משפט פלילי

הנהלת בתי המשפט
ADMINISTRATION OF COURTS
לשכת היועץ המשפטי Office Of the Legal Adviser
12 באפריל 2021 ל׳ בניסן תשפ״א
כבוד השופטת אסתר חיות
נשיאת בית המשפט העליון

עורך דין מומלץ

1. ביום 22.9.2019 מינה כבוד השופט ד״ר יגאל מרזל, מנהל בתי המשפט, צוות אשר מטרתו היא בחינת הצורך בקביעת מתכונת אחידה לניהול הליכי הגישור הפלילי בבתי המשפט. חברי הצוות התבקשו להגיש את מסקנותיהם לכבוד השופטת אסתר חיות, נשיאת בית המשפט העליון, באמצעות כבוד השופט ד״ר יגאל מרזל, מנהל בתי המשפט.

2. להלן חברי הצוות:

כבוד השופט ד״ר עמי קובו, שופט בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד – יו״ר הצוות;

כבוד השופט בני שגיא, סגן נשיא בית המשפט המחוזי תל-אביב;

כבוד השופט צבי גורפינקל, שופט עמית בבית המשפט המחוזי תל-אביב;

כבוד השופטת אפרת פינק, שופטת בפועל בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד;

עו״ד ברק לייזר, היועץ המשפטי למערכת בתי המשפט;

עו״ד חנית אברהם בכר, הלשכה המשפטית, הנהלת בתי המשפט – מרכזת הצוות.

3. חברי הצוות פנו בשלב הראשון של עבודתם לנשיאי בתי המשפט בשורה של שאלות בנושא הגישור הפלילי לצורך קבלת עמדתם באשר לתובנות שעלו מניהול הליכי הגישור הפלילי, וכן לקבלת הצעות והמלצות לקביעת מתכונת אחידה בנושא.

הצוות קיבל התייחסות מנשיאים ומשופטים מערכאות שונות, אשר נענו והעבירו הצעותיהם והערותיהם. נוסף על זה, קראו חברי הצוות מאמרים, פסיקה ונהלים בנושא, וביניהם הנחיית פרקליט המדינה מספר 8.4״מדיניות התביעה בהליכי גישור פליליים״ מיום 2.10.2019.

חברי הצוות ערכו מספר ישיבות, אשר במהלכן גיבשו טיוטת נוהל נשיאת בית המשפט העליון, המאגד את כלל ההיבטים הנוגעים לניהול תיק גישור פלילי ומציע מתכונת אחידה לכלל בתי המשפט, תוך שמירה על מאפייני הגישור הפלילי.

כידוע, לאחר הגשת טיוטת הנוהל הראשונית, פורסם פסק הדין התקדימי בעניין זיסמן, אשר שינה את ההלכה בנושא.1 לאור האמור ערכו חברי הצוות מחדש את טיוטת נוהל הנשיאה המוצעת, ובהמשך לכך אף נערכה פגישה של חברי הצוות עם כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות.

4. חברי הצוות פנו במכתב לנציגי פרקליטות המדינה, הסניגוריה הציבורית, חטיבת תביעות במשטרה, ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים ולשכת עורכי הדין, לצורך קבלת הערותיהם והתייחסויותיהם לטיוטת נוהל הנשיאה המוצעת. בנוסף, התקבלו הערות איגוד מרכזי הסיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית בישראל. עם קבלת התייחסות הגורמים השונים ערכו חברי הצוות דיון ובחנו את ההערות השונות. חלק מההערות התקבלו והוטמעו בטיוטת הנוהל.

5. טיוטת הנוהל הועברה להערות נשיאי בתי משפט המחוזיים ונשיאי בתי משפט השלום לשם קבלת הערותיהם והתייחסויותיהם לטיוטת נוהל הנשיאה המוצעת. חברי הצוות ערכו דיון בהערות הנשיאים והטמיעו בטיוטת הנוהל את ההערות שהתקבלו.

6. להלן יפורטו העקרונות וההיבטים הנוגעים לניהול הליך הגישור הפלילי וטיוטת נוהל נשיאת בית המשפט העליון המוצעת בנושא, שמטרתה קביעת סדרי עבודה אחידים לבתי המשפט בהליכי הגישור הפלילי.

על הגישור הפלילי

7. כידוע, הגישור הפלילי הוא דרך ניהול הליך שבה מתקיים דיון בפני שופט מגשר, שאינו השופט אשר שומע את הליך ההוכחות בתיק, ובמסגרתו הצדדים מנסים להגיע להסדר טיעון מוסכם, בסיוע בית המשפט, מבלי שיש לבית המשפט סמכות הכרעה. מטרתו של הגישור הפלילי היא ככלל לסייע לצדדים להגיע לתוצאה מוסכמת, העולה בקנה אחד עם האינטרסים הציבוריים שביסוד ההליך הפלילי, תוך שמירה על זכויות הנאשם והאינטרסים שלו. הגישור הפלילי כולל הידברות בין המאשימה לבין הנאשם, בתיווכו של השופט המגשר הפלילי, שמטרתה לצמצם את הפערים לקראת גיבוש הסדר טיעון.

8. הליך הגישור הפלילי מתאפיין במאמצים שיפוטיים ניכרים ליישב את הסכסוך שבין הצדדים בהסכמה, בצמצום שלבי בירור הסכסוך וקיצור זמן ניהול ההליך. בירור הסכסוך נעשה בזמן

1 ע״פ 8360/19 זיסמן נ׳ מדינת ישראל (18.3.2020) (להלן: “עניין זיסמן”). קצר יחסית במהלך מפגש שיפוטי אחד או מספר מועט של מפגשים שיפוטיים. ההליך ננקט בדרך כלל בשלבים ראשוניים של בירור הסכסוך ובטרם הונחה תשתית עובדתית מלאה וטרם הושמעו טיעונים משפטיים מפורטים.2

9. פרקטיקה שיפוטית זו נולדה בראש ובראשונה כדי להתמודד עם בעיית העומס המוטל על בתי המשפט, אך גם כדי להתמודד עם כשלים שונים בהליך האדברסרי לאור השפעות של תנועות יישוב סכסוכים, וכן מתוך גישה של “ניהול שיפוטי” שבה השופט נתפס כ״שופט מנהל” האחראי לניהולו של התיק מבחינת לוח הזמנים, שלבי בירור הסכסוך וקידומם.

