צור קשר
עורך דין
אודותלפני כבוד השופטת מיכל נד״ב
עורך דין מומלץ
המבקשים 1. פנחס יוסף גרינברג
- מרדכי גרינברג
ע״י ב״כ עו״ד ראובן מושקין
נגד
המשיבה חברת סלקום ישראל בע״מ
ע״י ב״כ עו״ד ברק טל ועו״ד שגיא שיף
פסק דין
- לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן בשנית מיום 7.2.19 )להלן: “ההסדר“) בתוספת תיקונים מיום 14.1.20, לפי סעיף 18 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006 )להלן: “חוק תובענות ייצוגיות“).
תמצית בקשת האישור
- עניינה של בקשת האישור הוא – הפרת הפרטיות של חברי הקבוצה.
- המשיבה וחברת טנדאיט בע״מ )להלן: “החברה”) התקשרו בהסכם. בהתאם להסכם זה העבירה המשיבה לחברה באופן שוטף ורציף מידי 5 דקות איכון מדויק של כלל לקוחות המשיבה ובכללם התובע, לשרתי מחשב בשליטתה או בפיקוחה של החברה. העברת האיכון או מתן הנגישות לאיכון אפשרה לחברה לבצע מעקב שוטף ורציף אחר לקוחות המשיבה, חברי הקבוצה.
- משנת 2011 לפחות ועד ספטמבר 2014 עקבה החברה בסיועה של המשיבה אחר חברי הקבוצה, אפיינה אותם, הגדירה אותם והפיקה על גבי המידע נתונים שנמכרו לצדדים שלישיים.
- בספטמבר 2014, או בסמוך לכך, חדלה המשיבה להעביר לחברה את הנתונים. בעקבות כך סגרה החברה את פעילותה.
- מעקב רציף על נתוני האיכון של חברי הקבוצה מהווה פגיעה באוטונומיה שלהם. החברה הייתה חברה טכנולוגית מתקדמת שעסקה בתחום הביג דטה. המידע שקיבלה החברה מהמשיבה נשמר במאגריה ועל גביו היא ביצעה ניתוחים והפיקה דוחות.
- באמצעות מעקב אחר האות הדיגיטלי, יכלה החברה לאפיין את הלקוח גם ללא שמו וללא מספר המנוי שלו.
- הנתונים שהעבירה המשיבה לחברה – די בהם על מנת לחשוף פרטים אישיים, פרטי מכשיר, מספר טלפון של חברי הקבוצה. ניתן לאתר את זהות לקוחות המשיבה למרות האנונימיזציה )בעברית – התממה) שלכאורה נעשתה.
- הפעילות של המשיבה עם החברה מהווה הפרה של פרטיות הלקוחות וצנעתם. יכולת האפיון והניתוח של החברה ביחס לקבוצה היא אינסופית והיא מאפשרת ביחס לכל קבוצה לקבל פרטים כמו היכן גרים האנשים, דעתם הפוליטית, מעמדתם הסוציואקונומי, דתם וכוי.
- עילות התביעה – הפרת חוק התקשורת )בזק ושידורים) תשמ״ב-1982, הוראת סעיף 32 ; חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפרת סעיף 7 ; חוק הגנת הפרטיות תשמ״א-1981, הפרת סעיף 2 )1), 2)7)2)11), 8)ב), 17 ; פקודת הנזיקין סעיפים 35, 52, 63 ; עשיית עושר ולא במשפט; חוק הגנת הצרכן תשמ״א-1981; הפרת הסכם ההתקשרות שבין המשיבה ללקוחותיה, סעיף 5 בהסכם על סעיפי המשנה שבו; הפרת יחסי הנאמנות שבין הצדדים; פגיעה באוטונומיה;
הקבוצה שבשמה הוגשה בקשת האישור – כל לקוחות המשיבה בתקופה הרלוונטית קרי מיום 1.1.11 ועד 31.8.14.
- הסעדים שנתבעו בבקשת האישור – פיצוי בגין פגיעה פרטיות , עגמת נפש, הטרדה, כעס, חרדה ופחד, עלבון תחושת אי נוחות, חדירה לפרטיות, פגיעה באוטונומיה, פיצוי בסכום של 3 ₪ ליום בתוספת 1,000 ₪ כפיצוי חד פעמי לכל לקוח .
תמצית תגובת המשיבה
- .החברה עוסקת בעיבוד, ניתוח ואספקת מידע המבוסס על מיקומם של אותות סלולריים
אנונימיים, תעשייה מוכרת ומקובלת בארץ.
- .הטכנולוגיה של החברה מאפשרת לה לספק נתונים סטטיסטיים אודות תנועה של “ענני
אוכלוסייה” במרחב הפיזי ובזמן, בהתבסס על מדגם סטטיסטי של אותות סלולריים אנונימיים מבוססי מיקום בשילוב שיטות מדעיות ומודלים נומריים וסטטיסטיים.
14.באמצעות הטכנולוגיה האמורה מסוגלת החברה לספק מידע אודות תנועתם ומאפייניהם של מקבצי אוכלוסייה למשל בקניונים, מוזיאונים, פארקים וכוי.
- .החברה סיפקה שירותים אלה באמצעות תוכנת people analytics ללקוחות שונים באירופה
ובצפון אמריקה. היא גם ביצעה מחקרים שונים אודות מקבצי אוכלוסייה עבור משרד התיירות האוסטרי באמצעות נתוני מיקום שקיבלה מרשת אוסטרית. החברה גם ביצעה פרויקטים נוספים במדינות שונות.
- .החברה והמשיבה שיתפו פעולה בהפעלת שירות people analytics בישראל וזאת עד לספטמבר
- היחסים הסתיימו עקב חילוקי דעות מסחריים.
