנפגעי טיפול רפואי ללא צורך בהוכחת רשלנות (מעין “פיצוי ללא אשם”): חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש”ן-1989, קובע קרן פיצוי למי שנגרם לו נזק גופני עקב חיסון שקיבל. בדומה לכך, חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), תשנ”ג-1992, מעניק פיצוי לנפגעי הדבקה ב-HIV דרך עירוי דם נגוע. גם חוק לפיצוי נפגעי הגזזת, תשנ”ד-1994, הקים מנגנון לתשלום פיצויים למי שסבל מתופעות לוואי של הטיפול הקרינתי שניתן בשנות ה-50 למחלת הגזזת. חוקים אלה משקפים מדיניות של סיוע לנפגעים במצבים מסוימים גם בלי להטיל אשם ישיר על המטפלים (לרוב מתוך הכרה שמדובר בסיכונים מערכתיים). מעבר לכך, חוקי בריאות נוספים שעשויים להיות רלוונטיים לרשלנות רפואית כוללים את חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד-1994 (המסדיר את סל הבריאות והחובה לתת טיפול במידה סבירה), חוק השתלת איברים, תשס”ח-2008 (הקובע עקרונות להסכמה מדעת בתרומת איברים) וחוקים ספציפיים לפרוצדורות (כגון חוק מידע גנטי, תשס”א-2000, המגדיר חובות גילוי וייעוץ בבדיקות גנטיות). כל אלה יוצרים את מארג החובות שהפרתן עלולה לשמש עילה בתביעות רשלנות.

התיישנות: חשוב להזכיר את חוק ההתיישנות, תשי”ח-1958, החל גם על תביעות רשלנות רפואית. באופן כללי תקופת ההתיישנות בנזיקין היא 7 שנים מקרות האירוע המזיק. אולם, לעיתים נזק רפואי מתגלה באיחור – החוק מאפשר חריג: ספירה מהיום בו “נודע לניזוק” על הנזק ועל כך שיש אפשרות סבירה שהוא נגרם ברשלנות (כלל הגילוי המאוחר). בנוסף, כשמדובר בקטין, 7 השנים נספרות מהגיעו לגיל 18 (כלומר עד גיל 25). במקרים של “הולדה בעוולה” (נזק מלידה), בעבר היה ויכוח אם התביעה של היילוד מתיישנת בגיל 25 או 7 שנים מגיל ההגעה לבגרות הנזק; כיום, לאחר שינוי ההלכה, רק ההורים תובעים על הולדה בעוולה, כך שהתביעה שלהם מתיישנת 7 שנים מהלידה (עם אפשרות גילוי מאוחר אם המום התגלה רק אחר-כך). שאלות ההתיישנות ברשלנות רפואית מורכבות לעיתים, ובתי המשפט בוחנים בצמידות מתי יכל המטופל לדעת על הרשלנות – כדי לא לחסום תובעים מוצדקים, אך גם להגן על נתבעים מהגשת תביעות כעבור עשרות שנים.

פסקי דין מרכזיים ותקדימים חשובים בדיני רשלנות רפואית
לאורך השנים התוו בתי המשפט – ובפרט בית המשפט העליון – אבני דרך משפטיות בתחום הרשלנות הרפואית, אשר הגדירו עילות תביעה חדשות, הבהירו סוגיות עקרוניות והשפיעו משמעותית הן על עולם המשפט והן על מערכת הבריאות. נסקור כמה מפסקי הדין וההלכות הבולטות:

“הלכת זייצוב” – הולדה בעוולה (ע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, 1986): פרשת זייצוב נחשבת אבן דרך בשאלת עילת התביעה במקרה של לידת ילד עם מום גנטי שלא אובחן. באותו מקרה נולד תינוק עם תסמונת קשה (טיי-זקס) שהוריו טענו כי אילו אובחן מצב העובר טרם הלידה היו מפסיקים את ההיריון. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב, דן בשאלה העקרונית: האם לילד עצמו (באמצעות הוריו כאפוטרופסיו) יש עילת תביעה בטענה שעדיף היה לו שלא ייוולד (המכונה “תביעת חיים בעוולה” או Wrongful Life), בנוסף לעילת ההורים (“הולדה בעוולה” – נזקם בשל לידת ילד הנושא מום)? בפסק דין חדשני ורב-דעות, הכיר רוב שופטי העליון בעילה של ההורים לתבוע את הנזקים הכלכליים והנפשיים בגין גידול ילד עם צרכים מיוחדים – נקבע שאין בנמצא פעולה רפואית החסינה מביקורת שיפוטית, והרופא חייב במידע שיאפשר להורים לבחור בהפסקת היריון אם מתגלה מום. באשר לעילת הילד עצמו – דעת רוב דחוקה (של שלושה מתוך שבעה) הסכימה לאפשר גם לילד תביעה נזיקית מוגבלת, על אף הקושי הפילוסופי שבהשוואת המצב של חיים במום למצב של אי-קיום. הלכה זו הפכה את ישראל לאחת המדינות היחידות בזמנו שהכירו ב-Wrongful Life של היילוד. בתי המשפט החלו לפסוק פיצויים גבוהים בתביעות “הולדה בעוולה”, כאשר הפיצוי כולל את עלות הטיפול בילד לכל חייו, הוצאות מיוחדות וכדומה – לעתים סכומים של מיליוני שקלים רבים. עם זאת, ההלכה עוררה ביקורת רבה (בשל ההנחה ש”אין טוב מלשאת חיים כאלה”) ויצרה חשש להרחבת אחריות בלתי מוגבלת של רופאים בתחום הגנטיקה והמיילדות.

שינוי ההלכה בעניין “Wrongful Life” (ע”א 1326/07 המר נ’ עמית, 2012): בעקבות הביקורת הציבורית והאקדמית על הלכת זייצוב, הגיעו בשלהי שנות ה-2000 מספר תיקים נוספים לעליון בנושא “חיים בעוולה”. במאי 2012, בפסק דין תקדימי (הידוע כפרשת ליאור המר), דן בית המשפט העליון בהרכב מורחב בסדרת ערעורים בנושא. בפסק הדין נקבע ברוב גדול כי אין עוד להכיר בתביעת הילוד (“Wrongful Life”) כעילת תביעה עצמאית בישראל. בית המשפט נימק כי קיימים קשיים משפטיים ומוסריים כבדי משקל בקביעה משפטית שעדיף לאדם שלא היה נולד; קשיים אלו נוגעים להוכחת יסוד הנזק (איך מעריכים “נזק” של חיים עם מוגבלות מול הלא-קיום) ולקשר הסיבתי. תחת זאת, החליט העליון להרחיב את עילת ההורים (הולדה בעוולה) כך שתכלול את כל ראשי הנזק – הן הנזק הכלכלי של גידול הילד הנכה והן מרכיבים של סבל, אובדן הנאה וכד’. למעשה, בוטלה ההבחנה בין נזקי ההורים לנזקי הילד: ההורים יכולים כיום לתבוע את מלוא הנזק שנגרם למשפחה עקב הולדת הילד במומו. הוכר שזהו פתרון משפטי המספק תרופה הולמת (פיצוי כספי) ללא ההסתייגויות המוסריות שעוררה תביעת הילד. פסיקה זו סתמה את הגולל על תביעות “חיים בעוולה” של קטינים בישראל, ומאז כל התביעות בגין אבחון טרום-לידתי כושל מוגשות בשם ההורים בלבד. לאחר שינוי ההלכה, גם המחוקק התערב: בשנת 2014 תוקנה פקודת הנזיקין (הוספת סעיף 38 לחוק ההתיישנות), באופן שמאמץ את פסיקת ביהמ”ש ומסדיר בחוק שפיצויים בגין הולדה בעוולה ייפסקו להורים בלבד, לטובת רווחת הקטין.