10. לגישור הפלילי יתרונות רבים וברורים. היתרון המרכזי של השיטה הוא ביעילותה. במקרים רבים הצדדים אינם מצליחים להידבר בינם לבין עצמם באופן אפקטיבי, ואין ביכולתם להגיע להסכמות. שופט ההוכחות בהליך הפלילי אינו יכול להביע את דעתו באופן ממשי על התיק במהלך שמיעתו, מחשש שהדבר יוביל לפסילתו, אולם השופט המגשר הפלילי רשאי לעשות כן, ובכך ביכולתו להביא את הצדדים להסכמה באופן שיחסוך זמן שיפוטי רב אשר לעיתים יורד לטמיון בשמיעת הוכחות בתיקים אשר לעיתים תוצאתם ידועה מראש. מעורבותו של השופט בהליך מוסיפה ממד של אובייקטיביות, שיש בה כדי לנטרל את החשדנות הטבועה בין הצדדים ולתת להם הערכה מקצועית על מצבם.

11. יתרונות נוספים הם ערכיים, בכך שההליך מסתיים בדרך מוסכמת, באופן שבו הנאשם מקבל על עצמו את התוצאה, ולא בדרך של הכרעה כופה. הגישור מאפשר שימוש בפתרונות יצירתיים שאינם תמיד אפשריים או מתאימים בהליך פורמלי.

12. יתרונות נוספים לגישור הפלילי הם לתביעה ולאינטרס הציבורי. הגישור הפלילי, אשר מוביל לסיום מהיר יותר של ההליכים, מאפשר תגובה עונשית מהירה ואפקטיבית, ויכולת של התביעה להתמודד עם מספר רב יותר של תיקים במשאבים נתונים. בעניין זה כידוע, הגשמת שיקולי הענישה ובפרט שיקול ההרתעה מחייבת תגובה עונשית מהירה, וככל שההליך המשפטי אורך זמן רב יותר, כך נחלשת האפקטיביות של הענישה. כל זאת בכפוף לכך שההקלה שלה זוכה הנאשם בהליך הגישור הפלילי אינה כזו שיש בה כדי לפגוע באינטרס הציבורי. הליך הגישור הפלילי מוביל אף לקבלת אחריות על ידי הנאשם, ויש בכך מסר ערכי חשוב מבחינת האינטרס הציבורי, ולעיתים אף מבחינת נפגע העבירה. יתרון נוסף נוגע לחיסכון בהתייצבות של עדים.

2 עמי קובו “הגישור הפלילי”המשפט כד׳ עמי 301(התשע”ח-2018) (להלן: “קובו, הגישור הפלילי”).

13. לגישור הפלילי יתרונות גם לנאשמים. נאשמים אשר מודים באשמה זוכים הן לסיום מהיר ויעיל של ההליך והן להקלה מסוימת בעונש. הליך הגישור הפלילי מעניק לנאשם גם ודאות רבה יותר בקשר לתוצאת התיק, ולאור העובדה שבית המשפט אף מביע את דעתו, הנאשם יכול לצפות ברמת הסתברות גבוהה יותר, כיצד יסתיים התיק. כמו כן, הכרעת הדין וגזר הדין בעקבות הליך גישור פלילי הם על פי רוב לקוניים, וההליך מסתיים בדרך של החלטה תמציתית. כך קטנה הפגיעה בשמו הטוב של הנאשם, ובמקרים של מאסר בפועל עשוי הדבר לשפר את מצבו של הנאשם בוועדת השחרורים.

14. הליך גישור פלילי עשוי להעניק יתרונות גם לנפגע העבירה, מקום שבו השופט המגשר הפלילי יאפשר לו להשמיע את “קולו” ואת דברו.

15. מן הצד השני, ניתן למנות מספר חסרונות ובהם החשש שבשם היעילות והרצון לסיים תיקים ייפגע ערך עשיית הצדק, והאינטרס הציבורי בהרשעת אשמים, ובמיצוי הדין עימם. מעורבותו של בית המשפט במשא ומתן שבין הצדדים להסדר הטיעון עלולה להתפרש כפגיעה במעמדו של בית המשפט ובריחוק המצופה ממנו. כמו כן קיים חשש משמעותי מפני לחץ על נאשמים להודות באשמה וחשש מפני הודאות שווא באשמה. חיסרון נוסף טמון בחשש מפני מדיניות מרחיבה של הגשת כתבי אישום, כאשר ידיעת התביעה שמעורבות שיפוטית עשויה להוביל לפתרון של פשרה, עלולה להוביל אותה להגשה רבה יותר של כתבי אישום גם בתיקים גבוליים, אשר אין בהם סיכוי סביר להרשעה, והאשמת יתר בדרך של החמרת כתבי האישום, כדי להגיע להסדר טיעון בהמשך. עם זאת, חיסרון זה קיים בשיטת הסדרי הטיעון בכללותה, ואינו מאפיין דווקא את הגישור הפלילי.

16. חשוב לציין כי פרקטיקה של גישור פלילי קיבלה פעמים רבות גושפנקה מבית המשפט העליון.3

3 בשנת 2004התייחס בית המשפט העליון לגישור הפלילי במסגרת ע׳׳פ 1640/04קקון נ׳ מדינת ישראל (15.3.2004).בשנת 2006תיאר בית המשפט העליון כי בשנים האחרונות “יובא” הליך הגישור מהתחום האזרחי גם להליך הפלילי, וכי הליך זה תופס נפח הולך וגדל. ראו ע׳׳פ 6508/05פלוני נ׳ מדינת ישראל, פס׳ 7לפסק דינה של כבוד השופטת ברלינר (13.9.2006) (להלן: ע׳׳פ 6508/09פלוני). ראו גם ע׳׳פ 1924/11פלוני נ׳ מדינת ישראל (1.6.2015) וכן ע׳׳פ 8417/13פלוני נ׳ מדינת ישראל (23.12.2013) (להלן: ע׳׳פ 8417/13פלוני).