17.חומרי הגלם ששימשו את החברה במתן שירותיה בישראל היו נתוני מיקום שהופקו מאותות סלולריים של אוכלוסיית משתמשים אנונימיים בשירותי הרת״ן של המשיבה וכן בנתונים פומביים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.
- .החברה מעולם לא ידעה את זהותם ואת פרטיהם האישיים של לקוחות המשיבה.
- .נתוני המיקום האנונימיים שעובדו בשיטות סטטיסטיות שונות התיימרו לשקף את אוכלוסיית
כלל מדינת ישראל לרבות אלה שאינם לקוחות המשיבה.
- החברה סיפקה את שירותיה ללקוחותיה באמצעות אתר ייעודי. באתר יכלו לקוחות החברה לבצע שאילתות בנתונים המעובדים לקבל אומדנים סטטיסטיים אגרגטיביים ואנונימיים אודות תנועת מקבצי אוכלוסייה במדינה בתאי שטח שונים כמו קניונים, פארקים וכיוצ״ב.
- כל שקיבלו לקוחות החברה באתר שלה, היה אומדנים סטטיסטיים של מספר ביקורים ומספר מבקרים בתא שטח מסוים, נתונים אודות התפלגות אזור מגורים משוער של המבקרים, התפלגות המבקרים מבחינת דירוג סוציו אקונומי וכד׳. כולם אומדנים סטטיסטיים אנונימיים.
- בתגובתה עמדה המשיבה על שיטת האיכון הסלולרי ומגבלותיה והתייחסה בפירוט לטכנולוגיה שהפעילה החברה ולשלבי עיבוד הנתונים, כמו כן התייחסה למידע שניתן על ידי החברה ללקוחות הקצה וכן לחוסר האפשרות לזהות את המשתמשים האנונימיים.
- הנזק הלא מוחשי הנטען אינו קיים משום שהחברה לא ביצעה מעקב אחר חברי הקבוצה. כמו כן, בעידן השיתוף בו אנשים משתפים את מקומם באופן תדיר באפליקציות שונות קשה לקבל את טענת הנזק הנטענת.
- עילות התביעה הנטענות אינן מתקיימות הואיל ולא קיימת פגיעה בפרטיות כאשר הפעולה הנדונה אינה מתייחסת לאדם מזוהה וניתן לזיהוי. לחילופין נטען כי מדובר במעשה של מה בכך וכן כי לא הופרו ההוראות השונות של החוקים הנטענים השונים.
בקשה לאישור הסדר פשרה
- ביום 13.2.17 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה )להלן: “ההסדר הראשון”) בהסדר זה הסכימו הצדדים על הסדרה עתידית ועל הטבה.
תמצית ההסדר הראשון
- הגדרות:
״המועד הקובע״ – המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה לסופי וחלוט
״חברי הקבוצה״ – כל משתמשי רשת סלקום ממועד חתימת הסכם ההתקשרות עם טרנדאיט )ביום 24.9.2009) ועד מועד הפסקת ההתקשרות עם טרנדאיט )ספטמבר 2014).
- התחייבויות המשיבה: בהסדר הראשון קבעו הצדדים הסדרה עתידית ומתן הטבה –
- הסדרה עתידית:
בתמצית, הוסכם, בין היתר, שהמשיבה תיידע את לקוחותיה אודות האפשרות להעברת המידע הן בהסכם ההתקשרות, הן באתר האינטרנט של החברה, הן אחת לשנה בחשבונית שנשלחת ללקוח באופן שוטף תוך הפניה למידע באתר האינטרנט. הוסכם כי לקוחות המשיבה יוכלו להודיע לה בצורה נוחה וידידותית כי הם מסרבים להעברת המידע והמשיבה תכבד את בחירתם.
מכל מקום העברת המידע תעשה תוך נקיטת אמצעים לשמירת האנונימיות כפי שפורט בהסדר.
- ההטבה:
הוסכם כי בתוך 120 יום מהמועד הקובע, המשיבה תספק את אחת ההטבות הבאות לכלל מנוייה, וכן לכלל מינויי האינטרנט הביתי, הנייח והאלחוטי של חברת 013 נטויזין בע״מ במועד הקובע העושים שימוש בתשתית חברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע״מ לפי בחירתם:
כבל בודד לסנכרון וטעינה למכשירי אייפון או אנדרואיד בשווי לצרכן בסכום שלא יפחת מל שקלים או מפצל למספר אוזניות באותו שווי לצרכן.
לחילופין ניתנה אפשרות לעשות שימוש בשירות הגנה רשתי ללא תשלום למשך 9 חודשים.
- נקבע כי מנויי נטויזין והמשיבה יקבלו הודעה בחשבונית החודשית שתופק 30 ימים לאחר המועד הקובע וייודעו על הזכות לממש את ההטבה ולבחור בתוך 60 ימים באחת האפשרויות.
- מנויים שלא יבחרו באחד משני המוצרים בחלוף 60 ימים ייחשבו כמי שבחרו בחלופת השירות ויצורפו לשירות למשך 9 חודשים ללא תשלום. המשיבה תיידע את המנויים אודת השירות, מועד התחילה ומועד הסיום.
- אם תחליט המשיבה בחלוף 9 חודשים שבהם ניתן השירות בחינם להמשיך ולהעניק את השירות למנוייה או למנויי נטויז׳ן בחינם בתוך תקופה של חצי שנה מתום ה-9 חודשים כי אז תינתן לאותם מנויים האמורים שלהם ניתן השירות בחינם, בתוך תקופה בת חצי שנה הטבה נוספת של מוצר ששוויו לא יפחת מ-5 ₪ לצרכן על פי אותה מתכונת חלוקה.