פרשת דעקה – הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה (ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, 1999): עילה משמעותית שהתפתחה בפסיקה היא ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. בפרשת עלי דעקה, המטופל תבע בגין נזקי גוף אחרי ניתוח, אך התגלה שהצוות הרפואי לא הסביר לו סיכונים מסוימים ולא קיבל הסכמה מדעת מלאה. בית המשפט העליון (מפי השופט אור) קבע שבמקרה של הפרת חובת הגילוי וההסכמה, גם אם לא הוכח שהמטופל היה מסרב לטיפול לו ידע את הסיכון (ולכן ייתכן שקשה להוכיח קשר סיבתי מובהק בין ההפרה לנזק), עדיין עצם שלילת זכותו של המטופל להחליט מה ייעשה בגופו היא פגיעה עצמאית שיש לפצות עליה. נקבע כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כנזק בר-פיצוי בפני עצמו בדיני הנזיקין. אמנם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא לרוב בסכומים מתונים יחסית (עשרות אלפי שקלים) כ”פיצוי עונשי מתון” על שלילת זכות המטופל לבחור, אך ההכרה בעיקרון הייתה צעד חשוב בהגברת זכויות החולה. בנוסף, נקבע באותו עניין כי אי-גילוי סיכון מהותי למטופל שקול להתרשלות, וחובת הגילוי אינה נופלת מחובת הזהירות בטיפול עצמו.

פרשת מלול – אי-ודאות בקשר סיבתי (ע”א 7375/02 בית חולים כרמל נ’ מלול, 2005; דיון נוסף 4693/05, 2010): זהו מקרה תקדימי שעסק בשאלת אובדן סיכויי ההחלמה ובכלל, כיצד לפצות כשיש ספק בקשר הסיבתי. במקרה מלול, אישה הרה התקבלה לניתוח קיסרי דחוף אך היה עיכוב בביצועו; נולדה תינוקת פגה עם נכות, אך לא היה ברור אם הנזק נגרם עקב הפגות (שלא באשמת בית החולים) או עקב העיכוב הרשלני בניתוח. בית המשפט המחוזי פסק לתובעים 40% מהנזק המלא (בהתאם להערכת ההסתברות שהרשלנות גרמה לנזק). בית המשפט העליון בערעור קיבל גישה של “פיצוי יחסי” לפי הסתברות, אף שהדבר חריג לכלל הרגיל של “הכל או כלום” (שבו אם לא הוכח מעל 50% שהרשלנות גרמה לנזק – התביעה נדחית). לאחר מכן נערך דיון נוסף בהרכב מורחב ב-2010: הנשיא (בדימ’) ריבלין, בדעת רוב, צידד בשימוש בעקרון האחריות היחסית רק במקרים חריגים שבהם כשל הוכחתי עלול לגרום לעיוות דין חוזר ונשנה. הוא ציין שיישום גורף של כלל הסתברותי עלול להביא ל”החלקה במדרון” ולהרחבה בלתי מוצדקת של האחריות בנזיקין. בסופו של דיון נוסף, אושר עקרונית השימוש בפיצוי הסתברותי במקרים של אי-ודאות אפידמיולוגית (כגון חשיפה של קבוצה לסיכון, שמי מהם נפגע אך לא ידוע מי – מקרים טיפוסיים מחוץ לרפואה, כמו פרשת DES בארה”ב). ואולם, באשר לרשלנות רפואית אינדיבידואלית, הותווה שברגיל יש לפסוק לפי מאזן הסתברויות (51% ומעלה) ורק אם נוצר “עיוות מתמשך” בהרתעת מזיקים ניתן לשקול חריגה. במקרה הספציפי, התוצאה הסופית הייתה שבית החולים חויב בפיצוי חלקי על בסיס הסתברות, אך ההלכה צמצמה מאוד את טווח המקרים בהם כלל זה יחול בהמשך.

פסיקות נוספות: ישנם פסקי דין רבים נוספים שתרמו לעיצוב התחום. כך למשל, הלכת מירון (ע”א 324/82) שהכירה באחריות רופא על רשלנות באבחון מוקדם (קבעה שחובת הרופא מתמשכת ולא מסתיימת בפעולה בודדת); פסק דין שכטר (ע”א 496/89) שהגדיר את אמות המידה לרשלנות בניתוחי עיניים ואת מבחן הרופא הסביר; פסק דין ליפשיץ (ע”א 554/83) שבו אומץ לכלל “Res Ipsa Loquitur” (הדבר מעיד על עצמו) ברפואה – מעין חזקה המועברת לנתבע להסביר איך נזק נדיר קרה אם הוא בשליטתו (לדוגמה, השארת גוף זר בניתוח); פרשות בנושא אבדן סיכויי החלמה בסרטן (כגון הלכת חביב-אללה, 2011) בהן נפסק שניתן לפצות חולה סופני על אובדן שנות חיים גם אם לא הוכח בוודאות שהתרשלות קיצרה חייו; וכן פסיקות עדכניות המחייבות רופאים לעדכן התוויות רפואיות ולפעול לפי קווים מנחים – אי-ציות לפרוטוקולים קליניים עשוי להיחשב כשלעצמו התרשלות. מגמה בולטת נוספת בפסיקה היא הרחבת האחריות של מוסדות רפואיים עצמה (ולא רק של הרופא הפרטני): בפסק דין קופת חולים כללית נ’ סולן (ע”א 5586/03) נפסק שהמוסד הרפואי חב בחובת זהירות ישירה כלפי המטופל לדאוג למערכת רשומות תקינה, תקשורת בין-מחלקתית ועוד. אחריות המוסד יכולה לקום גם בשל מחסור בכוח אדם או ציוד – נושאים שבעבר נתפסו כשיקולי מערכת החורגים מביקורת שיפוטית, אך כיום ידוע שאין חסינות: “אין פעולה רפואית החסינה מביקורת”. כלומר, גם כשיש לחץ תקציבי, המצופה הוא סטנדרט זהירות סביר ואם התרשל המוסד – יחוב.

הפסיקות המרכזיות הללו עוררו גם שינויים מערכתיים: לאחר פסקי הדין בנושא “הולדה בעוולה” עודכנו נהלי משרד הבריאות לגבי ייעוץ גנטי ובדיקות סקר בהריון; לאחר הלכות ההסכמה מדעת, הושם דגש על תיעוד הסברים בכתב והוחל שימוש בטפסי הסכמה מפורטים (אם כי יש ביקורת שהדבר הפך לטכני). אפקט הרתעה של פסקי הדין מורגש במערכת הרפואית: רופאים נוקטים ביתר זהירות, ולעיתים אף ב”רפואה מתגוננת” – ביצוע בדיקות וטיפולים מיותרים מחשש מתביעות. בכך, הפסיקה בישראל השפיעה לא רק משפטית אלא גם התנהגותית על הרופאים ועל מטופלים (שהפכו מודעים יותר לזכויותיהם ומוכנים לתבוע כשאלו מופרות).