המסגרת הנורמטיבית

17. עד לאחרונה סוגיית המסגרת הנורמטיבית והשאלה האם סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ״ב-1982(להלן: חוק סדר הדין הפלילי) הינו מקור הסמכות של בית המשפט לקיים הליך גישור פלילי הייתה שנויה במחלוקת בבית המשפט העליון.

כבוד השופט ניל הנדל סבר בע״פ 8417/13פלוני, שסעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי אינו מהווה מסגרת נורמטיבית לגישור, בין היתר בשל כך שסעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי אינו חל בעבירות שהן בסמכותו של בית המשפט המחוזי בדונו בהרכב. לעומת זאת, כבוד הנשיא אשר גרוניס באותה פרשה סבר כי ניתן לבסס את הגישור הפלילי על סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי.4

כבוד הנשיא גרוניס חזר על עמדתו זו אף בפרשת עווידה, שם הבהיר כי לטעמו, אין מחלוקת שסעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי חל בהליכי הגישור הפלילי, הגם שלשון הסעיף אינה משתמשת במפורש במונח “גישור”.5

ביום 18.3.2020ניתן על-ידי הרכב בראשות כבוד הנשיאה חיות פסק הדין בעניין זיסמן,6 אשר לפיו:

“סעיף 143א לחסד״פ נושא את הכותרת ‘דיון מקדמי׳ והוא נוסף לחוק במסגרת תיקון 48בראש ובראשונה על מנת להסדיר סטטוטורית את הפרקטיקה של דיונים מקדמיים ב׳ימי מוקד’. לצד זאת מצאה ההלכה הפסוקה בסעיף 143א הנ״ל מקור נורמטיבי המסדיר הליכי גישור בפלילים הגם שהדבר אינו נזכר מפורשות בלשון החוק (ראו בהקשר זה את המחלוקת בין השופט נ’ הנדל ובין הנשיא א’ גרוניס בע״פ 8417/13פלוני נ’ מדינת ישראל (23.4.2014) (להלן: עניין פלוני); והשוו: ע״פ 1277/17מדינת ישראל נ’ בלומנטל, פסקה 5 (21.5.2017); ע״א 723/10קסטל נ’ מדינת ישראל, פסקה ט (23.5.2010); עמי קובו ״הגישור הפלילי״ המשפט כד 301, 304(תשע״ח) (להלן: קובר)).”

4 ע׳׳פ 8417/13פלוני, שם.

5 ע׳׳פ 4877/13עווידה נ׳ מדינת ישראל, פס׳ 9לפסק דינו של כבוד הנשיא גרוניס (22.4.2014).

6 עניין זיסמן, לעיל ה״ש 1.

הלכת זיסמן מוסיפה וקובעת כי הגיונה של הפרשנות שנקבעה בה לסעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי חל גם באותם מקרים שבהם דן יחיד מנהל הליך גישור פלילי בתיק שבו הנאשם מואשם בעבירה שהסמכות לדון בה נתונה להרכב.7

הנה כי כן, נראה כי סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי מהווה מקור סמכות פורמלי להליך הגישור הפלילי.

18. לצורך יישום עקרונות הגישור, ניתן לראות בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ״ד-1984(להלן: חוק בתי המשפט) וכן בתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ״ג-1993(להלן: תקנות הגישור) מקור השראה פרשני, ולגזור מהם, במקרים המתאימים, כללים לגבי האופן הראוי לניהול הליך גישור פלילי. כך למשל, בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט מוגדר המונח “גישור” כהליך שבו מגשר נועד עם בעלי הדין כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו. הגדרה זו ראויה אף לגישור הפלילי. הוא הדין לגבי הגדרתו של ״מגשר״ – כמי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור פלילי בדרך של ניהול משא ומתן חופשי. כך גם היעדר הקבילות והחיסיון על דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור פלילי, אשר לא ישמשו ראיה בהליך ההוכחות. לעומת זאת, הכלל בדבר עיכוב ההליך לתקופה מסוימת לשם קיום הליך הגישור, הוא זר לגישור הפלילי, ואינו מתאים לו. בגישור הפלילי הכלל הוא שהגישור, כמו כל משא ומתן לפשרה, אינו עוצר ואינו מעכב את התקדמות התיק, וזאת בפרט בשלב שבו כבר נקבעו מועדים לשמיעת הוכחות, אשר ככלל לא יבוטלו או יידחו לאור קיומו של הליך הגישור. הדברים נכונים מקל וחומר בתיקים שבהם הנאשם ממתין לבירור דינו בעודו עצור. אין בכך כדי לגרוע מסמכות שופט ההוכחות להפעיל שיקול דעת פרטני בהתאם לנסיבות כל מקרה לגופו.

19. בהמשך למפורט לעיל, ונוכח הקביעה המפורשת בהלכת זיסמן בדבר מקור הסמכות הנורמטיבי להליכי הגישור הפלילי, הגיעה השעה להסדרת ולהאחדת אופן ביצוע הגישור הפלילי בדרך של נוהל נשיאת בית המשפט העליון.

7 שם, פס׳ 18.

מסקנות והמלצות הצוות

20. כאמור לעיל, מצורפת בזאת טיוטת נוהל נשיאת בית המשפט העליון, אשר הוכנה על ידי חברי הצוות.

21. לעמדת חברי הצוות, יש בנוהל המוצע כדי לאגד את כלל ההיבטים הנוגעים לניהול הליך גישור פלילי וקביעת מתכונת אחידה לכלל בתי המשפט, תוך שמירה על מאפייני הגישור הפלילי.

22. במסגרת הנוהל המוצע, גובשו עקרונות כלליים לניהול הליך גישור פלילי. כך לדוגמה, הוצע בטיוטת הנוהל כי ההשתתפות בהליך הגישור הפלילי תהא מותנית בהסכמת הצדדים להליך הגישור.8

23. עוד צוין בטיוטת הנוהל כי נדרשת הפרדה מלאה בין הליך הגישור הפלילי לבין הליך ההוכחות. כך שהשופט המגשר הפלילי לא יהיה שופט ההוכחות, ותוכנו של הליך הגישור יהיה חסוי מפני שופט ההוכחות, שהרי אם יותר לצדדים להביא דברים מתוך הגישור הפלילי בפני שופט ההוכחות, יתערער אמון הצדדים בהליך הגישור הפלילי, וייכרת הענף שמוסד זה נשען עליו.

