עורך דין

תורת המשפט, או תיאוריה משפטית, היא לימוד תיאורטי של משפטים. חוקרים של משפטנות מבקשים להסביר את מהות החוק בצורה הכללית ביותר שלה ולספק הבנה עמוקה יותר של הנמקה משפטית אנלוגיה, מערכות משפט, מוסדות משפטיים, ואת תפקידיו של החוק בחברה.

עורך דין מומלץ

תורת המשפט המודרנית החלה במאה ה -18 וה התמקדה העקרונות הראשונים של החוק הטבעי, המשפט האזרחי, ואת משפט העמים. ניתן לחלק את ההלכה הכללית לקטגוריות הן על פי סוג השאלות שמבקשים לענות והן על ידי תיאוריות הפסיקה, או אסכולות מחשבה, לגבי האופן שבו השאלות הללו נענות בצורה הטובה ביותר. פילוסופיית המשפט העכשווית, העוסקת בפסיקה כללית, מטפלת בבעיות פנימיות במשפט ובמערכות המשפט ובעיות המשפט כמוסד חברתי המתייחס להקשר הפוליטי והחברתי הגדול יותר בו הוא קיים.

מאמר זה עוסק בשלושה תחומי מחשבה מובחנים בפסיקה הכללית. חוק הטבע העתיק הוא הרעיון שיש גבולות אובייקטיביים רציונאליים לכוחם של שליטי חקיקה. יסודות החוק נגישים באמצעות התבונה, וחוקי הטבע הללו הם שחוקי האדם זוכים בכל כוח שיש להם.

ההלכה האנליטית ( תורת ההבהרה) דוחה את התמזגות החוק הטבעי של מהו חוק ומה עליו להיות. הוא תומך בשימוש בנקודת מבט ניטרלית ולשון תיאורית כאשר מתייחסים להיבטים של מערכות משפט.

הוא מקיף תיאוריות של פסיקה כמו “פוזיטיביזם משפטי”, הטוען כי אין קשר הכרחי בין חוק ומוסר וכי כוח החוק נובע מעובדות חברתיות בסיסיות; ו”ריאליזם משפטי “, הטוען כי פרקטיקת המשפט האמיתית קובעת מהו חוק, יש לחוק את הכוח שהוא עושה בגלל מה שהמחוקקים, עורכי הדין והשופטים עושים בו.

פסיקה נורמטיבית עוסק בתיאוריות חוק “הערכתיות”. הוא עוסק מהי מטרת החוק או מטרתו, או באילו תיאוריות מוסריות או פוליטיות מהוות בסיס לחוק. הוא לא מתייחס רק לשאלה “מהו חוק?”, אלא גם מנסה לקבוע מה תפקידו הראוי של החוק, או אילו מעשים צריכים להיות כפופים לסנקציות משפטיות, ואילו סוגי עונשים יש לאפשר.

תורת המשפט: מקור המילה Jurisprudence
המילה האנגלית נגזרת מהלטינית, iurisprudentia. Iuris הוא יחס הקניין בצורה של ius משמעות החוק, ואת prudentia זהירות משמעות (גם: שיקול, ראיית הנולד, מחשבה תחילה, זהירות). הוא מתייחס להפעלת שיקול דעת טוב, שכל ישר וזהירות, במיוחד בניהול עניינים מעשיים. המילה הופיעה לראשונה באנגלית כתובה בשנת 1628, בתקופה בה המילה זהירות פירושה ידע או מיומנות בנושא. יתכן שהיא נכנסה לאנגלית באמצעות המשפט הפלילי הצרפתי, שהופיע קודם לכן.

ההיסטוריה של תורת המשפט
ההלכה ההודית הקדומה מוזכרת בטקסטים שונים של Dharmaśāstra, החל ב- Dharmasutra של בהודאייאנה.

בסין העתיקה, את Daoists, קונפוציוס, וכן משפטנים היו כל תיאוריות מתחרות של משפטנות.

מקורות המשפטים ברומא העתיקה מקורם ב ( periti) – מומחים ב- jus mos maiorum (החוק המסורתי), גוף של חוקים ומנהגים שבעל פה.

הפרוטורים הקימו גוף חוקים פועל על ידי שיפוט אם ניתן להעמיד לדין תיקים יחידים או לא, הן על ידי הוועדה, ההגייה השנתית של עבירת תביעה, או במצבים יוצאי דופן, תוספות שנעשו על העריכה. לאחר מכן, יודקס ירשום תרופה בהתאם לעובדות המקרה.

המשפטים של האיודקס היו אמורים להיות פרשנויות פשוטות של המנהגים המסורתיים, אך – מלבד ההתייחסות למנהגים המסורתיים החלים בכל מקרה ומקרה – פיתחו עד מהרה פרשנות שוויונית יותר, והתאימה באופן עקבי את החוק לצרכים חברתיים חדשים יותר. החוק הותאם לאחר מכן עם מוסדות מתפתחים (מושגים משפטיים), תוך שהוא נשאר במצב המסורתי. במאה השלישית לפני הספירה הוחלפו הפרוטורים בגוף עצלני. הכניסה לגוף זה הייתה מותנית בהוכחת כשירות או ניסיון.