עורכי הדין והמשרדים המובילים בתחום הרשלנות הרפואית בישראל
תחום הרשלנות הרפואית בישראל מטופל הן על-ידי משרדי עורכי דין גדולים והן על-ידי משרדי בוטיק המתמקדים בנזיקין רפואיים. ניתן לחלק באופן כללי את העוסקים בתחום לשתי קטגוריות: מייצגי תובעים (נפגעי רשלנות) ומייצגי נתבעים (רופאים, בתי חולים וחברות ביטוח). להלן סקירה של מספר דמויות ומשרדים בולטים, לצד הצלחותיהם הבולטות ותרומתם לתחום:

• משרד כספי סרור ושות’ – אחד המשרדים הידועים בייצוג נפגעי רשלנות רפואית. המשרד, בראשות עו”ד דורי כספי ועו”ד מריון סרור, דורג דרך קבע בצמרת תחום הרשלנות הרפואית בישראל. הוא ניהל תיקים תקדימיים רבים והצליח להשיג פיצויים מהגבוהים בארץ. בין הישגיו: ייצוג משפחות רבות בתביעות הולדה בעוולה לאחר הלכת זייצוב, לרבות מקרה תאומות סיאמיות שבו נפסק פיצוי של 11.6 מיליון ש”ח להוריהן על כך שלא עודכנו על החשד לחיבור ביניהן טרם הלידה. משרד כספי-סרור הוביל גם תביעות מורכבות בתחומי האונקולוגיה – לדוגמה, תיק רשלנות באבחון סרטן שד שהסתיים בפיצוי של מעל 1.2 מיליון ₪ בשל איחור באבחון. הצלחת המשרד נובעת משילוב יכולת ליטיגטורית חזקה עם הבנה רפואית מעמיקה וסיוע ממיטב המומחים הרפואיים.
• משרד נבו מולסון, עורכי דין – משרד בוטיק ותיק המתמחה בייצוג תובעים ברשלנות רפואית, מדורג בין המובילים בתחום. המשרד (שבראשו עו”ד ישראל נבו ועו”ד עופר מולסון) רשם שורת הישגים משמעותיים: הוא ייצג למשל את התובע בתיק המתואר לעיל נגד ביה”ח נהריה וכללית, שהסתיים בפיצוי של ~10 מיליון ₪ על רשלנות במעקב הריון. כמו כן, למשרד ניסיון רב בתיקי ניתוחים כירורגיים רשלניים – לדוגמה, פסק דין תקדימי שבו זכה לקוח המשרד ביותר מ-5 מיליון ₪ עקב רשלנות בניתוח עמוד שדרה שגרמה לשיתוק. משרד נבו-מולסון ידוע בהשקעת מאמצים כבירים בהוכחת התיק: מהשגת חוות דעת רפואיות מנומקות, דרך שחזור השתלשלות האירועים ועד חקירת מומחי ההגנה בחקירה נגדית באופן שהטו פעמים רבות את הכף לטובת הנפגעים.
• עו”ד יאיר סקלסקי – ממובילי התחום בייצוג מטופלים, ראש משרד עצמאי המדורג בצמרת. עו”ד סקלסקי, שלו רקע עשיר במשפט רפואי, ידוע גם בפעילותו הציבורית להגברת מודעות לנפגעי רשלנות. הוא כתב חוות דעת למאמרים והשווה את מערכת המשפט הישראלית לאמריקאית, כשהוא מדגיש שבהיעדר פיצויים עונשיים בישראל, הפיצוי משקף בעיקר את הנזק הממשי ולא את ההרתעה. אחד מתיקיו הבולטים הוא ייצוג משפחתו של מטופל שנפטר עקב מינון תרופתי שגוי, בו נפסק פיצוי גבוה וכן הועבר מסר למערכת הבריאות על חיוניות בדיקת רוקח שני לפני מתן תרופות מסוכנות. משרדו של סקלסקי הצליח גם להשיג הכרה תקדימית בפגיעה נפשית של בן משפחה צופה (עוולת הנזק הזכי משני) עקב רשלנות בלידת נכדו – מקרה ראשון בו נפסק פיצוי לסבתא שנכחה בעת אירוע רפואי טראומטי.
• משרד פייל ושות’ (עו”ד דוד פייל) – משרד המתמחה בנזיקין בכלל וברשלנות רפואית בפרט, אשר דורג גם הוא כמוביל. עו”ד דוד פייל נודע בכך שניהל מאבקים משפטיים ממושכים מול גופים חזקים כמו משרד הבריאות. הוא פרסם באתר משרדו נתונים סטטיסטיים המצביעים על קפיצה גדולה בתשלומי הפיצויים של גופי הבריאות: מ-138 מיליון ₪ ב-2006 ל-262 מיליון ₪ ב-2015, וכן על עלייה בתשלום הממוצע לתובע מכ-56,000 ₪ לכ-151,000 ₪. מבחינת הישגים משפטיים, המשרד שלו הביא למשל לפסיקה חשובה נגד משרד הבריאות וביקורופא בגין רשלנות בטיפול דחוף – מקרה שבו חולה סוכרת לא טופלה כנדרש במיון ונגרמו לה סיבוכים קשים; בפסק הדין חויבו הנתבעים בפיצוי משמעותי של מיליוני שקלים והודגש כשל מערכתי במיון.
• משרדי ההגנה הבולטים (מייצגי רופאים ומוסדות): מצד הנתבעים, מספר משרדי עורכי דין גדולים מרכזים את הטיפול. נשיץ, ברנדס, אמיר ושות’ הוא מהגדולים שבהם, ומדורג מוביל בייצוג נתבעים (הוא מייצג, בין היתר, חברות ביטוח ובתי חולים פרטיים). המשרד טיפל בתיקים מורכבים שבהם הצליח לדחות תביעות או להפחית אחריות – למשל בתביעת רשלנות לאחר ניתוח לב, שבה הוכיח שצוות בית החולים פעל כראוי והנזק נבע מסיבוך נדיר ובלתי ניתן למניעה. סהר, סטוביצקי ושות’ הוא משרד גדול נוסף המטפל הן בנתבעים והן בתובעים, אך ידוע במיוחד בהגנה על רופאי מערך בריאות המדינה (משמש כקבוע על ידי חברת ענבל הממשלתית).

  עורכי הדין שם, חלקם בעלי תארים במדעים, מתמקצעים בסתירת טענות רפואיות של מומחי התביעה ובהגנת שיקול הדעת הקליני של הרופאים. ציוני, פילרסדורף, פיליפ הוא משרד ותיק שייצג את הסתדרות רפואית ישראל במעורבותה כ”ידיד בית משפט” במקרים עקרוניים, ופעל רבות להפחתת פסיקת פיצויים עונשיים נגד רופאים. עוד ראויים לאזכור: מרקמן טומשין ושות’, ענת גינזבורג ושות’, עו”ד עדי וייס – כל אלה מופיעים באופן תדיר בדירוגי Duns100 של הענף ומשלבים פעילות בתחום הנזיקין הרפואי (חלקם בצד התובעים, חלקם לשני הצדדים).

ראוי לציין שישנם גם עורכי דין בעלי הכשרה רפואית כפולה המשמשים כגשר בין העולמות. למשל, עו”ד ד”ר שלהב קמחי – רופא ועורך דין, המייעץ בתיקים מורכבים (דורג בין הבולטים בשילוב זה); עו”ד ד”ר אהובה טיכו – מומחית בגניקולוגיה שעברה לעריכת דין ומייצגת נפגעות רשלנות במיילדות; וכן עו”ד ד”ר משה ויגדורוביץ’ – רופא מרדים לשעבר המתמחה בתביעות רשלנות בהרדמה. שילוב הידע הרפואי מאפשר להם לנתח את התיקים בצורה מעמיקה ולזהות כשלים רפואיים סמויים.