24. השופט המגשר הפלילי יסביר בפתח ישיבת הגישור הפלילי לצדדים, ובפרט לנאשם, את מהות ההליך, את העובדה שאיש מהצדדים אינו מחויב לקבל אף אחת מהצעותיו, וכי תוכנו של הגישור הפלילי ודברים שיאמרו במהלכו יוותרו חסויים מפני המותב שידון בהליך ההוכחות.

25. באשר לחובת הייצוג ולנוכחות הנאשם בדיון – אחד הכללים המאפיינים את הגישור הפלילי הוא חובת ייצוג. סעיף 143א(ג)(2) לחוק סדר הדין הפלילי קובע את חובת הייצוג בהליך.9 זאת, בין היתר, כדי לאפשר את קיומו של הליך הוגן, שבמהלכו יוכל נאשם ללמוד את כתב האישום שהוגש נגדו, להבין את משמעות העבירות המיוחסות לו, את חומר הראיות הקיים בעניינו ואת העונש שעשוי להיגזר עליו היה ויורשע בדין, כמו גם את מהות ההליך והשלכותיו.

לאור האמור, מוצע לקבוע בנוהל כי גישור פלילי לא יתקיים אלא אם כן הנאשם מיוצג, וזאת כדי שלא יימצא נאשם אשר נאלץ בשל חסרון כיס להתייצב לישיבת גישור כאשר אינו מיוצג.

8 ע״פ 8417/13פלוני נ׳ מדינת ישראל (23.4.2014) ; בג״ץ 474/08נשאשיבי נ׳ מדינת ישראל, פס׳ 5לפסק דינה של כבודהשופטת עדנה ארבל (3.3.2008) ; בג״ץ 4595/11יגרמן נ׳ מדינת ישראל, פס׳ 4לפסק דינו של כבוד הנשיא אשר גרוניס (5.7.2011).

9 ראו ע״פ 8417/13פלוני, לעיל ה״ש 3, פס׳ 5לפסק דינו של כבוד השופט הנדל.

עוד מוצע לקבוע כי ככלל, הנאשם יהיה נוכח בהליך הגישור הפלילי, אלא אם כן הסכים בא כוחו לפטור את הנאשם מהתייצבות לישיבת הגישור, כולה או חלקה, או אם מתקיימות ישיבות במעמד התביעה בלבד.

בעקבות הערות שהתקבלו לטיוטת הנוהל מוצע אף להוסיף סעיף שיעסוק גישורבתיקים מרובי נאשמים – מוצע לקבוע כי ככלל, יש לשאוף שהליך הגישור הפלילי יתנהלבעניינם של כל הנאשמים. ואולם, אין מניעה לנהל הליך גישור רק עם חלק מהנאשמים בכתב האישום.

26. סדרי דין וראיות – כידוע, השיח בהליך הגישור הוא פחות פורמלי מאשר בהליך רגיל,10 ויש בו גמישות רבה יותר,11 סדר הטיעונים אינו קבוע מראש, הצדדים מתבטאים יותר בחופשיות ומשתפים את השופט המגשר הפלילי באינטרסים שלהם ובהערכותיהם לגבי האופן שבו יתנהל ויסתיים ההליך הפלילי. הנאשם יכול לומר את דברו לשופט באופן חופשי וגם שלא “בתורו”. שיח גלוי ופתוח יותר מאפשר הגעה לתוצאה מאוזנת וראויה יותר. עם זאת, על השופט המגשר הפלילי להקפיד למנוע התנהלות אשר תפגע במעמדו של ההליך הפלילי, שהרי היעדר הפורמליות אינו צריך להוביל לזילות ההליך ולחריגה מן הכללים המקובלים לדיון בבית משפט.12 נוסף על זה, השופט המגשר הפלילי רשאי לעיין בכל חומר המצוי בתיק החקירה של התביעה ולקבל כל מסמך מידי ההגנה, אם תחפוץ, לרבות חומרים שאינם קבילים במשפט. השופט המגשר הפלילי יכול שיקבל גם חומר נוסף, שלהערכת באי כוח הצדדים עשוי לתרום להליך הגישור.

לאור האמור, צוין בטיוטת הנוהל כי הגישור הפלילי איננו כפוף לסדרי הדין והראיות. השופט המגשר הפלילי יכול שיקבל את חומר הראיות לעיונו, יבחן את הראיות בתיק ואת עוצמתן, ישמע את הטענות בעל-פה (מבלי לתעד הדבר בפרוטוקול), יהיה רשאי לקבל עיקרי טיעון בכתב, יאמוד את סיכוי ההרשעה (במלוא כתב האישום או בחלקו), יאמוד את העונש הצפוי שיוטל על הנאשם אם יורשע בדין (הן בעקבות ניהול הוכחות והן בעקבות הודאה באשמה) ויציע לצדדים להגיע להסכמות קונקרטיות. השופט המגשר הפלילי יכול שיקבל גם חומר נוסף, שלהערכת באי כוח הצדדים עשוי לתרום להליך הגישור הפלילי.

10 לימור זר גוטמן ״הבטחת סודיות במסגרת הליך גישור״ שערי משפט ג 165 (2002).

11 רונית זמיר ״החיסיון בין מגשר לבין צדדים לסכסוך״ ספר אורי קיטאי 45, 47(בועז סנג׳רו עורך, 2007).

12 כך למשל לא יהיה זה מן הראוי שהצדדים בהליך הגישור הפלילי יטענו בעודם יושבים, או שיפנו לשופט המגשר באופןשאינו מקובל בדיונים רגילים.

27. טיוטת הנוהל מגדירה כי ככלל כל תיק מתאים לישיבה ראשונה של גישור פלילי וכי ניתן להפנות להליך גישור פלילי ביוזמת הצדדים או ביוזמת בית המשפט, ובלבד שניתנה לכך הסכמת הצדדים.