בתקופת האימפריה הרומית נוצרו אסכולות למשפטים, ותרגול החוק הפך ליותר אקדמי. למן ראשית שנות האימפריה הרומית במאה ה -3, גוף רלוונטי של הספרות הופק על ידי קבוצות של חוקרים, כולל Proculians ו Sabinians. האופי המדעי של המחקרים היה חסר תקדים בימי קדם.

לאחר המאה ה -3 הפכה juris prudentia לפעילות בירוקרטית יותר, עם מעט מחברים בולטים. זה היה במהלך האימפריה הרומית המזרחית (המאה ה -5) כי לימודי משפטים היו שוב התחייבו לעומק, וזה מן התנועה התרבותית הזו כי יוסטיניאנוס של קורפוס יוריס קיוויליס נולד.

חוק הטבע
במובן הכללי שלה, ניתן להשוות את תורת חוקי הטבע הן לחוק מצב הטבע והן למשפט הכללי המובן על בסיס היותו מקביל לחוקי מדעי הפיזיקה. חוק הטבע מנוגד לעיתים קרובות לחוק חיובי הטוען כי החוק הוא תוצר של פעילות אנושית ורצון אנושי.

גישה אחרת לפסיקה של חוקי הטבע קובעת בדרך כלל כי המשפט האנושי חייב להיות בתגובה לסיבות משכנעות לפעולה. ישנן שתי קריאות של עמדת ההלכה החוקית-טבעית.

התזה החזקה של חוקי הטבע גורסת שאם חוק אנושי נכשל בתגובה לסיבות משכנעות, הרי שהוא אינו “חוק” כראוי כלל. זה נלכד, באופן לא מושלם, במקסם המפורסם: lex iniusta non est lex ( חוק לא צודק אינו חוק כלל).

התזה החלשה של חוקי הטבע גורסת שאם חוק אנושי נכשל בתגובה לסיבות משכנעות, עדיין ניתן לקרוא לו “חוק”, אך יש להכיר בו כחוק פגום.
מושגים של סדר מוסרי אובייקטיבי, חיצוני למערכות המשפט האנושיות, עומדים בבסיס החוק הטבעי. מה נכון או לא נכון יכול להשתנות בהתאם לאינטרסים שבהם מתמקדים. ג’ון פיניס, אחד החשובים מבין עורכי הדין הטבעיים המודרניים, טען כי המקסימום “חוק לא צודק הוא כלל לא חוק” הוא מדריך גרוע לעמדה הטומסטית הקלאסית.

תיאוריות צדק קלאסיות הקשורות חזק לתיאוריות של חוקי הטבע, המתחילות במערב עם הרפובליקה של אפלטון.

אריסטו

לעתים קרובות אומרים שאריסטו הוא אבי חוק הטבע. בדומה לאבותיו הפילוסופיים סוקרטס ואפלטון, אריסטו הציב את קיומו של צדק טבעי או זכות טבעית ( dikaion physikon, δικαίον φυσικόν, לטינית ius naturale ). הקשר שלו עם חוק הטבע נובע במידה רבה מהאופן שבו פירש אותו תומאס אקווינס. זו התבססה על conflation אקווינס החוק טבעי ונכון טבעי, כשהאחרון טוען אריסטו בספר החמישי של האתיקה של אריסטו (בספר הרביעי של אתיקה Eudemian). ההשפעה של אקווינס השפיעה על מספר תרגומים מוקדמים של קטעים אלה, אם כי תרגומים עדכניים יותר הופכים אותם ליתר דיוק.

תורת הצדק של אריסטו קשורה לרעיון שלו על אמצעי הזהב. ואכן, התייחסותו למה שהוא מכנה “צדק פוליטי” נובעת מהדיון שלו ב”צדק “כמעלה מוסרית הנגזרת כאמצעי בין רשעים מנוגדים, ממש כמו כל סגולה אחרת שהוא מתאר. הדיון הארוך ביותר שלו בתורת הצדק שלו מתרחש באתיקה הניקומאשית ומתחיל בשאלה מהי המשמעות של מעשה צודק. הוא טוען כי המונח “צדק” מתייחס למעשה לשני רעיונות שונים אך קשורים זה לזה: צדק כללי וצדק מיוחד. כאשר פעולותיו של אדם כלפי אחרים סגולות לחלוטין בכל הנושאים, אריסטו מכנה אותן “סתם” במובן של “צדק כללי”; ככזה, רעיון צדק זה פחות או יותר מתואם עם סגולה. “צדק” או “צדק חלקי”, לעומת זאת, הוא החלק של “צדק כללי” או הסגולה האינדיבידואלית העוסקת בהתייחסות לאחרים בצורה שוויונית.

אריסטו עובר מהדיון הבלתי מוסמך הזה על צדק לתפיסה מוסמכת של צדק פוליטי, שבאמצעותו הוא מתכוון למשהו קרוב לנושא הפסיקה המודרנית. מבחינת צדק פוליטי, אריסטו טוען כי הוא נובע בחלקו מהטבע ובחלקו עניין של מוסכמה. ניתן לראות זאת כאמירה הדומה להשקפותיהם של תיאורטיקנים של חוקי הטבע המודרניים. אך יש לזכור גם שאריסטו מתאר השקפה של מוסר, לא מערכת חוק, ולכן דבריו באשר לטבע עוסקים ביסוד המוסר החקוק כחוק, לא בחוקים עצמם.