הצלחות בולטות של עורכי דין: מלבד הדוגמאות שהוזכרו (כגון פסקי דין של עשרות מיליוני שקלים), היו גם מקרים שבהם עורכי דין הובילו לשינוי נורמות. למשל, עו”ד דורית פילו (אף היא מדורגת כמובילה) הצליחה במקרה מסוים לשכנע את בית המשפט לאמץ את כלל “הדבר מעיד על עצמו” כאשר מטופל התעוור בניתוח קטרקט בלי הסבר מניח את הדעת – בעקבות זאת הועבר נטל ההוכחה על בית החולים, שהעדיף להתפשר ולפצות את התובע. עו”ד ענת גinzבורג, אחת הוותיקות בתחום, הובילה הסכם פשרה תקדימי של 1.8 מיליון ₪ למטופלת שחוותה איחור באבחון שבץ, במה שהאיר זרקור על חשיבות תיעוד נאות במיון (מחדל התיעוד הוגדר כרשלנות כשלעצמה).

התמקצעותם של עורכי הדין בתחום הרשלנות הרפואית הביאה לכך שהתביעות מנוהלות כיום ברמה גבוהה, עם חוות דעת מומחים מלומדות, שחזורי מקרים ותחקור עדים מומחים באופן מקצועי ביותר. עורכי הדין המובילים פיתחו מומחיות ייחודית בקריאת תיקים רפואיים ובהבנת “שפת הרופאים”, ובכך תורמים גם באופן עקיף לשיפור בטיחות המטופלים – שכן כל תיק חושף ליקויים מערכתיים שמקבלים תשומת לב ציבורית. מצד שני, הצלחותיהם המשמעותיות של מייצגי התובעים הביאו את הגופים הנתבעים (מדינה, קופות וביטוח) להשקיע גם הם במערך הגנה משפטי מהטובים שיש, כך שההתדיינות בתחום היא מרובת משאבים ומורכבת.
השוואה בין ישראל למדינות אחרות – חקיקה, תהליכים, פיצויים ופרקטיקות
מנגנון ההתמודדות עם רשלנות רפואית שונה ממדינה למדינה, בהתאם לשיטה המשפטית, לתרבות ולאופן מימון שירותי הבריאות. נציג השוואה תמציתית בין ישראל לבין מספר מדינות מובילות (ארה”ב, בריטניה ומדינות נוספות), תוך דגש על הבדלי חקיקה, הליכי התביעה, רמות הפיצויים והפרקטיקה המשפטית.

א. ארצות הברית: בארה”ב שיטת המשפט שונה למדי – היא מאופיינת במשפט מדינתי (לא פדרלי) ובמנגנון מושבעים בתביעות נזיקין. חקיקה: אין חוק פדרלי כולל לזכויות מטופל כמו חוק זכויות החולה הישראלי, אך כל מדינה מתווה דינים משלה. רבות מהמדינות חוקקו במסגרת “רפורמות בעוולות נזיקין” תקרות פיצויים (Caps) על נזקים לא-ממוניים (כאב וסבל) בתביעות רשלנות רפואית, לרוב בטווח 250,000$ עד 750,000$, כדי לרסן פיצויים מופרזים. בישראל, לעומת זאת, אין תקרת פיצוי סטטוטורית דומה – הפיצויים הלא-ממוניים אמנם מתונים יותר באופן מסורתי, אך הם נקבעים בפסיקה כל מקרה לגופו. בארה”ב פיצויים עונשיים (Punitive Damages) נפסקים לעיתים במקרים של רשלנות רפואית חמורה או זדון, כדי להעניש ולהרתיע. בישראל כמעט ולא קיימים פיצויים עונשיים בדיני הנזיקין – בתי המשפט נמנעים מענישה כספית של רופאים, למעט מקרים פליליים חריגים. כך יוצא שבהשוואה לארה”ב, סכומי הפיצוי בישראל נמוכים משמעותית. לדוגמה, בארה”ב נפסק ב-2011 פיצוי יוצא דופן של 34 מיליון דולר לאם שנפגעה ברשלנות במיון – סכום השווה ~119 מיליון ₪. עו”ד סקלסקי הסביר שבישראל עבור מקרה דומה היה נפסק, לכל היותר, סביב 4 מיליון ₪. ההבדל נובע מכך שבארה”ב חבר מושבעים עשוי לחלק פיצוי לקטגוריות: נזק ממשי (Medical Expenses, אובדן הכנסה), כאב וסבל ואף פיצוי עונשי, ואילו בישראל הפיצוי מוגבל בעיקרו לכיסוי הנזק הממשי עם מרכיב כאב וסבל צנוע יחסי.

תהליך התביעה: בארה”ב ההליך נוטה להיות אדברסרי מאוד: עורכי דין לתובעים לרוב פועלים בשיטת “לא ניצחת – לא שולם” (Contingency Fee) עם נתח גבוה מהזכייה (במדינות רבות 33%-40%). גם בישראל מקובל שסיכום שכר הטרחה מבוסס הצלחה, אך השיעור נמוך יותר – בדרך כלל 20%-30% מהפיצוי בתוספת מע”מ. בארה”ב, עוד לפני המשפט, חלק מהמדינות דורשות מנגנון מקדים: למשל, הגשת תצהיר מומחה (Certificate of Merit) המאשר שיש עילה, או הופעה בפני ועדת מסננת של רופאים או מגשר. בישראל אין חובה פורמלית כזו, אולם למעשה אף תביעה לא תתקבל בלי חוות דעת רפואית התומכת בה, וכ-95% מהתביעות שמוגשות מגובות כבר בתחילה בחוות דעת מומחה. מבחינת משך ההליך – בישראל תיק רשלנות רפואית אורך 3-5 שנים בממוצע עד פסק דין, ואילו בארה”ב, עם מושבעים וליטיגציה מסועפת, ההתדיינות עשויה להתפרס על 2-3 שנים ואף יותר, תלוי בעומס בתי המשפט.

רמת הפיצויים: כאמור, פוטנציאל הפיצוי בארה”ב גבוה משמעותית. תקרות הפיצוי על כאב וסבל קיימות רק בחלק מהמדינות; במקרים ללא תקרה (או כאשר הנזק הממוני עצום, כמו טיפול רפואי לכל החיים), פיצויים יכולים להגיע לעשרות מיליוני דולרים. בישראל, פיצוי של מעל 10 מיליון ₪ הוא חריג ביותר ונפסק בעיקר במקרים של ילדים עם נכות מלאה ותוחלת חיים ארוכה. הפיצוי הגבוה ביותר שתועד בארץ עד סוף העשור הקודם עמד על כ-16 מיליון ₪ (במקרה של צעיר שנגרם לו נזק מוחי קשה). בארה”ב היו אף פסיקות של מעל 100 מיליון דולר (בוטלו בערעור או הופחתו), בעוד שבישראל סכום כזה כלל לא מצוי בדיון. גם שכר הטרחה בארה”ב מצטבר לעיתים למיליוני דולרים בתיקים ענקיים, בעוד שבישראל, היות והפיצוי נמוך יותר, גם שכר טרחת עו”ד מוגבל בהתאם (ולמעשה החוק מחייב אישור בית משפט לשכר טרחה בתביעות קטינים, כדי לוודא שנותר די סכום לפיצוי הנפגע).