28. עוד הוצע לקבוע כי זהות השופט המגשר הפלילי תיקבע על ידי נשיא בית המשפט או סגנו, בין אם בהנחיה כללית ובין אם לעניין ספציפי.

29. טיוטת הנוהל מאפשרת לבצע גישורים פליליים בין בתי משפט שונים באותו המחוז, דבר המאפשר התמודדות עם פיזור גיאוגרפי של חלק מהמחוזות על פני כמה בתי המשפט ועם הצורך לייחד שופטים ספציפיים שיתמקצעו כמגשרים פליליים.

מוצע לכתוב בנוהל כי ככלל הליכי הגישור הפלילי יבוצעו בבית המשפט שבו מתנהל ההליך העיקרי. עם זאת, שופט מגשר פלילי מבית משפט שלום אחד רשאי באישור נשיא בית משפט השלום לבצע גישור בהליך פלילי שנדון בבית משפט שלום אחר באותו המחוז. אישור כאמור של נשיא בית משפט השלום יכול להינתן בהנחיה כללית, או לעניין ספציפי. שופט מגשר פלילי מבית משפט מחוזי אחד רשאי לבצע גישור בהליך פלילי שנדון בבית משפט מחוזי אחר באישור שני נשיאי בתי המשפט המחוזיים הרלבנטיים.

מקור הסמכות לביצוע גישור פלילי בבית משפט מחוזי אחר הוא בסעיף 36לחוק בתי המשפט, המאפשר ישיבת שופט בית משפט מחוזי בבית משפט מחוזי אחר, בהסכמת שני נשיאי בתי המשפט הרלוונטיים.

במקרה של בית משפט שלום – הנוהל המוצע עוסק בכך ששופט מגשר פלילי יהיה רשאי לבצע גישור בהליך פלילי בבית משפט שלום אחר באותו המחוז. נוכח העובדה כי המדובר באותו מחוז שבו מונה השופט, לא מתעוררת בעיית סמכות. בנוסף, סעיף 46לחוק בתי המשפט מאפשר ישיבת שופט בית משפט שלום במחוז אחר בהסכמת שני נשיאי בתי המשפט הרלוונטיים, אך לעמדת הצוות, אין מניעה לומר בדרך של פרשנות שהסעיף חל גם בתוך המחוז, ואף ראוי כי במקרה כזה תינתן הסכמת הנשיא הרלוונטי.

לעמדת הצוות, נדרש לקבוע בנוהל כי התיק הפלילי (הת״פ) ותיק הגישור הפלילי (הג״פ) ייוותרו בבית המשפט שבו נפתח התיק הפלילי והמעבר הוא של השופט בין בתי המשפט, בהסכמת הנשיאים הרלוונטיים. השופט המגשר יוכל לשבת במקום מושבו הרגיל אך התיק ינוהל בבית המשפט שבו הוגש מלכתחילה, בהתאם לסעיפים 34(ב) ו-44(ב) לחוק בתי המשפט אשר מקנים סמכות לבית-המשפט לשבת מחוץ למקום המושב. הותרת הליך הג״פ באותו בית משפט נדרשת נוכח הוראת סעיף 49לחוק בתי המשפט, לפיה נשיא בית משפט השלום רשאי להעביר תיק בתוך המחוז, ובלבד שטרם החל הדיון בו. בשל העובדה שהגישור הפלילי הוא חלק מהליך הפלילי ונערך לאחר הדיון המקדמי, לא ניתן להעביר את תיקי הגישור הפלילי לבית משפט אחר מכח סעיף זה. כך גם אילו תיק הג״פ היה מועבר בין בתי המשפט מחוזיים, היה נדרש לכך אישור נשיאת בית-המשפט העליון, בהתאם לסעיף 78לחוק בתי המשפט.

להערכת הצוות מדובר במקרים מעטים בלבד, אך הוצע לאפשר גמישות ניהולית זאת על ידי הסעיף המוצע.

30. עוד הוצע בטיוטת הנוהל כי הליך הגישור הפלילי יתנהל באולם בית המשפט או בחדר ייעודי לכך שהוקצה על ידי בית המשפט, ככל שקיים. נוסף על זה, לא יתקיים הליך גישור פלילי בלשכתו האישית של השופט, אלא בנסיבות חריגות שיתועדו בפרוטוקול.

31. כמו כן ככלל, העדיפות היא להעברת ההליך לגישור פלילי בטרם תחילת הליך ההוכחות בהליך העיקרי בתיק ולאחר שהצדדים הידברו ביניהם. עם זאת, לא קיימת מניעה לקיים את הליך הגישור הפלילי גם בשלבים מתקדמים יותר של ההליך, אם יהיה בכך כדי לייעל את ההליך ולייתר את המשך שמיעת התיק.

32. השלכות הגישור הפלילי על תיק ההוכחות – אחד הכללים המרכזיים בהליך הגישור הפלילי, אשר שונה במהותו מהגישור האזרחי, הוא שהליך הגישור, ככלל, אינו מצדיק עיכוב או דחייה של מועדי ההוכחות. בהליך פלילי, ובפרט כאשר הנאשם עצור עד תום ההליכים, קיימת חשיבות רבה לשמיעת הליך ההוכחות בהקדם. לפיכך, הכלל הוא שאין בקיומו של גישור פלילי כדי לדחות מועדי הוכחות. כך, למשל, בפרשת בן אור13 קבעה כבוד השופטת (כתוארה אז) אסתר חיות כי קשה להשלים עם מצב הדברים שנוצר באותו תיק, שלפיו חלפו כעשרה חודשים מאז הוגש כתב האישום אך הליך ההוכחות טרם החל, והסיבה העיקרית לכך היא הליך הגישור הפלילי שהתנהל בין הצדדים. בית המשפט העליון קבע כי אף שהליך הגישור הפלילי הוא הליך חשוב הראוי למאמץ ולמיצוי, הרי ככל שמדובר בנאשמים הנתונים במעצר, אין מקום “להקפיא” את שמיעת הליך ההוכחות בשל קיומן של ישיבות גישור, בייחוד אם אלה מתמשכות והולכות. לאור האמור, בטיוטת הנוהל מוצע להדגיש כי ככלל, התנהלות הליך ההוכחות תתבצע במנותק מהליכי הגישור הפלילי, ולא יתבטלו מועדי דיוני שמיעת הראיות. ואולם, אין בכך כדי לגרוע מסמכות שופט ההוכחות להפעיל שיקול דעתו הפרטני בהתאם לנסיבות כל מקרה לגופו.

