חוות דעת דין זר | מומחה חוות דעת משפטית זרה (חו”ל)

חוות דעת משפטית זרה (או חוות דעת חוץ היא חוות דעת של משרד עורכי דין שהונפקה בעסקאות מסחריות חוצות גבולות המאשרת את יעילות העסקה לפי החוק הזר החל. חוות דעת משפטיות זרות הפכו לסטנדרטיות מאוד עם הזמן, ורוב חוות הדעת המשפטיות הזרות עוקבות אחר פורמט די משורטט.
הוצאת חוות דעת מסוג זה הפכה למשהו מהתמחות תת-משפטית בפני עצמה, ונכתבים ספרים ומאמרים בנושא חוות דעת משפטיות זרות.
מספר ארגונים מוציאים חוות דעת בפורמט תבנית כדי לציין נושאים שנועדו להיות מכוסים על ידי חוות דעת כאלה, או רשימות ביקורת סטנדרטיות לתוכן.

עורך דין מומלץ

מטרה
המטרה המקורית של חוות דעת משפטית זרה מבוססת על הדוקטרינה ההיסטורית של אולטרה וירוס. החשש היה כי בעת עשיית עסקים עם תאגיד שהוקם במדינה זרה, נדרשת בדיקת נאותות נאותה פנייה לחוות דעת משפטית על מנת לוודא כי לחברה הזרה הרלוונטית יש את היכולת והכוח הנדרשים לבצע את העסקה, וכי היא תהיה מחייב אותו. עם הזמן התרחבו הדעות לכיסוי היבטים קשורים של חוק זר, כגון האם תשלומים עשויים להיות כפופים לפיקוח על חליפין או חוקי ריבית, האם היה הכרחי למי מהצדדים האחרים להחזיק ברישיונות או היתרים כלשהם לפי החוקים הרגולטוריים של המדינה הזרה, האם יהיו השלכות מס שליליות על פי חוקי המדינה הזרה, האם פסקי דין זרים הוכרו ונאכפו באותה מדינה ענייני בטחונות אחרים.

במהלך שנות ה-70 וה-80, עם ההרחבות בחברות הלוואות חוצות גבולות על ידי מוסדות פיננסיים, הבנקים הפכו יותר ויותר מודאגים להבטיח שחברות זרות להן הלוו כספים יספקו חוות דעת משפטית זרה המאשרת את התוקף המשפטי של עסקת ההלוואה ואת יכולת האכיפה של הבנקים. זכויות (כולל אינטרסים ביטחוניים כלשהם.
עם הזמן דרישות אלו באו לידי ביטוי בדרישות הלימות ההון של באזל לבנקים, והביאו לשקלול הון שונה, נוח יותר, להלוואות הנתמכות בדעות.

פורמט
חוות דעת משפטיות זרות הן כיום סטנדרטיות ביותר. בדרך כלל חוות דעת כאלה יאשרו את סמכות השיפוט שאליה הן מתייחסות, יאשרו את המסמכים שהם עיינו, יפרטו הנחות עובדתיות מסוימות, ואז יציגו הצהרות דעה שונות. לאחר הצהרות הדעה, הם בדרך כלל יציגו כישורים סטנדרטיים מסוימים, ישימים בדרך כלל.

חוות הדעת תציג בדרך כלל את מסקנות הדין, אך לא תביא הנמקה. הדבר משקף את תפקידה של חוות דעת המשפט הזר ככלי להערכת סיכונים. חוות הדעת ניתנת בדרך כלל במתכונת של הצהרה חיובית ללא סייג על יעילות העסקה (מגודרת על ידי הנחות מתאימות של עובדה והסתייגות כללית של החוק). כאשר ישנם תחומים של אי ודאות משפטית, או סוגיות הדורשות הבהרה וניתוח, חוות הדעת המשפטית הזרה תישאר לרוב במתכונת הסטנדרטית, אך תושלם בחוות דעת שניה ומנומקת. בעסקאות חוצות גבולות, המשא ומתן והדיון במתכונת חוות הדעת של החוק הזר מבהירים תחומים של לחץ או סיכון משפטי ביחס לעסקה המוצעת ולמערכות המשפט הזרות.