פרקטיקות משפטיות: מערכת המשפט האמריקאית היא אגרסיבית יותר: שלבי גילוי מסמכים מקיפים (Discovery) כולל חקירת עדים תחת שבועה לפני המשפט (Depositions). בישראל ההליך מצומצם – לצד התצהירים, לרוב נשמעת עדות המומחים והעדים רק בבית המשפט, ואין הליך depositions מקדים. עוד הבדל הוא שבארה”ב מושבעים מכריעים עובדות וגובה נזק, והם עלולים להיות אמפטיים מאוד כלפי נפגעים – מה שמקפיץ פיצויים. בישראל שופט מקצועי יחיד (או הרכב של 3 בעליון) מכריע, מה שמייצר אחידות ומתינות רבה יותר. גם נושא הוצאות המשפט שונה: בארה”ב, כל צד נושא בהוצאותיו (עם חריגים בחוקים מסוימים), ולכן עורך דין התובע מנכה הוצאות מהמזמין (client). בישראל הכלל הוא “שאחר המעשה” – צד שמפסיד עשוי לשלם הוצאות לצד הזוכה. לכן, תובע שנדחתה תביעתו עלול לשאת לא רק בהוצאותיו אלא גם בשכר טרחת עורכי הדין של הנתבעים (אם כי בתי המשפט מגלים התחשבות בתובעים שנפגעו קשות). כלל זה מרתיע מעט תביעות גבוליות בישראל, מה שאין כן בארה”ב.

ב. בריטניה (אנגליה וויילס): הממלכה המאוחדת מפעילה מערכת אחרת, אם כי יותר קרובה בגישתה לישראל. בבריטניה אין שיטה פדרלית: החקיקה רלוונטית היא מקומית (למשל באנגליה קיימת חובת “דיווח פתוח” (Duty of Candour) המחייבת גופים רפואיים ליידע מטופלים כשארעה שגיאה חמורה). בניגוד לישראל, חלק ניכר משירותי הבריאות (NHS) הוא ציבורי לחלוטין, והמדינה מפעילה גוף מיוחד – NHS Resolution – המטפל בתביעות רשלנות נגד בתי החולים הממשלתיים. תקרות פיצוי: בבריטניה אין תקרה סטטוטורית לפיצוי, אך הפיצוי הלא-ממוני (מה שמכונה “General Damages”) מחושב לפי לוח נזקי גוף שמרני. לדוגמה, הפיצוי המקסימלי על נכות מלאה קשה (ללא איבוד שכל) עומד סביב £400,000. זאת לעומת ארה”ב (ללא תקרה) וישראל (אין תקרה, אבל בפועל הפיצוי על כאב וסבל במקרים חמורים יכול להגיע לכ-2-3 מיליון ₪). הליך התביעה: אין מושבעים בתביעות נזיקין, אלא שופט מקצועי. נהוגה “no win no fee” שדומה לעמלות הצלחה בישראל. הייחוד באנגליה הוא דגש על פשרה – למעלה מ-80% מהתביעות נסגרות בהסדר לפני משפט, בעידוד גוף ה-NHS Resolution שמעוניין לחסוך הוצאות משפט. בישראל אחוזי הפשרות גם גבוהים, אך לא על חשבון שקיפות: תביעות נגד בתי חולים ממשלתיים מחייבות פרסום (דו”חות כמו של ענבל). רמות הפיצויים: פיצויים בבריטניה בדרך-כלל נמוכים משמעותית מאשר בארה”ב וקצת נמוכים מישראל. למשל, מקרה של נזק מוחי לילוד עשוי להניב פיצוי של £5-7 מיליון (שהם ~20-30 מיליון ₪), בעוד שבישראל מקרה דומה כנראה יוערך ב-8-15 מיליון ₪. הסיבה לפער: בבריטניה מערכת רווחה חזקה (למשל NHS מממן חלק מהטיפולים גם אחרי הפיצוי), והפסיקה מתאמת שלא “לפצות כפול”. בישראל, המצב דומה – פיצויים מנוכי גמלאות ביטוח לאומי והטבות ציבוריות (החוק מחייב ניכוי תשלומי מל”ל מסכום הפיצוי כדי למנוע כפל פיצוי). בארה”ב, לעומת זאת, לא בכל מדינה יש ניכוי תשלומי ביטוח (Collateral Source Rule), מה שמאפשר לעתים לתובעים לקבל גם פיצוי מלא וגם הטבות ביטוח פרטיות, ולכן הסכומים שם עולים.

פרקטיקה ומגמות: בבריטניה ישנה מגמה לרפורמה: דו”חות ממשלתיים הציעו מודל No-Fault Compensation לפחות לפגיעות לידה – דגם שמיושם למשל בשוודיה וניו-זילנד (שם נפגעי רפואה מקבלים פיצוי מקרן ללא הוכחת רשלנות, אך זה מונע מהם אפשרות לתבוע בבית משפט). ישראל שקלה אף היא בעבר מעבר למודל של ועדת פיצוי ללא אשם במקרים מסוימים, כדי לצמצם את “רפואת ההגנה” ואת ההליכים היקרים, אולם נכון להיום נותרה במחנה השיטה המבוססת עוולת רשלנות.

ג. מדינות קונטיננטליות (לדוגמה, צרפת, גרמניה, סקנדינביה): במדינות כמו צרפת וגרמניה, האחריות ברשלנות רפואית מעוגנת בחקיקה ובקודים אזרחיים כלליים. בגרמניה למשל, קיימת אפשרות להליך לפני ועדה מומחית אזורית שמנסה לגשר ולהעריך אם הייתה רשלנות. בצרפת, לאחר פרשות כואבות (כמו פרשת עירוי הדם המזוהם ב-HIV), נחקקו חוקים להקלת הפיצוי לנפגעים, כולל מנגנוני קרן כמו אצלנו. מדינות סקנדינביה (שוודיה, פינלנד, דנמרק) אימצו כבר מזמן מודל No Fault: חברות ביטוח של מערכת הבריאות מפצות נפגעי “תוצאה בלתי רצויה” בטיפול, בלי קשר לשאלה האם הייתה רשלנות. כתוצאה, אחוז התביעות השנטרי כמעט ואפסי, והעלויות מבוקרות. מנגד, גישת “ללא אשם” מובילה לפיצויים מוגבלים יחסית לפי טבלאות קבועות – פחות מספקים את צרכי הנפגע הקשה. בישראל אין מודל כזה, והנפגע חייב להוכיח אשמה כדי לקבל פיצוי, אך מנגד זוכה לעיתים בסכומים נדיבים יותר המכסים את מלוא הוצאותיו הצפויות.

ד. היבטים מיוחדים בהשוואה בינלאומית: עוד הבדל הוא הפללה של רשלנות רפואית: בישראל נדיר שרופא יואשם בפלילים על רשלנות (רק במקרי קיצון של התרשלות פושעת), ואכן העדפת המדיניות היא להשאיר זאת למסלול אזרחי. בארה”ב כמעט ולא מעמידים רופאים לדין פלילי על טעויות (אבל חשופים לתביעות אזרחיות ענק). לעומת זאת, באיטליה ובעוד ארצות אירופה, בעבר רופאים חששו מתביעה פלילית על כל טעות שגרמה למוות (עבירת הריגה ברשלנות), מה שהוביל שם בשנים האחרונות לרפורמות חקיקה המעניקות לרופאים חסינות פלילית חלקית אם פעלו לפי קווים מנחים מוכרים. ישראל, כאמור, במצב ביניים – החוק הפלילי (סעיף 304 לחוק העונשין) מאפשר אישום בהריגה ברשלנות, אך מופעל במשורה.

מבחינת עלות הביטוח: בישראל רופאים במגזר הציבורי לא משלמים אישית ביטוח – המדינה וקופות החולים מבטחות אותם (דרך ענבל, מדנס וכו’). בארה”ב פרמיות הביטוח הפרטי לרופאים יקרות מאוד בתחומים בסיכון (מיילדות, ניתוחים), וזה גרם אף ל”משברי ביטוח” בעבר. מדינות עם No Fault (שוודיה) רופאים כמעט ולא נזקקים לביטוח אחריות.