העדות הטובה ביותר לכך שאריסטו חשב שיש חוק טבעי מגיעה מהרטוריקה, שם מציין אריסטו כי מלבד החוקים ה”פרטיים “שכל עם קבע לעצמו, קיים חוק” משותף “שהוא על פי הטבע. אולם ההקשר של הערה זו מצביע רק על כך שאריסטו סבר כי יכול להיות יתרון מבחינה רטורית לפנות לחוק כזה, במיוחד כאשר החוק ה”פרט “של עירך משפיע על התיק, ולא כי באמת היה חוק כזה. אריסטו, יתר על כן, ראה במועמדים מסוימים לחוק טבע תקף אוניברסלי שגויים. אריסטו ‘ כתוצאה מכך יש מחלוקת על האבהות התיאורטית של מסורת חוק הטבע.

תומאס אקווינס

תומאס אקווינס היה החוקר המשפטי המערבי המשפיע ביותר על ימי הביניים.
תומאס אקווינס הוא התומך הקלאסי הבולט בתיאולוגיה הטבעית, ואבי בית הספר לפילוסופיה התומיסטית, במשך זמן רב הגישה הפילוסופית העיקרית של הכנסייה הרומית -קתולית. העבודה שעבורה הוא ידוע ביותר היא The Sumia Theologiae. אחד משלושים וחמישה רופאי הכנסייה, הוא נחשב בעיני קתולים רבים לתיאולוג הגדול ביותר של הכנסייה. כתוצאה מכך, מוסדות לימוד רבים נקראו על שמו.

אקווינס הבחין בארבעה סוגים של חוק: נצחי, טבעי, אלוהי ובני אדם:

החוק הנצחי מתייחס לתבונה האלוהית, הידועה רק לאלוהים. זוהי תכניתו של אלוהים ביקום. האדם צריך את התוכנית הזאת, כי בלעדיה הוא היה חסר לגמרי כיוון.

החוק הטבעי הוא “השתתפות” בחוק הנצחי על ידי יצורים אנושיים רציונליים, ומתגלה על ידי ההיגיון.

החוק האלוהי מתגלה בכתבי הקודש והוא החוק החיובי של אלוהים לאנושות.

חוק האדם נתמך על ידי ההיגיון ונחקק לטובת הכלל.

המשפט הטבעי מבוסס על “עקרונות ראשונים”:

… זוהי ההנחיה הראשונה של החוק, שיש לעשות טוב ולקדם אותו, ויש להימנע מרע. כל שאר ההוראות של חוק הטבע מבוססות על זה…

התשוקות לחיות ולהתרבות נמנות על ידי אקווינס בין אותם ערכים אנושיים בסיסיים (טבעיים) שעליהם מבוססים כל הערכים האנושיים האחרים.

בית הספר של סלמנקה

פרנסיסקו דה ויטוריה היה אולי הראשון שפיתח תיאוריה של ius gentium (זכויות העמים), ולכן הוא דמות חשובה במעבר למודרניות. הוא הוציא את רעיונותיו לגבי כוח ריבוני לגיטימי לעניינים בינלאומיים, והגיע למסקנה כי עניינים כאלה צריכים להיקבע על ידי צורות המכבדות את זכויות כולם וכי טובת הכלל של העולם צריכה להיות עדיפות לפני טובתה של כל מדינה אחת. המשמעות הייתה שהיחסים בין מדינות צריכים לעבור מלהיות מוצדקים בכוח לצדק בחוק ובצדק. כמה חוקרים ערערו את החשבון הסטנדרטי על מקורות המשפט הבינלאומי, המדגיש את הטקסט המכונן De iure belli ac pacis מאת הוגו גרוטיוס, וטען עבור ויטוריה, ומאוחר יותר, את חשיבותו של סוארס כמבשרים ולפעמים גם מייסדי התחום. אחרים, כגון קוסקנימי, טענו כי לא ניתן להבין שאף אחד מההוגים ההומניסטים והלימודיים הללו יסד את המשפט הבינלאומי במובן המודרני, במקום לשים את מוצאו בתקופה שלאחר 1870.

פרנסיסקו סוארז, הנחשב לאחד מגדולי הסמלים אחרי אקווינס, חילק את הרעיון של ius gentium. הוא עבד עם קטגוריות שכבר נוצרו היטב, והבחין בזהירות בין ius inter gentes לבין ius intra gentes. Ius inter gentes (המתאים לחוק הבינלאומי המודרני) היה משהו משותף לרוב המדינות, אם כי בהיותו חוק חיובי, לא חוק טבעי, הוא לא היה בהכרח אוניברסלי. מצד שני, ius intra gentes, או המשפט האזרחי, ספציפי לכל מדינה.

לון פולר
Lon L. Fuller, שכתב לאחר מלחמת העולם השנייה, הגן על צורה חילונית ופרוצדוראלית של חוקי הטבע. הוא הדגיש כי החוק (הטבעי) חייב לעמוד בדרישות פורמליות מסוימות (כגון היותו חסר פניות וידע לציבור). במידה שמערכת שליטה חברתית מוסדית לא עומדת בדרישות אלה, טען פולר, אנו נוטים פחות להכיר בה כמערכת חוק, או לתת לה כבוד. לפיכך, על החוק להיות בעל מוסר החורג מהכללים החברתיים שלפיהם חוקים מתקיימים.