ההנחות הסטנדרטיות כוללות בדרך כלל הנחה שהמסמכים והרשומות שנבדקו על ידי משרד עורכי הדין שנותן את חוות הדעת הם מדויקים, שכל העותקים שהם בודקים הם עותקים אמיתיים, ושאין שום הוראה של כל חוק אחר (כלומר החוקים של כל מדינה אחרת מלבד המדינה שעליה. חוקים שהדעה ניתנת) משפיעים לרעה על הדעה המובעת. במדינות מסוימות מקובל גם להניח את מקוריותן של חתימות וחותמות, אך במדינות אחרות ניתן לצפות ממשרד עורכי הדין הזר לאמת את דיוקן של חתימות כאלה.

הצהרות חוות הדעת המהותיות שחוות דעת משפטית זרה תשמיע יכללו בדרך כלל:

כי ההתחייבויות הרלוונטיות יוכרו כמהוות התחייבויות תקפות ומחייבות של הצד הזר;
לאיזה אדם או אורגן יש סמכות מטעם הגורם הזר לערוך את העסקה;
השיטה הנכונה לביצוע מסמכים על ידי הצד הזר;
שהעסקה אינה מפרה את המסמכים החוקתיים של הישות הזרה, או את חוקי המדינה הזרה (ולפעמים, כל הסכמים המחייבים את הישות הזרה ואת נכסיה);
כי לא נדרשים אישורים או רישיונות במדינה הזרה ביחס לעסקה;
כי מסמכי העסקה אינם כפופים למס בולים או לדרישות רישום במדינה הזרה;
שלא חלים ניכוי במקור או מסים אחרים על העסקה במדינה הזרה;
שלישות הזרה אין חסינות ריבונית לפי חוקי המדינה הזרה;
כי אין תקנות בקרת חליפין במדינה הזרה שישפיעו על העסקה;
כי הישות הזרה במצב תקין, ואינה נתונה לפירוק או לפירוק;
באיזו מידה פסקי דין או פסקי בוררות ממדינה אחרת יוכרו וייאכפו במדינה הזרה (ללא בחינה מחודשת של הצדק);
יעילותם של סעיפי ברירת דין וסעיפי שיפוט בשטח השיפוט הזר;
האם תנאי העסקה סותרים את תקנת הציבור במדינה הזרה; ו
האם מי מהצדדים האחרים לעסקה (מלבד הישות הזרה) יטופל כמנהל עסקים או כחייב במס במדינה הזרה על ידי התקשרות בעסקה.

כישורים סטנדרטיים הם בדרך כלל עניינים של חוק כללי שלא מעשי לייעץ עליהם באופן מופשט, אך עלולים לערער את האפקטיביות של יכולת האכיפה של העסקה. לדוגמה, רוב הדעות יצביעו על כך שאם הצד הזר פושט רגל הדבר יגביל את היכולת לאכוף כלפיו התחייבויות. באופן דומה, זכויות עלולות ללכת לאיבוד כאשר תקופות ההתיישנות החוקיות יפוג.
במדינות מסוימות אכיפה של התחייבויות עשויה להיות כפופה לחובות של תום לב ויחס הוגן, וחוות הדעת המשפטית הזרה תציין זאת בדרך כלל בדרך של סייג.

ניגודי חוקים
חוות הדעת המשפטית הזרה תביע בדרך כלל דעות בנושאים שונים שעלולים לא להיות מנוהלים בדרך כלל על ידי חוקי המדינה הזרה תחת מערכת ניגודי החוקים שלה. מכיוון שעסקה חוצת גבולות עשויה להיחשב בסופו של דבר על ידי בתי המשפט של כל אחת ממספר מדינות, הנמענים של חוות הדעת ירצו להיות בטוחים שכל הסוגיות הרלוונטיות, אם ייקבעו על פי חוק זר זה, ייפתרו ככל הנראה.
באופן משביע רצון.
בתי המשפט של מדינה שלישית רשאים להחיל כללי ברירת משפט שונים כדי לקבוע את הלכס הסיבות של סוגיה מסוימת לבתי המשפט של המדינה הזרה.