לסיום חלק זה, נציין שישראל דומה יותר בגישתה למדינות Common Law כמו בריטניה וקנדה מבחינת העקרונות (עוולת רשלנות, הסכמה מדעת, נטל ההוכחה על התובע), אך בשל ההשפעות האמריקאיות (עורכי דין פרטיים, היעדר תקרות סטטוטוריות, שכר טרחה באחוזים) רמת ההתדיינות והעלויות בישראל גבוהה מאלו שבאירופה הקונטיננטלית. יחד עם זאת, פיצויי העתק האמריקאיים אינם בנמצא בישראל, מה שמשמר יחסית את איזון העלות-תועלת – הן מהצד של נפגעים (שלא תמיד כדאי להם לתבוע על נזק קטן כי הפיצוי צנוע) והן מהצד של המוסדות (שאינם ניצבים בפני סכנת פשיטת רגל בשל תביעה אחת, בשונה מבארה”ב).

ניתוח כלכלי: שכר טרחת עורכי דין, עלויות ייצוג, סכומי פיצויים ותקרות
שכר טרחת עורכי דין: תביעות רשלנות רפואית מנוהלות לרוב במתכונת תשלום על בסיס הצלחה (contingency fee). בישראל, בהיעדר מגבלה חוקית מפורשת, לשכת עורכי הדין פרסמה בעבר הנחיות מומלצות, והנוהג שהתפתח הוא שכר טרחה בשיעור 20%-30% מסכום הפיצוי (בתוספת מע”מ). לעיתים ההסכם מדורג: למשל 20% במקרה של פשרה מהירה, 25% אם התיק מתמשך, ו-30% אם נדרש פסק דין לאחר הוכחות. אם התביעה נדחית – לרוב אין גמול שכר טרחה כלל (“אין זכייה – אין תשלום”). מודל זה מאפשר לנפגעים גישה לבתי המשפט ללא הוצאה כספית מראש, ומגלם בתוכו את הסיכון שלוקח עו”ד התובע. בייצוג נתבעים (למשל בתי חולים), נהוג שכר טרחה שעתי או גלובלי המשולם על-ידי חברת הביטוח או המוסד (שכן לרוב מדובר בעורכי דין שכירים של חברת ביטוח או משרדים חיצוניים המועסקים במיקור חוץ).

בעשור האחרון עלו קולות שקראו להגביל בחוק את שכר הטרחה בתביעות רפואיות גדולות מתוך רצון להבטיח שחלק גדול מהפיצוי יגיע לנפגע, אך נכון להיום אין הגבלה כזו (בניגוד למשל לתחום נפגעי עבודה מול ביטוח לאומי, שם החוק כן מגביל את אחוזי שכר הטרחה). בפועל, לפי הערכות, כ-40% מסך כספי הפיצויים אינם מגיעים לנפגע אלא מתחלקים בין “בעלי עניין” שונים – עורכי דין, מומחים רפואיים, חברות ביטוח וכד’. נתון זה – שהופיע במאמרו של פרופ’ הלפרן – ממחיש את ה”עלות העקיפה” הגבוהה של המנגנון המשפטי. עם זאת, יש לזכור שחלק ניכר מעבודת עורכי הדין בתיקים מורכבים אינו משולם אם אין הצלחה, ושכרם מהווה תמריץ לבעלי מקצוע מיומנים לקחת תיקים קשים ולהשיג בהם תוצאות.

עלויות ייצוג משפטי והוצאות נוספות: ניהול תביעת רשלנות רפואית הוא תהליך יקר ומורכב. מבחינת הוצאות מומחים רפואיים – בישראל עלות חוות דעת מומחה יכולה לנוע בין 5,000 ל-25,000 ש”ח, תלוי בתחום ובשם המומחה. בתיקים מורכבים יידרשו מספר חוות דעת (למשל נוירולוג, אורתופד וכלכלן להערכת נזק), כך שהתובע עשוי להוציא עשרות אלפי שקלים. לעיתים עורך הדין מממן עבור הלקוח את חוות הדעת בהסכמה שיושבו מהפיצוי. גם הנתבעים משלמים למומחים מטעמם סכומים דומים. ההליך כולל דיוני קדם משפט, תצהירים, ולעיתים גישור באמצע – עלות הגישור (אם מתקיים) גם היא כמה אלפי שקלים (משולמת בד”כ חצי-חצי). כך, התיק הממוצע עשוי לכלול הוצאות כוללות של 20-50 אלף ₪ לכל צד.

כאשר נפסק פיצוי לתובע, נוטים בתי המשפט לחייב את הנתבע גם בהחזר הוצאות (אגרות בית משפט, שכר מומחים סביר וכו’), בנוסף לשכר טרחת עו”ד (בדרך כלל 15%-23% מהפיצוי נפסק כתוספת שכ”ט), כדי שהתובע לא ייצא בחסרון כיס. למשל, במקרה של פיצוי 2.3 מיליון ₪ לילד בעקבות רשלנות בלידת ואקום, נפסק בנוסף כ-230,000 ₪ שכ”ט והוצאות לאם ולבנה, על חשבון המדינה. מן העבר השני, אם תביעה נדחית, יתכן שהתובע יחויב לשלם הוצאות לנתבע (בד”כ עשרות אלפים), אם כי בבתי המשפט ישנה מגמת התחשבות בנפגעים ולכן לעיתים אין פסיקת הוצאות כשמדובר בתובע שנגרם לו נזק מוכח אך לא הצליח להוכיח רשלנות.

סכומי פיצויים אופייניים: סכום הפיצוי בתביעת רשלנות רפואית משתנה מאוד בהתאם לחומרת הנזק: ניתן לחלק לשלוש קטגוריות עיקריות – נזקים קלים, נזקים בינוניים, ונזקים קטסטרופליים. בתביעות על נזק קל או חולף (למשל צלקת קטנה, שבר שהחלים, עיכוב החלמה ללא השלכה ארוכת טווח), הפיצוי עשוי להיות בטווח של כמה עשרות אלפי שקלים ועד ~200 אלף ₪, בעיקר על עוגמת הנפש והוצאות טיפול. נזקים בינוניים (לדוגמה: נכות אורתופדית של 10%-20%, אובדן כושר עבודה חלקי, פגיעה אסתטית ניכרת, אי-פוריות וכד’) מובילים לפיצויים של כמה מאות אלפים עד מיליון ₪+. כך למשל אישה שנותרה עקרה עקב רשלנות בביצוע ניתוח גינקולוגי קיבלה פיצוי של 1,000,000 ₪ על הנזק למשפחתה העתידית.