13בש״פ 2219/11מדינת ישראל נ׳ בן אור (7.4.2011).

33. הדיונים המקדמיים ב״יום מוקד״ – לעמדת חברי הצוות, ככלל, ראוי להחיל את הוראות נוהל הנשיאה על כל הליכי הדיונים המקדמיים מכח סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי ב״ביום מוקד” שבהם השופט פעל כמגשר פלילי.

עוד יצוין, כי לעמדת חברי הצוות, ראוי לבחון בנפרד האם קיים צורך בקביעת סדרי עבודה בדיונים המקדמיים ביום המוקד מכח סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי.

34. פתיחת תיק גישור פלילי – טיוטת הנוהל אף מסדירה את נושא פתיחת תיק הגישור הפלילי. מוצע לקבוע כי גישור פלילי, שאיננו במסגרת הדיון המקדמי שבימי המוקד, ייפתח כתיק נפרד (תיק ג״פ). התיק יהיה פתוח בפני השופט המגשר הפלילי, צוותו והצדדים לגישור בלבד, אך חסוי מפני השופט בהליך ההוכחות. השופט המגשר הפלילי רשאי לעיין בחומרי התיק העיקרי. כמו כן מוצע לקבוע כי התיק יתנהל בדלתיים סגורות, וזאת בהתבסס על פסיקת בית-המשפט העליון בע״פ 8417/13פלוני,14 אשר קבע:

“… ברם מטבע הדברים השופט איננו מפעיל בהליך זה את סמכותו השיפוטית במסגרת סדרי הדין הרגילים. הגישור מתנהל שלא על פי כללי החסד״פ, במנותק מההליך העיקרי, ותכניו אף חסויים מפני המותב היושב בדין. מכאן מחויבת המסקנה כי הליך הגישור הפלילי איננו בבחינת ‘דיון פלילי’ כמשמעותו בסעיף 15. בהמשך לכך, דלתותיו של הליך הגישור הפלילי אינן נסגרות מכוח סעיף 68לחוק בתי המשפט. אותו סעיף עוסק בדיון משפטי סטנדרטי המתנהל באולם בית המשפט, ומאפשר במצבים מסוימים להורות על סגירת הדלתות בפני הקהל הרחב, בשל אחת או יותר מהעילות המנויות בחוק. כאמור, בענייננו אין מדובר ב׳דיון׳ לעניין החסד׳׳פ, וממילא מובן כי אין ׳סגירת דלתות׳ כמשמעותה בסעיף 68לחוק בתי המשפט. וכמובן יש לזכור, כי השופט המגשר אינו זה שאמור לדון בהליך בדרך הרגילה ועל פי כל כללי הדיון הפלילי.”

כעולה מפסיקת בית המשפט העליון, דלתותיו של הליך הגישור הפלילי אינן נסגרות מכח סעיף 68לחוק בתי המשפט, שהרי הליך הגישור הפלילי איננו בבחינת “דיון פלילי” במובנו הרגיל ואינו מתנהל על פי כללי חוק סדר הדין הפלילי. הליך הגישור הפלילי אינו יכול להתנהל בדלתיים פתוחות ועקרון פומביות הדיון אינו חל. יתרה מכך, תוכנו של הגישור הפלילי חסוי

14ע״פ 8417/13פלוני, לעיל ה״ש 3. אף מפני המותב היושב בדין. לפיכך מוצע לקבוע כי תיק הגישור הפלילי יתנהל בדלתיים סגורות.

35. פרוטוקול הדיון – כידוע, הוראת סעיף 68א’ לחוק בתי המשפט הקובעת כדלקמן:

“(א) בדיון בבית משפט ינוהל פרוטוקול שישקף את כל הנאמר והמתרחש בדיון והנוגע למשפט, לרבות שאלות והערות בית המשפט, ואולם בקדם

משפט, בישיבה מקדמית או בדיון מקדמי אחר רשאי בית המשפט, בהסכמת בעלי הדין, לכלול בפרוטוקול את עיקרי הדברים שבדיון; בית המשפט יקבע את דרך רישום הפרוטוקול; בסעיף זה, ׳דיון מקדמי׳ – לרבות דיון שאין בו שמיעת ראיות בעל פה או שמיעת טענות בעלי הדין ושנועד לבחון את האפשרות לסיים את ההליך בהסדר מוסכם בין בעלי הדין.”

בנוסף, סעיף 134(א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי:

“במשפט פלילי ינוהל פרוטוקול שישקף את כל הנאמר והמתרחש בו והנוגע למשפט לרבות שאלות והערות בית המשפט, ואולם בדיון מקדמי רשאי בית המשפט, בהסכמת בעלי הדין, לכלול בפרוטוקול את עיקרי הדברים שבדיון.”

נוכח האמור, השופט המגשר הפלילי, שאיננו במסגרת דיון מקדמי שב״ימי המוקד”, ינהל במהלך הגישור הפלילי פרוטוקול, אשר ישקף את זהות הצדדים להליך הגישור הפלילי ובאי כוחם, ציון קיומו של הליך הגישור הפלילי, מועד הישיבה, שמות הצדדים ובאי-כוחם הנוכחים בדיון וכן כל היבט פרוצדוראלי רלוונטי.

אם הליך הגישור הפלילי לא צלח – יצוין בפרוטוקול שהצדדים לא הגיעו לכדי הסכמה, וכי ניתנת החלטה שלפיה המשך ההליך יהיה בפני מותב הליך ההוכחות. במקרה שבו הליך הגישור הפלילי צלח, נדרש לציין זאת בפרוטוקול ובמקרה הצורך לעבור לשלב הצגת ההסדר וההודאה.