- גמול ושכ״ט: הצדדים הסכימו על גמול בסכום של 1,050,000 ₪ ושכר טרחה 3,150,000 ₪. אלה ישולמו באופן ש-75% ישולמו בתוך 30 ימים מיום פסק הדין והיתרה בתוך 30 ימים לאחר הגשת דו״ח בדבר ביצוע הסדר הפשרה.
- שווי ההטבה לחברי הקבוצה – בכל אחת מן החלופות – הוא 21,000,000 ₪.
ההסדר המתוקן
- בעקבות הערות המותב הקודם שדן בתובענה )כבוד השופט עי גרוסקופף, פרוטוקול מיום 13.3.2017 ופרוטוקול מיום 21.5.2017) הוגש ביום 26.6.17 הסדר מתוקן, לפיו נעשו שינויים בנושא ההסדרה העתידית וכן בנושא ההטבה, כדלקמן:
- בתוך 120 יום מהמועד הקובע המשיבה תספק הטבת שירות הגנה רשתי ללא תשלום למשך 9 חודשים בשווי מוערך של לפחות 21 מיליון ₪ לכלל מנויי המשיבה במועד הקובע במסלול טוקמן, לכלל מנויי המשיבה במועד הקובע במסלול פרי פייד שיבחרו בכך, לכלל מנויי האינטרנט הביתי של חברת 013 נטוויז׳ן במועד הקובע העושים שימוש בתשתית חברת בזק החברה הישראלית לתקשורת בע״מ.
35 .המשיבה תאפשר למנוייה שהם במסלול פוסט פייד שהקו שלהם אינו חסום למסרונים לבחור בין קבלת הטבת השירות לבין קבלת זיכוי כספי בחשבונם של 1 ₪ לחודש למשך 9 חודשים, לפי הכללים שנקבעו בהסדר.
- ביום 27.8.2017 הורה בית המשפט על פרסום הודעה ראשונה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, בהתאם לסעיף 25)א))3) בחוק תובענות ייצוגיות. כן הורה בית המשפט על משלוח העתק מההודעה בצירוף העתק הבקשה לאישור הסדר פשרה, העתק הסדר הפשרה והעתק בקשת האישור למנהל בתי המשפט, ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן וליועץ המשפטי של משרד התקשורת. עוד הורה בית המשפט על מינויו של פרופי מיכאל בירנהק כבודק
- ביום 26.9.17 הגיש משה רוזנפלד )להלן: “המתנגד”) התנגדות להסדר הפשרה. כמו כן הודיעו מיכאל בירנהק ו- טל מורס על פרישה מן הקבוצה.
- חוות דעת הבודק הוגשה ביום 30.10.17.
- היועץ המשפטי לממשלה הגיש התנגדות להסדר ביום 29.4.18.
תמצית עמדת הבודק
- התובענה באה בגדר סעיף 3 בחוק תובענות ייצוגיות.
- התובענה עונה על התנאים שבסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.
- סיכויי המבקשים, לשכנע שקיימת אפשרות לזיהוי מחדש של המנויים במאמץ סביר, היא סבירה ואינה מבוטלת. בהתאם לכך, יש אפשרות גבוהה ובוודאי סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו לטובתה, בעיקר בעילות על פי סעיפים 2)7), 2)8), 2)9) לחוק הגנת הפרטיות.
- סיכויי התובענה בעילות לפי סעיפים 2)10), 2)11) בחוק הגנת הפרטיות נמוכים מהרף הנדרש במשפט האזרחי.
- סיכויי התביעה בעילה של הפרת הפרטיות לפי סעיף 2)1) בחוק הגנת הפרטיות בקשר לשימוש של סלקום בנתוני המיקום של המנויים, שנוצר תוך כדי מתן שירותי הרשת שלה מטרה אחרת, הם סבירים ויש סיכוי שיוכרעו לטובת הקבוצה.
- סיכויי התביעה בעילה של הפרת חובת הבטחת מידע לפי סעיף 17 בחוק הגנת הפרטיות הם בוודאי סבירים.
46 . אשר להסדרה העתידית – הבודק מנה סוגי הסכמות שונים לחלקים שונים של פעילות המשיבה:
- המשיבה צריכה לנסח את דרישת ההסכמה על סוגיה השונים בקשר לפעולות השונות שפירט הבודק לפי החובות שבסעיף 11 בחוק הגנת הפרטיות ולפרט במפורש את חובותיה כלפי המנויים ואת זכויותיהם כמו גם את דרכי הבירור בסוגיות הפרטיות.
- הניסוח צריך להופיע בפן המשפטי בהסכם ההתקשרות.
- המשיבה תנסח הודעה פשוטה וברורה שתתייחס להיעדר חובה למסור את המידע, שתתייחס באופן מפורש ומפורט למטרות איסוף המידע, וכן להעברתו לצידי גי ומטרת העברה זו. ההודעה תנוסח בעברית, ערבית ורוסית.
- יידוע הלקוחות ייעשה בהסכם ההתקשרות בשפה פשוטה, באתר האינטרנט ובחשבונית השוטפת בתום שנה.
- בשיחות של מצטרפים עם נציגי שירות יעלו הנציגים את הנושא מיוזמתם.
- יש להתאים את האמצעים הדרושים להבטחת מידע לשינויים הטכנולוגיים התדירים בתחום וזאת באמצעות נוהל מסודר בקשר לוועדה שהוצעה בהסדר הפשרה.