ג’ון פיניס
תיאוריות פוזיטיביסטיות ומשפטי טבע מתוחכמות לפעמים דומות זו לזו וייתכן שיש להן נקודות משותפות. זיהוי תיאורטיקן מסוים כפוזיטיביסט או כתיאורטיקן של חוקי הטבע כרוך לעתים בענייני הדגשה ומידה, וההשפעות המיוחדות על עבודתו של התיאורטיקן. התיאורטיקנים של חוקי הטבע בעבר הרחוק, כמו אקווינס וג’ון לוק, לא הבדילו בין פסיקה אנליטית ונורמטיבית, בעוד שתיאורטיקנים של חוקי הטבע המודרניים, כמו ג’ון פיניס, הטוענים שהם פוזיטיביסטים, עדיין טוענים כי החוק מוסרי מטבעו. בספרו חוק הטבע וזכויות הטבע (1980, 2011), ג’ון פיניס מספק חידוש מחדש של תורת חוקי הטבע.

פסיקה אנליטית
פסיקה אנליטית או “מבהירה” פירושה נקיטת נקודת מבט ניטראלית ושימוש בשפה תיאורית כאשר מתייחסים להיבטים שונים של מערכות משפט. זו הייתה התפתחות פילוסופית שדחתה את התמזגות החוק הטבעי של מהו חוק ומה עליו להיות. דייוויד יום טען, ב מסכת טבע האדם, כי אנשים תמיד לחמוק מן המתאר את מה שהעולם הוא כדי בטענה שאנחנו ולכן צריך לעקוב קורס מסוים של פעולה. אבל בהיגיון טהור, אי אפשר להסיק שאנו צריכים לעשות משהו רק משום שמשהו הוא המצב. אז מנתחים ומבהירים את הדרך בה העולם נמצאיש להתייחס אליה כאל שאלה נפרדת למהדרין משאלות נורמטיביות והערכתיות של מה צריך לעשות.

השאלות החשובות ביותר בפסיקה האנליטית הן: “מה הם חוקים?”; “מהו החוק?”; “מה הקשר בין חוק לכוח/סוציולוגיה?”; ו”מה הקשר בין חוק ומוסר? ” פוזיטיביזם משפטי הוא התיאוריה הדומיננטית, אם כי יש מספר גדל והולך של מבקרים המציעים פרשנויות משלהם.

אסכולת פסיקה היסטורית
הפסיקה ההיסטורית עלתה לידי ביטוי במהלך הדיון בנושא הקידוד המוצע של החוק הגרמני. בספרו ” על ייעוד עידן לחקיקה ולמשפט, טען פרידריך קרל פון סביני כי לגרמניה אין שפה משפטית שתתמוך בקודיפיקציה מכיוון שהמסורות, המנהגים והאמונות של העם הגרמני לא כללו אמונה בקוד. היסטוריונים מאמינים כי החוק מקורו בחברה.

פסיקה סוציולוגית: הסוציולוגיה של משפטים
מאמץ להודיע המשפט באופן שיטתי מן תובנות סוציולוגיות שפותחה מתחילת המאה העשרים, כמו סוציולוגיה החלו לבסס את עצמה בתור מובחנת מדעי החברה, במיוחד ארצות הברית וב אירופה הקונטיננטלית. בגרמניה, אוסטריה ו צרפת, עבודת תיאורטיקנים “החוק חינם” (למשל ארנסט פוקס, הרמן קנטורוביץ, אויגן ארליך ו פרנסואה Geny) עודד את השימוש בתובנות סוציולוגיות בפיתוח התיאוריה המשפטית והמשפטית. הסנגוריה המשפיעה ביותר על “פסיקה סוציולוגית” הבינלאומית התרחשה בארצות הברית, שם במהלך המחצית הראשונה של המאה העשרים השתמש רוסקו פאונד, במשך שנים רבות דיקן בית הספר למשפטים בהרווארד, לאפיון הפילוסופיה המשפטית שלו. בארצות הברית, סופרים מאוחרים רבים הלכו בעקבותיו של פאונד או פיתחו גישות ייחודיות לפסיקה סוציולוגית. באוסטרליה, יוליוס סטוןהגן מאוד ופיתח את רעיונותיו של פאונד.

בשנות השלושים התעורר פיצול משמעותי בין המשפטנים הסוציולוגיים לבין הריאליסטים המשפטיים האמריקאים. במחצית השנייה של המאה העשרים, הפסיקה הסוציולוגית כתנועה מובחנת פחתה ככל שהפסיקה באה חזק יותר בהשפעת הפילוסופיה המשפטית האנליטית; אך עם הביקורת הגוברת על הנטיות הדומיננטיות של הפילוסופיה המשפטית במדינות דוברות אנגלית במאה הנוכחית, היא עוררה עניין מחודש. יותר ויותר, המיקוד העכשווי שלה הוא במתן משאבים תיאורטיים למשפטנים שיסייעו להבנתם של סוגי רגולציה חדשים (למשל סוגים מגוונים של פיתוח משפטים לאומיים) והקשרים ההולכים וחשובים של חוק ותרבות, במיוחד בחברות מערביות רב תרבותיות.