במקביל, השופט המגשר יציין בפרוטוקול הדיון בהתאם לשיקול דעתו, את עיקרי הדברים שנאמרו בדיון. השופט המגשר רשאי אף לציין את תוכנה של ההצעה. זאת, בין היתר, כדי למנוע בהמשך מחלוקות על אודות עמדות הצדדים, תוכנן של ההצעות אשר הועלו במסגרת ישיבת הגישור, ועוד.

עם זאת, נדרש כי השופט המגשר הפלילי יוודא שרישום הפרוטוקול אינו פוגם במידת שיתוף הפעולה של הצדדים בהליך ובשיח הפתוח, וניתן לערוך פרוטוקול שאינו כולל את תוכן הדברים וההצעה.

בהקשר זה ראוי להזכיר כי בינואר 2019דחה נציב תלונות הציבור על השופטים תלונה, שעסקה בין היתר בכך שבהליך גישור פלילי התנהל דיון מחוץ לפרוטוקול בקובעו, כי לבית המשפט יש סמכות לעשות כן בהסכמת הצדדים נוכח מאפייניו הייחודיים של הליך הגישור הפלילי.15

36. דיון במעמד צד אחד – סוגיה נוספת נוגעת לסמכות שופט מגשר פלילי להיפגש עם כל צד בנפרד. בהליכים רגילים, כידוע, אין השופט רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד, ופגישה כאמור עלולה להוביל בנסיבות מסוימות אף לפסלות השופט.16 לעומת זאת, בגישור אזרחי שאינו בפני שופט, הכלל הוא שהמגשר רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד.17 פגישה עם כל צד בנפרד נחשבת בהליכי גישור אזרחיים לחיובית, ותורמת לחשיפת האינטרסים של הצדדים, לרכישת אמונם ולקבלת מידע שיכול לסייע בפתרון הסכסוך. בפועל, חלק משמעותי מהליכי הגישור האזרחיים מתנהל בדרך של פגישות נפרדות עם הצדדים, שבהן הצדדים נכונים יותר להציג לפני המגשר את האינטרסים שלהם, ללא חשש שחשיפה זו תפגע ביכולתם לנהל את המשפט אם הגישור לא יצלח. נכונות זו של הצדדים מסייעת בידי המגשר לבצע הערכה מדויקת יותר של האינטרסים ולשקלל את הסיכויים והסיכונים של הצדדים, וכך לסייע להם להגיע להסכמות.

לעמדת הצוות, בניגוד להליך העיקרי שבו נשמעות הראיות, בהליכי גישור פלילי השופט נעדר סמכות הכרעה עד לשלב הצגת הסדר הטיעון, ולכן החשש שיפסוק בסופו של דבר על סמך מידע שהתקבל במעמד צד אחד פוחת, אם כי קיימת אפשרות ממשית שהצעת בית המשפט להסדר תושפע ממידע זה. כמו כן, בהליכי גישור פלילי לעיתים צד מבקש לגלות לשופט המגשר הפלילי את אסטרטגיית ניהול התיק שלו, תוך שהוא נמנע מלחשוף אותה בפני הצד שכנגד. באנלוגיה לשיטת הגישור המפורטת בתקנה 6(2) לתקנות הגישור, נראה כי ייתכנו מצבים שבהם, בכפוף להסכמת הצדדים, יהיה מקום לקיים חלק של דיון הגישור פעם במעמד התביעה ופעם במעמד ההגנה.

לאור האמור, מוצע להתייחס בנוהל לכך שככלל, הדיון בגישור הפלילי יתנהל במעמד הצדדים. דיון יכול להתקיים במעמד צד אחד בהסכמת הצדדים או לבקשת אחד הצדדים אם סבר

15 החלטת נציב תלונות הציבור על השופטים מס׳ 821/18″על הטעמים לקיומו של דיון מחוץ לפרוטוקול”אתר נציבותתלונות הציבור על השופטים (29.1.2019).

16 יגאל מרזל דיני פסלות שופט בעמי 189-184 (2006).

17 ס׳ 79ג(ג) לחוק בתי המשפט; תקנה 6(2) לתקנות בתי המשפט (גישור).

השופט המגשר שיהיה בכך כדי לקדם את ההליך. התקיים דיון במעמד צד אחד, תינתן גם לצד השני האפשרות להשמיע טענותיו במעמד צד אחד.

37. באשר לנוכחות או שמיעת נפגע עבירה – בהתאם להלכה הפסוקה, נפגע העבירה אינו זכאי להיות נוכח ולהביע דברו בהליך הגישור הפלילי וזאת בהתחשב בכך שהליך זה אינו בבחינת ״דיון פלילי״ כמשמעותו בסעיף 15לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס״א-2001(להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה).18 כידוע, סעיף 17לחוק זכויות נפגעי עבירה מקנה לנפגע זכות להביע עמדה לעניין הסדר הטיעון בפני רשויות התביעה, אך לא זכות לנוכחות בגישור. הטעמים המרכזיים לקביעה זו לפי פסיקת בית המשפט העליון :19 (א) הסדר שלילי בהוראת סעיף 17לחוק זכויות נפגעי עבירה, אשר קובע עקרונות מפורטים באשר לזכויות נפגע העבירה; (ב) קביעה שלפיה נפגע העבירה ישתתף בישיבות הגישור חרף התנגדות הצדדים חותרת תחת המסד שעליו מושתת הגישור הפלילי והוא הסכמות הצדדים; (ג) חשש לסיכול הגישור בשל נוכחות כפויה של נפגע העבירה בישיבות הגישור, אשר עלולה לעורר קשיים מהותיים ומורכבים לניהול ההליך, ובכלל זה להרתיע את הנאשם ובאי-כוחו מפני ״חשיפת הקלפים שבידם״; (ד) הליך הגישור הוא כלי יעיל לסיום ההליך, בלא צורך בשמיעת עדויות והצגת ראיות. דווקא הגישור הפלילי, שמנוהל בידי שופט, מוסיף לאמינות התוצאה באמצעות מעורבות של איש מקצוע נטול פניות.