47 . אשר להטבה – חיווה הבודק דעתו כי איתור כמחצית מחברי הקבוצה ההיסטורית, אשר לפי אמת המידה של מספרי הקווים אינם מנויים עוד במשיבה והעלות של ביצוע פיצוי פרטני לכל אחד מיחידי הקבוצה ההיסטורית מול היקף הנזק שנגרם לכל אחד מהם, פיצוי שנקבע על פי אומדנה – מצדיק את זניחת האפיק של פיצוי פרטני לטובת פיצוי קבוצתי ומצדיק שלא תהיה חפיפה בין הקבוצה ההיסטורית לבין המפוצים והמוטבים כיום. נוכח הפיצוי הנמוך לכל מנוי הפגיעה ביחידי הקבוצה ההיסטורית אמנם קיימת, אולם מטרת ההרתעה תושג.
הפיצוי בגין אירועי העבר צריך להינתן למנויי המשיבה בלבד במועד הקובע שהוא מועד אישור הפשרה בפסק דין. אין מקום להחיל את ההסדר על מנויי נטויז׳ן.
הבודק קבע כי את כימות הנזק של חברי הקבוצה יש לעשות על פי אומדנה. לעניין האומדנה הראויה קבע: “מאחר שכידוע יש לצדדים במצבים כאלה עניין ונטייה להפריז במידת מה בשווי הפשרה, הרי שלאור היקף הפגיעה בפרטיות מבחינת מספר המנויים, אני מעריך את סך הפיצוי הכולל הראוי בעשרים מיליון שו״ח. הבאתי בחשבון את עניין כהן נ׳ פייסבוק….שבו נפסקו תשעה מיליון ₪ בדרך של תרומה. יוצא, שסך הפיצוי הראוי המוצע בהסדר הפשרה…צריך להגיע בקירוב לסכום של 20 מיליון ₪. חריגה משמעותית מסכום זה – משמעותה היא פיצוי-חסר” (ר׳ ס׳ 131 בחוות הדעת).
אשר לשווי האמיתי של ההטבה קבע המומחה כי לאחר הוצאת מנויי נטויז׳ן שווי הסדר הפשרה נע בין 12 מיליון ₪ ל- 19 מיליון ₪ (ס׳ 280 בחווה״ד).
- הפיצוי שהיה נפסק אילו התביעה הייתה מתנהלת עד תומה, מוערך ב-20 מיליון ₪.
- השווי האמיתי של הפשרה המוצעת נמוך מהפיצוי הראוי וכדי להשיג את מטרת ההרתעה יש לשאוף לכך שהשווי האמיתי של הפשרה, יהיה דומה ככל האפשר, לפיצוי שהיה נפסק.
50 .הסדר הפשרה במתכונתו הנוכחית בקשר לרכיב העבר אינו ראוי, הוגן וסביר ביחס לקבוצה. גם מרכיב העתיד שבהסדר מעגן פרקטיקות חלקיות וחסרות שבחלקן מזיקות שיפגעו בהגנת הפרטיות ובתכליות חוק התובענות הייצוגיות ועל כן גם הוא אינו ראוי הוגן וסביר במתכונת הנוכחית.
עמדת היועמ״ש
51.היועמ״ש התנגד להסדר הפשרה:
52 .לעניין רכיב ההסדרה העתידית:
- יש לקבל הסכמה מדעת לכל אחד מסוגי הפרופיילינג וביחס לכל תצורות עיבוד המידע, בשים לב לאפשרות הזיהוי מחדש של נושא המידע.
- מידע אודות מיקום עשוי ללמד לא מעט על אדם, על אורחותיו ועל העדפותיו וזאת מתוך עיבוד המידע ולפני הצלבתו עם מקורות מידע זמינים נוספים.
- ככל שניתן באמצעים סבירים לזהות את נושא המידע, הרי שחלות הוראות חוק הגנת הפרטיות.
- כפי שסבר הבודק, יש להתייחס אל המידע הנושא הדיון כמידע מזוהה אודות אדם כל עוד ניתן במעמד סביר לזהות את הלקוח.
- עצם השימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של הלקוח לצורך עיבוד המידע וביצוע פרופיילינג שלא למטרה שלשמה נמסר המידע וללא הסכמת הלקוח, מהווה פגיעה בפרטיות. ככל שניתן באמצעים סבירים לזהות את הלקוח אף אם בהמשך הדרך מועבר המידע לצד ג׳ באופן מקודד ומוצפן, עד שלא ניתן לזהות את הלקוח באמצעים סבירים. עקרון זה הוא עקרון צמידות המטרה שהתבטאה בסעיף (ב) בחוק הגנת הפרטיות.
- למעט במקרה אחד, הסדר הפשרה מסתפק בזכות סירוב בלבד תחת דרישה למתן הסכמה אקטיבית.
- חוק הגנת הפרטיות אינו מבצע מדרג כזה ועל כן לא ניתן לפגוע בפרטיות בהעדר הסכמה מדעת של נושא המידע או בהעדר הסמכה בדין.
- מחוות דעת הבודק עולה, כי למרות הליכי האנונימיזציה (ההתממה) שייעשו במסגרת תצורות הפעולה השונות, קיימת אפשרות באמצעים סבירים לזיהוי מחדש של נושא המידע.
- בהנחה שניתן לזהות את נושא המידע באמצעים סבירים, יש לבצע את כל סוגי הפרופיילינג רק לאחר הסכמה אקטיבית.
- נוכח פערי הכוחות בין הצדדים, אין להסתפק בהסכמה פסיבית אלא בהסכמה מדעת בלבד.
- מחקרים מעידים שאנשים אינם נוטים לשנות ברירות מחדל שנקבעו ומכאן החשיבות שברירת המחדל תהיה הסכמה מדעת.
- נוכח פערי הכוחות יש להקפיד ליידע את הלקוחות שמסירת המידע תלויה ברצונם ובהסכמתם ושאין עליהם חובה חוקית למסור את המידע. כמו כן, חובה להבהיר ללקוחות את זכותם לחזור מההסכמה.