נזקים קשים וקבועים (שיתוק, פגיעה מוחית, מוות) – אלה כמובן המזכים בסכומים הגבוהים ביותר. פגיעות בלידה הגורמות לשיתוק מוחין או נכות התפתחותית גבוהה בילד הן בעלות הערך הכלכלי הגבוה: פיצויים בטווח 5-10 מיליון ₪ אינם חריגים בתביעות כאלה, ובמקרים חריגים במיוחד אף יותר. לדוגמה, הוזכר קודם מקרה של פיצוי ~10 מיליון ₪ על הולדה בעוולה; וישנם פסקי דין בעבר על ילדים עם שיתוק מוחין קשה שבהם נפסקו ~8 מיליון ₪ בערכי אותם ימים (שווה היום לכ-12 מיליון). חשוב להבין שברוב הסכום אין “התעשרות” – הוא נועד לממן את הטיפולים, העזרה הסיעודית, דיור מותאם וכד’ של הנפגע לאורך חייו. לשם המחשה, פיצוי של 8 מיליון ₪ לילד עם נכות 100% עשוי להתחלק לכ-4 מיליון ₪ עבור עלות מטפל צמוד ועזרים עד תוחלת חיים, 2 מיליון ₪ אבדן כושר השתכרות (שכן לא יעבוד), ועוד ~2 מיליון ₪ כאב וסבל והוצאות שונות. בישראל, כאב וסבל מחושב לרוב בשיטת ה”נקודות” (כפונקציה של אחוזי הנכות, גיל התובע ואורך אשפוזיו). במקרי מוות, הפיצוי על כאב וסבל למנוח הוא סמלי (כ-30,000-50,000 ₪ אם סבל לפני מותם). בני משפחה שכולים יכולים לתבוע נזק לא ממוני על אובדן בן משפחה, אך בפסיקה הישראלית יש נטייה שלא להעניק סכומים גבוהים בראש נזק זה (לרוב כמה עשרות אלפים לכל בן משפחה מדרגה ראשונה). זאת בשונה מארה”ב, בה בני משפחה מקבלים לעיתים מיליונים תחת הכותרת “Loss of companionship”. מנגד, בישראל בני משפחה יכולים לקבל החזר הוצאות קבורה ואבל בהתאם להוצאות הריאליות.

תקרות פיצויים ומגבלות חוקיות: כאמור, בישראל אין תקרת פיצוי כללית בחוק לרשלנות רפואית. בתי המשפט חופשיים לפסוק כל סכום שמצדיק הנזק. ישנם תקדימים שסוללים טווחים מקובלים, אך הם לא כובלים. חריג אחד: בתביעות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (שאינו אשם, אך אם הטיפול הרפואי לתאונה היה רשלני – התביעה יכולה להיות לפיו), קיימת תקרת פיצוי לכאב וסבל (כ-175,000 ₪ לנפגע חי בדרגת נכות 100%). אולם בתביעת רשלנות רפואית “רגילה” לא חלה מגבלה זו. אף-על-פי-כן, הלכה למעשה התקרה בפועל מוכתבת ע”י שוק הביטוח: מוסדות רפואיים מבוטחים בפוליסות שתקופתן לרוב מתחדשת, וחברות הביטוח מנהלות את הסיכונים. הן יעדיפו להתפשר בסכומים מסוימים ולא להסתכן בפסיקה שתקבע רף חדש. בשל כך רואים שפיצוי העולה על ~10 מיליון ₪ נדיר ביותר, וייתכן שמייצג “רף ביטוחי” לא רשמי. בנוסף, בתי המשפט בכל מקרה מפחיתים מכל פיצוי את התשלומים העתידיים שהנפגע זכאי להם מביטוח לאומי ומקורות ציבוריים (למשל קצבת נכות, שירותים מיוחדים וכו’), כדי למנוע כפל פיצוי. לכן, גם אם מחושב נזק של 12 מיליון, אבל ברור שהמדינה תשלם קצבאות בשווי 4 מיליון לאורך חייו – בפסק הדין יופחת הסכום הזה. בנוגע לריבית והצמדה: פיצויים בישראל מחושבים בערכי היום, בלי ריבית, אבל בפסיקה יש שימוש בהיוון (discount rate) של 3% לשנה לסכומים עתידיים. הדבר יכול לגרוע או להוסיף תלוי במצב האינפלציה. במדינות אחרות (למשל בריטניה) קבעו לאחרונה שיעור היוון נמוך משמעותית (מינוס 0.25%) בגלל ריבית נמוכה, מה שהגדיל את הפיצויים העתידיים. בישראל, עם עליית יוקר המחיה והריבית, ייתכן דיון מחדש בשיעור היוון זה בעתיד.

“עלות התדיינות למערכת”: מבחינת החברה, תביעות רשלנות רפואית הן יקרות: לא רק הפיצוי לתובע, אלא גם העלויות המשפטיות נחשבות “בזבוז” משאבים שאינם מושקעים ברפואה. דו”ח משנת 2018 ציין שההוצאה השנתית של מדינת ישראל על תביעות רשלנות וביטוחיהן היא מהגבוהות, וכי כל שקל המשולם כפיצוי הוא שקל הנגרע מתקציב הבריאות. לפי הנתונים, ההוצאה הכוללת (הכוללת גם עלויות נלוות) הלכה וגדלה, וקיים חשש שחלק גדול מהכסף אינו מגיע בפועל לנפגע אלא “נגזר כקופון” על ידי המעורבים בהליך. זה מהווה טיעון כלכלי בעד מציאת פתרונות אלטרנטיביים (כמו ועדות פיצוי או ביטוח לאומי) לפחות למקרי רשלנות ברורים, כדי לחסוך את דמי העסקה הגבוהים. בפועל, עד שיתקבלו רפורמות, עלויות אלה הן חלק בלתי נפרד מהמשחק: אנשי מקצוע חייבים לקבל שכרם, ובתי משפט מתפקדים בין השאר כמנגנון ביטוח חברתי.
מגמות עתידיות: רגולציה, רפורמות והשפעת הטכנולוגיה
שדה הרשלנות הרפואית מצוי בדינמיקה מתמדת, המושפעת מהתפתחויות חברתיות, טכנולוגיות ורגולטוריות. ניתן לצפות למספר מגמות בעתיד הנראה לעין:

רפורמות רגולטוריות וביטוחיות: כתגובה לעלייה המתמשכת בהיקף התביעות ובעלותן, ממשלת ישראל שקלה וממשיכה לבחון רפורמות. בעבר הוקמו מספר ועדות בין-משרדיות לעניין זה. אחד הכיוונים הוא יצירת מסלול פיצוי מהיר ללא הוכחת רשלנות לפחות בחלק מהמקרים. רעיון כזה עלה במיוחד בנוגע לפגיעות בלידה: הוצע להקים קרן לפיצוי ילדים עם שיתוק מוחין שנגרם במהלך הלידה, בלי קשר לשאלת הרשלנות – בדומה למודל ה”No Fault” הנהוג בניו-זילנד ובחלק מארה”ב (וירג’יניה למשל מנהלת Birth Injury Fund). הקרן הייתה מפצה באופן ודאי את הטיפול בילד, ובמקביל מצמצמת את ההתדיינויות ארוכות השנים. המתנגדים לכך טוענים שפיצוי ללא אשם יהיה נמוך מדי ועלול לפגוע בהרתעה. כרגע, לא חוקקה בישראל רפורמה כזו, אך הדיון נמשך. כיוון נוסף הוא חיזוק מנגנוני יישוב סכסוכים אלטרנטיביים: כבר כיום בתי המשפט מעודדים יציאה לגישור, אך נשקל אפילו להפוך גישור לחובה בשלבים מסוימים, כדי לסגור תיקים מוקדם. ישנה מחשבה על הקמת טריבונל מומחים רפואי (מעין בית דין מומחה) שידון בתביעות רשלנות במקום בית משפט רגיל, מתוך תקווה שזה ייעל ויקצר הליכים. מהלך כזה מצריך חקיקה ולא ברור אם יתקדם.