פוזיטיביזם משפטי
פוזיטיביזם משפטי הוא התפיסה שתוכן החוק תלוי בעובדות חברתיות וכי קיומה של מערכת משפטית אינו מוגבל על ידי מוסר. בתוך הפוזיטיביזם המשפטי, תיאורטיקנים מסכימים כי תוכנו של החוק הוא תוצר של עובדות חברתיות, אך תיאורטיקנים חולקים אם ניתן להסביר את תוקפו של החוק על ידי שילוב ערכים מוסריים. פוזיטיביסטים משפטיים הטוענים נגד שילוב ערכים מוסריים כדי להסביר את תקפות החוק מסומנים כפוזיטיביסטים משפטיים בלעדיים (או קשים). הפוזיטיביזם המשפטי של ג’וזף רז הוא דוגמה לפוזיטיביזם משפטי בלעדי. פוזיטיביסטים משפטיים הטוענים שניתן להסביר את תוקפו של החוק באמצעות שילוב ערכים מוסריים מסומנים כפוזיטיביסטים משפטיים כוללניים (או רכים). התיאוריות הפוזיטיביסטיות המשפטיות של H. L. A.ו ג’ולס קולמן הם דוגמאות של הפוזיטיביזם המשפטי כלול.

תומאס הובס

הובס היה קבלן חברתי וסבר שלחוק יש הסכמה שבשתיקה של אנשים. הוא האמין כי החברה נוצרה ממצב טבע כדי להגן על אנשים מפני מצב מלחמה שיתקיים אחרת. ב לוויתן, הובס טוען כי ללא חברה מסודרת החיים יהיו “בודדים, עניים, מגעילים, אכזריים וקצרים”. מקובל לומר שדעותיו של הובס על טבע האדם הושפעו מימיו. מלחמת האזרחים האנגלית ואת הדיקטטורה קרומוול התרחש; ובתגובה לכך, הובס חש שסמכות מוחלטת המוקנת למלך, שנתיניו מצייתים לחוק, הוא הבסיס לחברה מתורבתת.

בנת’אם ואוסטין

ג’ון אוסטין וג’רמי בנהאם היו פוזיטיביסטים משפטיים מוקדמים שביקשו לספק תיאור חוקי מתאר המתאר את החוק כפי שהוא. אוסטין הסביר את המיקוד התיאורי לפוזיטיביזם המשפטי באומרו, “קיומו של החוק הוא דבר אחד; יתרונותיו וחסרונו הוא דבר אחר. בין אם הוא ובין אם לאו, זוהי חקירה אחת; בין אם הוא תואם או לא תואם תקן מניח, הוא בירור שונה “. מבחינת אוסטין ובנטהאם, חברה נשלטת על ידי ריבון בעל סמכות בפועל. באמצעות סמכותו של הריבון מגיעים חוקים, אשר עבור אוסטין ובנטהאם הם פקודות המגובות בסנקציות על אי ציות.

יחד עם האומה, בנת’אם היה תומך מוקדם ונחמד במושג התועלתני, והיה רפורמטור כלא נלהב, דוגל בדמוקרטיה, ואתאיסט תקיף. דעותיו של בנהאם בנוגע למשפט ולפסיקה פופולריות בקרב תלמידו ג’ון אוסטין. אוסטין היה יו”ר המשפטים הראשון באוניברסיטת לונדון החדשה, משנת 1829.

התשובה התועלתנית של אוסטין ל”מה זה חוק? ” היה שהחוק הוא “פקודות, המגובות באיום של סנקציות, מריבון, שאנשים נוהגים לציית לו”. הא.ל. הארט מתח ביקורת על הפוזיטיביזם המשפטי המוקדם של אוסטין ובנטהאם מכיוון שתורת הפיקוד לא הצליחה להסביר את עמידתו של הפרט בחוק.

הנס קלזן

הנס קלזן נחשב לאחד המשפטנים הבולטים של המאה ה -20 והיה בעל השפעה רבה באירופה ובאמריקה הלטינית, אם כי פחות במדינות החוק. תורת המשפט הטהורה שלו מתארת את המשפט כ”נורמות מחייבות “, ובמקביל מסרב להעריך את הנורמות הללו. כלומר, יש להפריד בין “מדעי המשפט” ל”פוליטיקה המשפטית “. מרכזית בתורת החוק הטהורה היא הרעיון של “נורמה בסיסית” ( Grundnorm ) ‘ – נורמה היפותטית, המשוערת על ידי המשפטן, שממנה כל הנורמות ה”נמוכות “יותר בהיררכיה של מערכת משפט, המתחילות במשפט חוקתי., מובנים כמי שמקבלים את סמכותם או את המידה שבה הם מחייבים. קלזן טוען כי ניתן להבין את המידה שבה נורמות משפטיות מחייבות, את אופיין ה”משפטי “הספציפי, מבלי להתחקות אחריהן בסופו של דבר למקור על -אנושי כלשהו, כגון אלוהים, טבע אישי או בעל חשיבות רבה בתקופתו – מדינה או אומה מגובשת..