53 .לעניין ההטבה לעבר:
- אין הצדקה לכלול את מנויי נטוויז׳ן במסגרת פיצוי לקוחות המשיבה. יש חשש ולו למראית עין שתכלית פיצוי זו היא בשל הערך השיווקי או נוכח הטבות מס.
- יש חשש שמדובר בשירות שעל נטוויז׳ן לספק בחינם.
- יש לכלול בהסדר מנגנון ליידוע הלקוחות בדבר ההטבה.
- ככל שההטבה לא תמומש במלואה יש להעביר את היתרה לקרן על פי סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות.
הערות המתנגד
- המתנגד התייחס לנושא ההסדרה העתידית.
- לעניין ההטבה טען כי פיצוי ההגנה הרשתית אינו מעשי לקבוצה משמעותית של לקוחות שחסומים מגלישה באינטרנט. ללקוחות אלה יש לאפשר את ברירת המחדל של הזיכוי האוטומטי.
56 .סביר להניח שחלק ניכר מחברי הקבוצה המקורית כבר אינם לקוחות של המשיבה אך אין להתעלם מהם ולא לאפשר להם לקבל את הפיצוי.
- יש לאפשר לחברי הקבוצה לפנות למשיבה.
- אין סיבה לפצות את לקוחות נטוויז׳ן ולכן ראוי היה להגדיל את הפיצוי ללקוחות המשיבה במקומם.
59 .הסכמת הצדדים שמנוי שמתנתק משירותי המשיבה לא יהיה זכאי לפיצוי, אינה סבירה ומפחיתה את שווי הפיצוי באופן משמעותי.
- הגמול ושכה״ט המוסכמים אינם סבירים ונדמה שמדובר ב״שוחד” בחסות החוק.
תגובות הצדדים
- ביום 27.11.18 התקיים דיון שבסופו התבקש היועמ״ש להשלים עמדתו במספר עניינים.
- ביום 7.2.19 הוגשה בקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן נוסף )“ההסדר המתוקן השני”).
תמצית הסדר הפשרה המתוקן השני
- נושא ההסדרה העתידית כפי שפורט בהסדר הראשון בוטל ובמקומו הושג הסדר לעתיד שזו לשונו:
“סלקום מתחייבת בכל הנוגע לשימוש ו/או העברת מידע המבוסס על ביצוע פרופיילינג (גיבוש השערות/הנחות ביחס לתכונות של לקוחות) על בסיס נתוני מיקום של לקוחות סלקום לצדדים שלישיים לצורכיהם של הצדדים השלישיים, לפעול בהתאם לחוק הגנת הפרטיות התשמ״א-1981 ובהתאם להוראות כל דין והוראת כל רשות מוסמכת (בכפוף לזכותה לנהל הליכים משפטיים בעניין זה כנגד הרשות המוסמכת)”.
- בנושא ההטבה נקבע כדלקמן:
- בתוך 90 יום מהמועד הקובע – המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה, לסופי, תספק המשיבה הטבת שירות הגנה רשתי ללא תשלום למשך 9 חודשים כדלקמן:
- לכלל מנויי הסלולר של המשיבה במועד הקובע במסלול פרי פייד )טוקמן).
- לכלל מנויי הסלולר של המשיבה במועד הקובע במסלול פוסט פייד שיבחרו בכך בהתאם למנגנון שבסעיף 5.
- לכלל מינוי האינטרנט הביתי של חברת 013 נטוויז׳ן בע״מ, במועד הקובע העושים שימוש בתשתית חברת בזק הישראלית לתקשורת בע״מ.
- המשיבה תאפשר למנויי הסלולר במועד הקובע במסלול פוסט פייד שהקו שלהם אינו חסום למסרונים לבחור בין קבלת הטבת שירות ההגנה הרשתי לבין קבלת זיכוי כספי בחשבונם בסלקום של 1 ₪ בחודש למשך 9 חודשים )חלופת הזיכוי), הכל כמפורט בסעיף 5 בהסדר הפשרה.
- המשיבה תיידע את מנוייה ואת מנויי נטויז׳ן שיקבלו הטבת שירות הגנה רשתי, במסגרת החשבונית הנוגעת למחזור החיוב הקודם למועד תחילת מתן השירות, אודות השירות, ותציין בחשבונית כי ההטבה ניתנת במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית.
- מנוי שירצה להפסיק את קבלת השירות יוכל להודיע למשיבה והיא לא תספק לו את השירות.
- מנוי במועד הקובע שיתנתק משירותי המשיבה, לא יהיה זכאי להטבת השירות.
- בתום תקופת ההטבה תפסיק המשיבה את מתן ההטבה באופן אוטומטי ללא צורך בפניה מוקדמת של לקוח ותודיע ללקוחות, מקבלי ההטבה על מועד סיומה בחשבונית הקודמת למחזור החיוב שבסיומו תיפסק ההשבה.
- אם המשיבה תחליט בחלוף תקופת ההטבה להמשיך להעניק את השירות למנוייה בחינם, בתוך תקופה של חצי שנה מתום 9 החודשים, תינתן ללקוחות המשיבה הזכאים שלא בחרו בחלופת הזיכוי, הטבה נוספת של זיכוי בסכום של 1 ₪ בחודש למשך 9 חודשים.
- בתוך 180 מהמועד הקובע תגיש המשיבה דיווח מפורט אודות ביצוע הסדר הפשרה באמצעות תצהיר של המבקר הפנימי של החברה.
- ההטבה של שירות הגנה רשתי תוענק גם ללקוחות חדשים שהצטרפו למשיבה במהלך 9 חודשי ההטבה וזאת במשך החודשים שיוותרו עד לתום 9 החודשים.