שינוי פרדיגמת האחריות – מ”האשמה אישית” ל”תחקיר מערכתי”: בתחום התעופה ותאונות הדרכים, מקובל לחשוב במונחי “כשלים מערכתיים” ולא רק “טעות אדם”. גם ברפואה ניכרת מגמה לעודד תרבות של Safety שבה צוותים לומדים מטעויות ללא חשש מיידי מענישה. אולם בישראל קיים כיום מחסום: סעיף 42 לפקודת הראיות קובע שממצאי ועדת בדיקה של משרד הבריאות לא ישמשו כראיה בתביעה אזרחית – זאת כדי לעודד צוותים להעיד בכנות בחקירה פנימית. בפועל, ההגנה הזו חלקית והצוותים עדיין בחשש. ייתכן שבעתיד תאמץ ישראל חוקים דומים ל”חוק התנצלות” הנהוג בכמה מדינות בארה”ב וקנדה – חקיקה הקובעת שהתנצלות או הודאה בטעות של רופא לא תשמש נגדו בבית משפט. חוק כזה יכול לעודד רופאים לפתוח בשקיפות מול מטופלים אחרי תקלה, לתקן את הנזק מהר ולהגיע לפיצוי הוגן בהבנה, במקום שהדברים יתפתחו למאבק משפטי מר של שנים. בצד השני, ייתכן גם מהלך שיטיל חובת דיווח חובה של מוסדות רפואיים למשרד הבריאות על כל אירוע חריג חמור. כיום קיימת הנחיה פנימית לדווח (במיוחד על מקרי תמותה חריגים), אך אין חוק. אם יחוקק, המידע המצטבר יוכל לשמש למניעת מקרים דומים בעתיד.

השפעת הטכנולוגיה ואיסוף הנתונים: כניסת מערכות מחשוב וניהול סיכונים צפויה לצמצם חלק מסוגי הרשלנות. למשל, תיק רפואי ממוחשב עם התרעות אוטומטיות על אלרגיות או אינטראקציות תרופתיות כבר הוריד משמעותית טעויות תרופה. מערכות בינה מלאכותית המסייעות באבחון (כגון קריאת צילומי רנטגן או ממוגרפיה) עשויות ללכוד ממצאים שהרדיולוג עלול להחמיץ – ובכך להפחית תביעות על איחור באבחון סרטן שד וכדומה. עם זאת, טכנולוגיות חדשות מביאות שאלות משפטיות: אם AI פספס גידול או הציע החלטה קלינית שגויה, מי נושא באחריות – היצרן, בית החולים או הרופא שהסתמך עליה? סוגיות אלו יעלו ביתר שאת בשנים הקרובות, וייתכן שידרשו התאמות חקיקה (למשל הכנסת סעיפי אחריות למכשירי AI רפואיים בחוק ציוד רפואי). כמו כן, טלרפואה תאלץ עדכוני סטנדרט: אולי ייקבעו בתקנות סוגי המצבים שמותר לתת ייעוץ מרחוק ומה לא, וכך הגדרת ההתרשלות תיקח בחשבון את אופי המפגש.

גידול במודעות הציבור: המטופלים של היום יותר מודעים לזכויותיהם לעומת העבר. רשתות חברתיות, פורומים רפואיים מקוונים ואתרי אינטרנט של עורכי דין מספקים מידע בשפע על מקרים ופסיקות. סביר כי מגמה זו תימשך – מספר התביעות השנתיות בישראל, שהתקרב כבר ל-2,000 בשנת 2016, עשוי עוד לעלות. אולם, אם יינקטו רפורמות מניעתיות (למשל שיפור תקשורת מטפל-מטופל, הסברה טובה יותר למטופלים על סיכונים צפויים כדי להפחית תחושת “הפתעה” במקרה של תוצאה גרועה שאינה בהכרח מרשלנות), ייתכן שהעלייה תיבלם. מערכת הבריאות החלה לאמץ תוכניות של ניהול סיכונים: כל בית חולים גדול מחזיק כיום ממונה בטיחות וטיפול באירועים חריגים, מתוך הבנה שהשקעה במניעה תחסוך עלויות תביעות. קופות החולים גם מפעילות ביטוחי אחריות עצמית ומעודדות רופאים להשתתף בהדרכות להתמודדות עם טעויות.

מגמות משפטיות חדשות: יתכן שבעתיד נראה הרחבת ראשי נזק חדשים. למשל, לאחרונה יש דיון על הכרה בנזק של אובדן סיכוי החלמה כנזק בר-פיצוי עצמאי (ולא רק כאספקט בקשר סיבתי) – הדבר נידון בהקשרים של מטופלי סרטן שנטען כי קוצרו חייהם. כמו כן, בעידן שאחרי הלכת המר (ביטול חיי בעוולה), עולה השאלה אם לאפשר פיצוי גלובלי על פגיעה באוטונומיה במקרים קבוצתיים (כגון קבוצת נשים שקיבלו טיפול ניסיוני ללא ידיעתן – אולי כאישור לתובענה ייצוגית עתידית בתחום).

סיכום המגמות: מערכת המשפט והרפואה בישראל ימשיכו לחפש איזון בין הצורך לפצות נפגעים ולהרתיע מרשלנות, לבין הצורך לאפשר לרופאים לטפל ללא חשש משיתק. יתכן ויבוצעו רפורמות “כירורגיות” נקודתיות – למשל, הסדר מיוחד לפיצוי מהיר של נפגעי חיסוני קורונה אם יופיעו (בדומה להסדר נפגעי חיסון רגיל), או חוק עזר שיגן על רופאים מתביעות בתקופות חירום (כמו במבצע צבאי או מגפה) אלא אם הייתה רשלנות חמורה. הטכנולוגיה ודאי תהיה הן גורם מסייע (בהפחתת טעויות) והן אתגר משפטי (בהגדרת האחריות). בסופו של דבר, המגמה הגלובלית היא לכיוון של שקיפות ואחריותיות (Accountability) גדולות יותר ברפואה – ישראל אינה שונה בכך. ייתכן שבעתיד נראה פחות תביעות אך איכותיות יותר – כלומר, טיפול מוקדם בתקלות מונע את המקרים הקטנים, ואילו רק המקרים הקשים באמת מתדיינים ומקבלים תשומת לב משפטית. מה שברור הוא שתחום הרשלנות הרפואית יוסיף להתפתח לצד התפתחות הרפואה עצמה, כאשר טובת החולה ובטיחותו במרכז, תוך שמירה על מערכת רפואית מתפקדת וברת-קיימא.

מקורות:

• החקיקה, הפסיקה והנתונים האמורים במאמר נסמכים על מקורות משפטיים ומחקריים שונים, כולל דו”חות ופרסומים רשמיים. להלן חלק מהמקורות העיקריים ששימשו לעריכת הסקירה:
  • National Practitioner Data Bank (ארה”ב) וניתוחי מקרים בולטים מהרשות השופטת במדינות שונות.
  • דו”חות NHS Resolution על תביעות באנגליה ומקרים פרטניים מפורסמים במערכת הבריטית.
  • פסיקות תקדימיות מבתי המשפט העליונים בקנדה, אוסטרליה (Rogers v Whitaker) ואנגליה (Bolam, Bolitho, Montgomery).
  • ניתוחים סטטיסטיים של תוצאות תביעות בארה”ב לפי סוגים (למשל בתחום הסרטן ובתחום מיילדות ).
  • מידע מעודכן (2023) מצרפת – דו”ח MACSF על עלויות ופסיקות שיא.
  • מקורות המתייחסים לשכר עורכי דין ממוצע לפי מדינות והשוואות בינלאומיות של מודלי שכר טרחה ורגולציה.
  • אתרי משרדי עורכי דין מובילים שפרסמו הצלחות (למשל Leigh Day, Kugler Kandestin) והודעות לעיתונות לאחר פסיקות תקדימיות.