H. L. A. Hart

בעולם דובר האנגלית, הפוזיטיביסט המשפטי המשפיע ביותר במאה העשרים היה H. L. A. Hart, פרופסור למשפטים באוניברסיטת אוקספורד. הארט טען כי יש להבין את החוק כמערכת של כללים חברתיים. בשינה במושגי החוק, הארט דחה השקפותיו של קלזן כי סנקציות היו חיוניות חוק וכי תופעה חברתית נורמטיבית, כמו החוק, לא יכול להיות מעוגנת בעובדות חברתיות בלתי נורמטיביות.

הארט טען כי החוק הוא הכללים הראשיים של הכלל וכללי המשנה. כללים ראשוניים מחייבים אנשים לפעול או לא לפעול בדרכים מסוימות וליצור חובות על הנשלטים לציית. כללים משניים הם כללים המקנים סמכות ליצור כללים ראשוניים חדשים או לשנות כללים קיימים. כללים משניים מתחלקים לכללי שיפוט (כיצד לפתור מחלוקות משפטיות), כללי שינוי (אופן תיקון החוקים) וכלל ההכרה (כיצד חוקים מזוהים כתקפים).

תוקפה של מערכת משפט נובע מ”כלל ההכרה “, שהוא מנהג מקובל של פקידים (בעיקר עורכי דין ושופטים) המזהים מעשים והחלטות מסוימים כמקורות משפט. בשנת 1981, ניל מק’ורמיק כתב ספר מרכזי על הארט (מהדורה שנייה שפורסמה בשנת 2008), אשר חידד עוד יותר והציע כמה ביקורות חשובות שהובילו את מק’קורמיק לפתח תיאוריה משלו (הדוגמה הטובה ביותר לכך היא מוסדות המשפט שלו, 2007). ביקורות חשובות אחרות כוללות את אלה של רונלד דבורקין, ג’ון פיניס וג’וזף רז.

בשנים האחרונות הוויכוחים על טיבו של החוק נעשו יותר ויותר דקים. דיון אחד חשוב הוא בתוך הפוזיטיביזם המשפטי. בית ספר אחד נקרא לפעמים “פוזיטיביזם משפטי בלעדי” והוא קשור לתפיסה שתוקפה המשפטי של נורמה לעולם לא יכול להיות תלוי בנכונותה המוסרית. בית ספר שני נקרא “פוזיטיביזם משפטי כולל”, חסיד מרכזי בו הוא ויל וולוצ’ו, והוא קשור לדעה כי שיקולים מוסריים עשויים, אך אינם בהכרח, לקבוע את תוקפה המשפטי של נורמה.

יוסף רז

תיאוריית הפוזיטיביזם המשפטי של ג’וזף רז טוענת נגד שילוב ערכים מוסריים כדי להסביר את תוקפו של החוק. בספרו של רז מ -1979 רשות החוק, הוא מתח ביקורת על מה שהוא כינה “התזה החברתית החלשה” כדי להסביר את החוק. הוא מנסח את התזה החברתית החלשה כ” (א) לפעמים זיהוי של כמה חוקים מפעיל טיעונים מוסריים, אך גם עם, (ב) בכל המערכות המשפטיות זיהוי של חוק כלשהו מפעיל טיעון מוסרי “. רז טוען כי סמכות החוק ניתנת לזיהוי אך ורק באמצעות מקורות חברתיים, ללא התייחסות להיגיון מוסרי. להשקפה זו הוא מכנה “תזה המקורות”. רז מציע שכל סיווג של כללים מעבר לתפקידם כסמכות, מוטב יותר על הסוציולוגיה מאשר על ההלכה. כמה פילוסופים נהגו לטעון כי פוזיטיביזם הוא התיאוריה שקבעה כי אין “קשר הכרחי” בין חוק ומוסר; אבל פוזיטיביסטים-כוללים עכשוויים המשפיעים יוסף רז, ג’ון גרדנר, ו לסלי גרין -reject התצוגה הזו. כפי שמציין רז, זו אמת הכרחית שישנם רשעים שלמערכת משפט לא יכול להיות (למשל, היא לא יכולה לבצע אונס או רצח).

ריאליזם משפטי
ריאליזם משפטי הוא הדעה כי תיאוריה של משפט צריכה להיות תיאורית ולתאר את הסיבות מדוע שופטים מחליטים בתיקים כפי שהם עושים. לריאליזם המשפטי היו זיקות מסוימות לסוציולוגיה של המשפט ולפסיקה סוציולוגית. העיקרון המהותי של הריאליזם המשפטי הוא שכל החוק נעשה על ידי בני אדם ולכן עליו להסביר סיבות מלבד כללים משפטיים שהובילו להחלטה משפטית.

ישנם שני אסכולות נפרדות של ריאליזם משפטי: ריאליזם משפטי אמריקאי וריאליזם משפטי סקנדינבי. הריאליזם המשפטי האמריקאי צמח מתוך כתביו של אוליבר וונדל הולמס. בתחילת החוק המשותף של הולמס, הוא טוען ש”חיי החוק לא היו היגיון: זה היה ניסיון “. השקפה זו הייתה תגובה לפורמליזם משפטי שהיה פופולרי באותה תקופה בשל כריסטופר קולומבוס לנגדל. כתביו של הולמס בנושא משפטים הניחו גם את היסודות לתורת המשפט הניבוי. במאמרו “נתיב החוק” טוען הולמס כי “מושא המחקר המשפטי… הוא חיזוי, חיזוי שכיחות הכוח הציבורי באמצעות המכשור של בתי המשפט”.