- המשיבה תעניק לעמותות הפועלות במגזר החרדי שזהותן תיקבע מראש עם ב״כ המבקשים ותאושר על ידי בית המשפט, דקות שיחה מישראל ליעודים נבחרים בחו״ל בשווי מצטבר לצרכן של 1 מיליון ₪.
- הגמול המוסכם 1,050,000 ₪ ושכר טרחה 3,150,000 ₪. אלה ישולמו באופן ש-75% ישולמו בתוך 30 ימים מיום פסק הדין והיתרה בתוך 30 ימים לאחר הגשת דו״ח בדבר ביצוע הסדר הפשרה.
- בנוסף תישא המשיבה בהוצאות המבקש ובא כוחו בסכום שלא יעלה על 295,000 בצירוף מע״מ כפוף להצגת חשבוניות וקבלות כדין.
- עם אישור ההסדר יתגבש ויתור וסילוק של חברי הקבוצה כלי המשיבה וכל מי מטעמה בכל ענייני התובענה ובקשת האישור.
- המשיבה תישא בכל ההוצאות הכרוכות בהוצאה לפועל של הסדר הפשרה.
- בבקשה לאישור ההסדר ציינו הצדדים את שווי ההטבה בסכום שאינו נופל מ-21,600,000 ₪ ר׳ סי 36 לבקשה).
עמדת המתנגד
- ביום 11.3.19 הגיש המתנגד התנגדות גם להסדר הפשרה המתוקן.
- טענותיו בתמצית –
- לא נכון שהפיצוי המקסימלי במקרה של קבלת התביעה היה עומד לדעת הבודק על 20 מיליון ₪. הבודק בעדותו ציין שמדובר בטעות דפוס ושאילו התביעה הייתה מתקבלת היה מושג סכום גבוה יותר.
- לעניין הפיצוי של מיליון ₪ בדקות שיחה לחו״ל – השינוי אינו מיטיב עם הקבוצה שכן מינויים כשרים החסומים לקבלת מסרונים, אין באפשרותם לקבל את הפיצוי הכספי בסכום של 9 ₪.
- בשיחה עם נציג סלקום נמסר כי דקות השיחה לחו״ל יתומחרו לפי לקוחות מזדמנים, תעריף שלארה״ב עומד לדוגמא על 4.32 ₪ בעוד שהתעריף למנויים הוא 1.22 ₪ לדקה. על כן השווי האמיתי של ההטבה הנוספת הוא פחות מ-10,000 ₪.
תמצית עמדת היועמ״ש מיום 15.9.19
- אין לאשר את הסדר הפשרה המתוקן מבלי שהמשיבה תתחייב לחדול מלפעול באופן שהיווה עילה להגשת הבקשה.
פרשנותו של היועמ״ש את הדין מלמדת כי ההסדרה העתידית שהציעו הצדדים בהסדר הפשרה הראשון לא עלתה בקנה אחד עם הוראות הדין. העובדה שהמשיבה לא מצהירה על אופן פעולתה לעתיד וגם לא על פרשנותה את הדין, כפי שהוצגה על ידי היועמ״ש, ולא מצהירה שזו מוסכמת עליה, מלמדת שקיים חשש ממשי שתוצאת אישור הסדר הפשרה ללא הסדרה עתידית, תביא להמשך פעולת המשיבה שלא כדין.
- ביום 10.10.19 קיימתי דיון נוסף ושמעתי את ב״כ הצדדים את נציג היועמ״ש ואת המתנגד. בסיום הדיון הוסכם שהצדדים יודיעו אם הסכימו על תיקונים נוספים להסכם ברוח הדברים שהוחלפו בדיון.
- בהמשך לדיון מסרו הצדדים והמתנגד ביום 14.1.20 ״הודעה מעדכנת – בהסכמת המתנגד –
מטעם הצדדים בדבר תיקונים להסדר הפשרה״. הצדדים והמתנגד הסכימו כי חלף סעיף 14 בהסדר המתוקן השני, שעניינו היה דקות השיחה למגזר החרדי, יחול ההסדר הבא:
“סלקום מתחייבת להעניק ללקוחותיה הקיימים שברשותם מכשיר “כשר” הנחה בשווי 50 ₪ לרכישת מכשיר “כשר” חדש בחנויות סלקום ובמוקד הטלפוני של סלקום, עד לשווי מצטבר של 1,000,000 ₪. סלקום לא תפרסם את ההטבה. ההנחה תינתן באופן אוטומטי במעמד הקניה ללא שהלקוח יידרש לבקש את מימושה. תקופת מימוש הטבה זו תעמוד על 24 חודשים. ככל ובתום תקופת המימוש יוותר פער בין השווי המצטבר של ההנחות שניתנו לבין סכום של 1,000,000 ₪, יתורגם שווי היתרה לדקות שיחה מישראל ליעדים נבחרים בחו״ל ואלה יתרמו למספר עמותות הפועלות במגזר החרדי לניצול לתקופה בת 9 חודשים. זהות העמותות הנתרמות תתואם עם ב״כ המבקשים. שווי דקות השיחה יחושב לפי מחירון לקוחות מזדמנים”.
סעיף 12 בהסדר המתוקן השני – נמחק לאור העובדה שניתן לספק כיום את שירות ההגנה הרשתי.
סעיף 4(ג) בהסדר המתוקן השני – נמחק נוכח הביקורת על מתן ההטבה גם למנויי חברת 013 נטוויז׳ן בע״מ.
דיון
- סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
“(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין״ (ההדגשה שלי – מ׳ נ׳).
- סעיף 19(ג) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
“(ג)(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:
- הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;
- עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;
- עיקרי הסדר הפשרה.
- בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:
- הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;
- התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;
- השלב שבו נמצא ההליך;
- חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);
- הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;
- העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר״ )ההדגשה שלי – מ׳ נ׳).
- . הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה – כל משתמשי רשת סלקום ממועד חתימת הסכם ההתקשרות
עם טרנדאיט )ביום 24.9.09) ועד מועד הפסקת ההתקשרות עם טרנדאיט )בחודש ספטמבר 2014). למען הסר ספק, שיחות נכנסות העושות שימוש בקישור גומלין בלבד, לא ייחשבו שימוש לצורך הגדרה זו.
- . עילות התובענה – הפרת חוק התקשורת )בזק ושידורים) תשמ״ב-1982, הוראת סעיף 32 ; חוק
יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפרת סעיף 7 ; חוק הגנת הפרטיות תשמ״א-1981, הפרת סעיף 2 )1), 2)7)-2)11), 8)ב), 17 ; פקודת הנזיקין סעיפים 35, 52, 63 ; עשיית עושר ולא במשפט; חוק הגנת הצרכן תשמ״א-1981; הפרת הסכם ההתקשרות שבין המשיבה ללקוחותיה, סעיף 5 בהסכם על סעיפי המשנה שבו; הפרת יחסי הנאמנות שבין הצדדים; פגיעה באוטונומיה.
- . הסעד שנתבע בבקשת האישור – פיצוי בגין פגיעה פרטיות , עגמת נפש, הטרדה, כעס, חרדה ופחד,
עלבון תחושת אי נוחות, חדירה לפרטיות, פגיעה באוטונומיה, פיצוי בסכום של 3 ₪ ליום בתוספת 1,000 ₪ כפיצוי חד פעמי לכל לקוח.
- . השאלות המשותפות לחברי הקבוצה – האם המידע שעבר בין המשיבה לחברה מאפשר זיהוי
מחדש של המנויים במאמץ סביר, ובהתאמה האם בהעברת המידע הפרה המשיבה את הדין או את הרישיון.
- בבוא בית המשפט לאשר הסדר פשרה, עליו להשתכנע כאמור כי “ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה… וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין” )סעיף 19)א) בחוק תובענות ייצוגיות).
- מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות מוגדרת בסעיף 1 כדלקמן:
- מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
- אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
- מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
- ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות.
- לאחר ששקלתי את טענות ב״כ היועמ״ש כנגד ההסדר, ואת ממצאי הבודק, אני סבורה כי הסדר הפשרה בענייננו יש בו כדי לענות על מטרות החוק והוא ראוי, סביר והוגן בנסיבותיה של תובענה זו. להלן אפרט את טעמיי:
- התובענה נושא הדיון עניינה הגנת הפרטיות בנתוני מיקום שעברו מספק תקשורת לגורם מסחרי. מדובר בסוגיה שטרם נדונה בפסיקה (ר׳ חווד׳ הבודק סעיף 23). מחוות דעת הבודק והמומחים עולה שמדובר בסוגיה שאינה פשוטה, שעל כן יש סיכונים וסיכויים לשני הצדדים.
- ההסכם שבין המשיבה והחברה עניינו במידע המכונה LOCATION DATA ) LDR RECORD). מדובר במידע על מיקומו של כרטיס סים פעיל שמחובר לרשת הסלולארית של המשיבה ביחד עם מספר מזהה ייעודי (IMSI). שאלת היכולת לזהות מחדש את מנויי סלקום היא השנויה במחלוקת בין הצדדים ומומחיהם. שאלה זו היא לכאורה שאלה מקצועית-טכנית. חוות דעת מומחי הצדדים היו קוטביות. פרופ׳ הרצברג סבר כי יש מספר דרכים לאתר את מספרי IMSI-n ולהצליבו עם המידע המצרפי, והוא סבר שניתן לזהות אדם מתוך הנתונים עצמם ללא שימוש במספר ^IMSI. מר נזרי מצד שני סבר שאין כל דרך לזיהוי מחדש של המנויים מתוך מספרי ^IMSI .
הבודק אינו מומחה בתחום מדעי המחשב, אבטחת מידע, תקשורת סלולארית. דעתו הייתה שלמבקשים סיכויים סבירים לשכנע כי קיימת אפשרות לזיהוי מחדש של המנויים במאמץ סביר. זאת למרות שעמד על כך כי ניכר שהמשיבה פעלה מתוך מודעות גבוהה לנושא הפרטיות בשלב של העברת המידע לחברה. כך: המשיבה הסירה מידע מזהה והמידע שהעבירה עבר עיבוד נפרד שלא היה מקושר למערכותיה. כמו כן בהסכם עם החברה הבטיחה את אמצעי אבטחת המידע והחברה התחייבה שלא לכלול בתוצאות העיבוד מידע שעלול לפגוע במנוייה.
הבודק מצא שהמשיבה העבירה את מספרי ^IMSI לחברה עם נתוני המיקום של המנויים. לפי רמו״ט הגוף העוסק בהגנת הפרטיות מספר זה מהווה מזהה חד ערכי של כרטיס סים לכל מנוי של המשיבה. הבודק הביא את תשובה המשיבה לרמו״ט שם טענה כי כדי לקשור בין מספר ^IMSI לבין בעל כרטיס הסים צריך גישה למערכות המשיבה וכזה לא ניתן לחברה.
- בשולי הדברים אוסיף עוד זאת.
המשיבה טענה כי עמדת הבודק לפיה אין צורך בהסכמת המנויים כאשר מדובר בשימוש במידע מותמם (אנונימי) עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בע״א 1697/11 א. גוטסמן אדריכלות בע״מ נ׳ ורדי (23.1.2013), שם נקבע כי חוק הגנת הפרטיות חל רק על מידע מזוהה או ניתן לזיהוי.