חרף כל זאת, לעמדת הצוות, אין באמור כדי למנוע מהשופט המגשר לקבל את עמדת נפגע העבירה או בא כוחו בעל-פה או בכתב, בהתאם לשיקול דעתו. כמו כן, לעמדת הצוות, השופט המגשר רשאי להתיר, בהסכמת הצדדים, נוכחות נפגע העבירה או בא כוחו בהליך הגישור הפלילי או בחלקו. כפי שצוין בדוח הוועדה לבחינת הטיפול בנפגעי עבירות מין בהליך הפלילי,20 שמיעת נפגע העבירה, במקרים המתאימים, תשפר את תחושתו שמקשיבים לקולו ומתחשבים בדעתו ועשויה גם לקדם את האפשרות להגיע להסכמות שיהיו מקובלות גם על נפגע העבירה. נוכח האמור, מוצע לציין זאת בנוהל ולהבהיר כי אין באמור כדי לגרוע מהזכויות המוקנות לנפגע העבירה מכח סעיף 17לחוק זכויות נפגעי עבירה או מזכות נפגע עבירה להיות נוכח בדיון ממועד הצגת הסדר הטיעון בהתאם לכל דין.

18 ע״פ 8417/13פלוני נ׳ מדינת ישראל (23.4.2014).

19 קובו, הגישור הפלילי, לעיל ה״ש 2.

20 דוח הוועדה לבחינת הטיפול בנפגעי עבירת מין בהליך הפלילי, דצמבר 2019, אתר הרשות השופטת.

38. הכרעת הדין – בהתאם להלכת זיסמן21 ולהוראת סעיף 143א(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, במקרים שבהם התנהל הליך גישור פלילי שלא הסתיים בהכרעת דין – יועבר הדיון בו לשופט אחר. ככל שההליך העיקרי קבוע כבר בפני שופט אחר, הרי שיימשך בפני אותו שופט.

39. גזירת הדין על ידי השופט המגשר – בהתאם להלכת זיסמן,22 במקרים שבהם התנהל דיון לפי סעיף 143א לחוק סדר הדין הפלילי (גישור פלילי או דיון מקדמי מסגרת הליכי המוקד שבמסגרתו השופט פעל כמגשר פלילי), והדיון הסתיים בהסדר “סגור” או בהסדר “פתוח” שבו הסכימו הצדדים על הרשעת הנאשם בהתאם להודאתו בכתב אישום מתוקן, אך לא הסכימו לעניין העונש – יוותר ככלל, הדיון בפני אותו המותב. זאת, בכפוף לזכות השמורה למי מהצדדים להעלות במקרים המתאימים טענה כי בנסיבות המקרה הקונקרטי מתקיימת איזה מעילות הפסלות “הרגילות” המנויות בסעיף 77א לחוק בתי המשפט.23 סבר השופט המגשר הפלילי כי בהתאם לאמור לעיל ראוי שהטיעונים לעונש ישמעו לפני השופט של ההליך העיקרי, יודיע על כך לצדדים בטרם הצגת הסדר הטיעון.

לעמדת הצוות, רצוי להבחין בנוהל הנשיאה בין סמכות דן יחיד לסמכות הרכב:

במקרה שבו התיק בסמכות דן יחיד והצדדים גיבשו במהלך הגישור הפלילי או אגב הגישור הפלילי במסגרת הליך הדיון המקדמי ביום המוקד, הסדר טיעון “סגור” לעונש או הסדר טיעון ״פתוח״ – מוצע לקבוע, בהתאם להלכת זיסמן,24 ככלל, התיק יוותר בפני אותו המותב, אשר יקבל את הודאת הנאשם, יכריע את הדין ויגזור את דינו, וזאת בכפוף לעילות הפסלות המנויות בסעיף 77א לחוק בתי המשפט.

במקרה שבו התיק בסמכות הרכב שופטים, וככל שלאחר הגישור הפלילי נותר התיק בסמכות הרכב שופטים – יורה השופט המגשר על החזרת התיק לדיון בפני ההרכב לצורך הכרעת וגזר הדין. ככל שלאחר הגישור הפלילי תוקן כתב האישום לעבירה שבסמכות דן יחיד – יפעל השופט המגשר הפלילי בהתאם למפורט לעיל בהקשר של סמכות דן יחיד.

עוד מוצע לקבוע בנוהל הנשיאה כי הכרעת דין וגזר הדין יינתנו בתיק ההוכחות (בת״פ או בתפ״ח) ולא בתיק הגישור הפלילי (ג״פ).

21 עניין זיסמן, לעיל ה״ש 1.

22 שם.

23 שם, בפסקה 17.

24 שם.

40. לעמדת הצוות, רצוי לקבוע קומץ שופטים מומחים אשר הגישורים הפליליים יהיו בפניהם. זאת, חלף פיזור נושא הגישורים הפליליים בקרב כל השופטים אשר שומעים תיקים פליליים. הדבר עשוי להבטיח התמקצעות בנושא הגישורים, וכן התאמה בין אופיו, מזגו ומקצועיותו של השופט לבין ניהול הליך הגישור.

41. הכשרות – השופט המגשר הפלילי נדרש לכישורים מתחום האינטליגנציה הרגשית, לא פחות מאשר האינטליגנציה האנליטית. עליו לדעת להקשיב, והצדדים צריכים להשתכנע שהוא אכן מקשיב להם ומתייחס ברצינות הראויה לטענותיהם. עליו להכיל את טענותיהם ולא לדחותן בתקיפות. עליו לראות את ההיגיון והטעם שבטיעוני כל צד, לגלות אמפתיה, ולתת משקל לאינטרסים ולצרכים של כל אחד מן הצדדים. השופט המגשר נדרש לכישורי משא ומתן ויישוב סכסוכים, לא פחות מאשר כישורי החלטה. השופט המגשר צריך לרכוש את אמונם של הצדדים, ולגלות יכולת לנהל דיאלוג אפקטיבי עימם. לפיכך, מוצע לשקול עם המרכז להכשרה והשתלמות שופטים ביצוע הכשרות והשתלמויות לשופטים בתחום הגישור הפלילי.

42. חברי הצוות עומדים לרשות כבוד נשיאת בית המשפט העליון ומנהל בתי המשפט לצורך הבהרות נוספות, ככל שנדרש.

בברכה ובכבוד רב,

עורך דין מומחה בינלאומי 24/7