עבור הריאליסטים המשפטיים האמריקאים של תחילת המאה העשרים, ריאליזם משפטי ביקש לתאר את האופן שבו שופטים מחליטים בתיקים. עבור ריאליסטים משפטיים כמו ג’רום פרנק, השופטים מתחילים בעובדות שלפניהם ואז עוברים לעקרונות משפטיים. לפני הריאליזם המשפטי, תיאוריות הפסיקה הפכו את השיטה הזו למקום בו חשבו ששופטים מתחילים בעקרונות משפטיים ואז מסתכלים על עובדות.

נהיה היום נפוץ לזהות את השופט אוליבר וונדל הולמס הבן, כמבשר הראשי של הריאליזם המשפטי האמריקאי (השפעות אחרות כוללות את רוסקו פאונד, קארל לוולין והשופט בנימין קארדוזו ). קארל לוולין, מייסד נוסף של תנועת הריאליזם המשפטי האמריקאי, סבר באופן דומה כי החוק אינו אלא מרק בידי שופטים המסוגלים לעצב את תוצאות המקרים על סמך ערכיהם האישיים או בחירות המדיניות שלהם.

האסכולה הסקנדינבית לריאליזם משפטי טענה שניתן להסביר את החוק באמצעות השיטות האמפיריות בהן משתמשים מדעני החברה. ראליסטי משפטנים ידוע סקנדינביה הם אלף רוס, אקסל Hägerström, ואת קרל Olivecrona. ריאליסטים משפטיים סקנדינביים נקטו גם בגישה נטורליסטית למשפטים.

למרות הירידה שלה בפופולריות, ריאליזם משפטי ממשיך להשפיע ספקטרום רחב של בתי ספר תורת משפט היום, כולל גישה ביקורתית למשפט, תאוריה משפטית פמיניסטית, תורת גזע קריטית, סוציולוגיה של המשפט, וכן משפטים וכלכלה.

מחקר משפט ביקורתי
לימודי מחקר משפטים ביקורתי הם תיאוריה חדשה של משפטים שהתפתחה מאז שנות השבעים. בדרך כלל ניתן לייחס את התיאוריה לריאליזם המשפטי האמריקאי והיא נחשבת “התנועה הראשונה בתחום התיאוריה המשפטית והמדע המשפטי בארצות הברית שדגלו בעמדה ופרספקטיבה פוליטית מחויבת של השמאל”. הוא קובע כי החוק סותר במידה רבה, וניתן לנתחו בצורה הטובה ביותר כביטוי למטרות המדיניות של קבוצה חברתית דומיננטית.

רציונליזם ביקורתי
מקורו של קארל פופר הוא תורת הרציונליזם הביקורתי. לדברי ריינהולד ציפליוס התקדמות רבות בתחום המשפט והפסיקה מתרחשות על ידי פעולות של רציונליזם ביקורתי. הוא כותב, “daß die Suche nach dem Begriff des Rechts, nach seinen Bezügen zur Wirklichkeit und nach der Gerechtigkeit experimentierend voranschreitet, indem wir Problemlösungen versuchsweise entwerfen, überprüfen und verbessern” (שאנו מחפשים באופן אמפירי פתרונות לבעיות, המתאימים באופן הוגן למציאות., על ידי הקרנה, בדיקה ושיפור הפתרונות).

פרשנות משפטית
התיאוריה המשפטית של הפילוסוף המשפטי האמריקאי רונלד דבורקין תוקפת פוזיטיביסטים משפטיים המפרידים בין תוכן החוק למוסר. בספרו חוק האימפריה, Dworkin טען כי החוק הוא מושג “פרשני” המחייב את עורכי הדין למצוא את הפתרון המתאים והצודק ביותר לסכסוך משפטי, בהתחשב במסורות החוקתיות שלהם. לדבריו, החוק אינו מבוסס כולו על עובדות חברתיות, אלא כולל את ההצדקה המוסרית הטובה ביותר לעובדות ולשיטות הממסדיות היוצרות את המסורת המשפטית של החברה. מתפיסתו של Dworkin עולה כי אי אפשר לדעת אם לחברה יש מערכת חוקית בתוקף, או מה הם כל החוקים שלה, עד שאפשר לדעת כמה אמיתות לגבי ההצדקות המוסריות של השיטות החברתיות והפוליטיות של אותה חברה. היא עולה בקנה אחד עם תפיסתו של Dworkin-בניגוד לדעותיהם של פוזיטיביסטים משפטיים או ריאליסטים משפטיים- שאף אחד בחברה אולי יודעים מה החוקים שלה, כי אף אחד לא יודע את ההצדקה המוסרית הטובה ביותר לשיטותיה.

לפרשנות, על פי “תורת החוק” של Dworkin, יש שני ממדים. כדי להיחשב כפרשנות, קריאת הטקסט חייבת לעמוד בקריטריון של “התאמה”. עם זאת, מבין הפרשנויות המתאימות, Dworkin טוען שהפרשנות הנכונה היא זו שמציגה את נוהגי הקהילה באור הטוב ביותר שלה, או הופכת אותם ל”טובים ביותר שהם יכולים להיות “. אבל סופרים רבים מטילים ספק אם יש הוא הצדקה מוסרית טובה יחידה לנהלי המורכבים בכול קהילת נתון, ואחרים פיקפק אם, גם אם יש, זה צריך להיות נחשב לחלק מן הדין של הקהילה.

פסיקה טיפולית
התוצאות של הפעלת כללים משפטיים או הליכים משפטיים-או של התנהגותם של גורמים משפטיים (כגון עורכי דין ושופטים)-עשויות להיות מועילות (טיפוליות) או מזיקות (אנטי-טיפוליות) לאנשים. ההלכה הטיפולית (“TJ”) לומדת משפטים ככוח חברתי (או סוכן) ומשתמשת בשיטות ובנתונים של מדעי החברה כדי ללמוד עד כמה הכלל או הפרקטיקה המשפטית משפיעים על רווחתם הפסיכולוגית של האנשים שהיא משפיעה עליהם.

פסיקה נורמטיבית ופילוסופיה פוליטית
בנוסף לשאלה “מהו חוק?”, הפילוסופיה המשפטית עוסקת גם בתיאוריות חוק נורמטיביות או “מעריכות”. מהי מטרת החוק או מטרתו? אילו תיאוריות מוסריות או פוליטיות מהוות בסיס לחוק? מהו תפקידו הראוי של החוק? אילו מעשים צריכים להיות כפופים לעונש, ואיזה סוגי עונשים יש לאפשר? מהו צדק? אילו זכויות יש לנו? האם יש חובה לציית לחוק? איזה ערך יש לשלטון החוק? כמה מבתי הספר השונים והוגים מובילים יידונו להלן.

שיפוט סגולה
תיאוריות מוסריות ארטאיות, כמו אתיקה סגולה עכשווית, מדגישות את תפקיד הדמות במוסר. שיפוט המידות הוא התפיסה כי החוקים צריכים לקדם את התפתחות אופי סגולה אצל האזרחים. מבחינה היסטורית, גישה זו נקשרה בעיקר לאריסטו או תומאס אקווינס. תורת המעלות העכשווית מעוצבת בהשראת עבודה פילוסופית בנושא אתיקה של סגולה.

דיאנטולוגיה ואתיקה דאונטולוגית
דאונטולוגיה היא “תורת החובה או החובה המוסרית”. הפילוסוף עמנואל קאנט ניסח תורת חוק דאונטולוגית משפיעה אחת. הוא טען כי כל כלל שאנו פועלים עליו חייב להיות מיושם באופן אוניברסלי, כלומר עלינו להיות מוכנים שכולם ימלאו את הכלל הזה. ניתן למצוא גישה דאונטולוגית עכשווית ביצירתו של הפילוסוף המשפטי רונלד דבורקין.

תועלתנות
תועלתנות היא התפיסה שיש לחוקק את החוקים כך שיניבו את התוצאות הטובות ביותר עבור מספר האנשים הגדול ביותר. מבחינה היסטורית, חשיבה תועלתנית על חוק קשורה לפילוסוף ג’רמי בנת’אם. ג’ון סטיוארט מיל היה תלמידו של בנת’אם והיה נושא הלפיד של הפילוסופיה התועלתנית במהלך סוף המאה התשע עשרה. בתיאוריה המשפטית העכשווית, הגישה התועלתנית נלחמת לעתים קרובות על ידי חוקרים העובדים במסורת המשפט והכלכלה.

ג’ון רולס – תיאוריה של צדק
ג’ון רולס היה פילוסוף אמריקאי ; פרופסור של הפילוסופיה הפוליטית ב אוניברסיטת הרווארד ; ומחבר התאוריה של צדק (1971), פוליטי ליברלית, משפטים כמו הוגן: הצגה מחדש, ואת חוק העמים. הוא נחשב לאחד הפילוסופים הפוליטיים בשפה האנגלית החשובים ביותר של המאה ה -20. תורת הצדק שלו משתמשת בשיטה שנקראת “עמדה מקורית” כדי לשאול אותנו אילו עקרונות צדק היינו בוחרים להסדיר את מוסדות היסוד של החברה שלנו אם היינו מאחורי “רעלה של בורות”. תארו לעצמכם שאנחנו לא יודעים מי אנחנו – הגזע, המין, העושר, המעמד, המעמד או כל תכונה ייחודית שלנו – כדי שלא נהיה מוטים לטובתנו.

רולס טען מ”עמדה מקורית “זו כי נבחר בדיוק את אותן חירויות פוליטיות לכולם, כמו חופש הביטוי, זכות ההצבעה וכן הלאה. כמו כן, היינו בוחרים במערכת שבה יש רק אי-שוויון מכיוון שזה מייצר תמריצים מספיקים לרווחה הכלכלית של כל החברה, במיוחד העניים ביותר. זה של רולס “עקרון ההבדל” המפורסם. צדק הוא הוגנות, במובן זה שהגינות העמדה המקורית של הבחירה מבטיחה את ההגינות של העקרונות שנבחרו באותה עמדה.

ישנן גישות נורמטיביות רבות אחרות לפילוסופיה של המשפט, כולל לימודי משפטים ביקורתיים ותיאוריות משפטים ליברטריאניות.