עוד טענה כי הכשל בעמדת הבודק הוא בעמדתו כי במקרים מסוימים נדרש לקבל את הסכמת המשתמש לביצוע ההתממה עצמה. לטענתה מדובר בטעות משפטית שכן בית המשפט העליון קבע כי אין צורך בקבלת הסכמה לביצוע התממה.
ברע״א 7828/17 הסתדרות מדיצינית הדסה נ׳ פלוני (9.1.2018)) שניתן לאחר חוות דעת הבודק – נקבע כי אין צורך בקבלת הסכמת מטופל לאנונימיזציה של מידע רפואי אודותיו ולשימוש במידע רפואי אנונימי זה למטרה שאינה קשורה למטרה שלשמה נאסף המידע מלכתחילה מהמטופל. משמע אין צורך לקבל את הסכמת הלקוח לעשות שימוש במידע שלא ניתן לקשור אליו, קרי: מידע מותמם שאינו מזוהה ואינו ניתן לזיהוי, לרבות הסכמתו לשלבים הראשונים של עיבוד המידע בטרם התממתו ולהתממה עצמה.
לא מצאתי לדון ולהכריע בטענות הללו, ואולם אלה הן אך מבהירות כי הסוגיה נושא הדיון אינה פשוטה כלל ועיקר.
- נוכח חוות הדעת הקוטביות כמו גם תשובת המשיבה לרמו״ט והעובדה שהבודק אכן אינו בעל מומחיות בצד הטכני מדעי, והשאלות המשפטיות העולות בעניין שלפניי, אני סבורה כי לצורכי פשרה כפות המאזניים בשלב זה הן מעויינות ועל כן שאלת יכולת הזיהוי של המנויים לא הוכרעה וכך גם שאלת הצורך בהסכמה להתממה. מצב דברים זה הוא מצב שראוי להגיע בו להסכמות של פשרה.
- לעניין ההסדרה לעתיד – נוכח חוות דעת הבודק ועמדת היועמ״ש להסדרה העתידית שהציעו הצדדים, שונתה ההסכמה לעניין העתיד. בהסדר הפשרה המתוקן השני, המשיבה מתחייבת כי: “בכל הנוגע לשימוש ו/או העברת מידע המבוסס על ביצוע פרופיילינג …על בסיס נתוני מיקום של לקוחות סלקום לצדדים שלישיים לצורכיהם של הצדדים השלישיים, לפעול בהתאם לחוק הגנת הפרטיות התשמ״א -1981 ובהתאם להוראות כל דין והוראת כל רשות מוסמכת (בכפוף לזכותה לנהל הליכים משפטיים בעניין זה כנגד הרשות המוסמכת)”.
לא מצאתי לקבל את התנגדות היועמ״ש לפיה אין לאשר את הסדר הפשרה המתוקן השני מבלי שהמשיבה תתחייב לחדול מלפעול באופן שהיווה עילה להגשת הבקשה. כאמור, אין מחלוקת כי ההסכם עם החברה הסתיים בשנת 2014. אין טענה כי המשיבה קשורה מאז עם צד ג׳ כלשהו בהסכם דומה. אני סבורה כי לצורך הליך של תובענה ייצוגית די בכך שהמשיב יצהיר כי יפעל על פי הדין, כפי שעשתה המשיבה. אני סבורה גם שיש ליתן משקל לכך, שחרף התובענה שלפניי שהוגשה בשנת 2015, לא פעלו הרשויות המתאימות להסדרת הנושא נשוא התובענה.
זאת ועוד. כיום עומדת מול עיני המשיבה חוו״ד היועמ״ש והבודק ועל כן יש להניח כי עת תבחן אם היא פועלת על פי הדין כהצהרתה, תעשה כן בהתחשב בנ״ל.
על כן אני סבורה כי לעניין ההסדרה העתידית ההסדר הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה.
- אשר להטבה – הצדדים טענו בבקשה לאישור ההסדר כי גובה ההטבה המוסכמת עומד על סכום שבין 21,500,000 ₪ ל- 22,600,000 ₪ )לאחר הפחתת מינויי נטויז׳ן( )ר׳ ס׳ 36 בבקשה לאישור ההסדר). בנסיבות אלה ונוכח חוות דעת הבודק לפיה אילו הייתה מתנהלת התובענה כייצוגית עד תומה, היה נפסק לחברי הקבוצה פיצוי בסכום של לא פחות מ-20 מיליון ש״ח )סעיף 153)ג) בחוו״ד הבודק), הרי שסכום ההטבה מהווה פיצוי ראוי.
- לשיטת הבודק הפיצוי עומד על סכום מינימלי של 12 מיליון ₪ או מקסימלי של 19 מיליון ₪ )ס׳ 279 בחווה״ד) לאחר הוצאת מנויי נטויז׳ן. לשיטתו אם כן, שווי ההסדר הוא לכאורה כמעט בסכום הנזק המלא או למצער בשווי של 60% מסכום ההליך במיצוי. מקדם פשרה כזה בשלב זה של ההליך לפני תחילת שמיעת הראיות בבקשת האישור גם הוא סביר והוגן בנסיבות העניין.
- אני מקבלת את טענת המשיבה כי נראה כי נקודת המוצא של הבודק היא שהסדר פשרה הוא ראוי, הוגן וסביר, אם סכום הפיצוי המוצע בו שווה לסכום הפיצוי שהיה נפסק אילו התובענה הייתה מתנהלת ומסתיימת בפסק דין סופי )ר׳ ס׳ 280 – 281 בחווה״ד). אני מקבלת את טענת המשיבה כי עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם מהותו של הסדר פשרה, שבו בשלב המקדמי יש סיכוי וסיכון לשני הצדדים והסדר הפשרה מגלם עובדה זו ב״מקדם הפשרה”.
- יש ממש בטענת המשיבה – כי חוות דעת הבודק לפיה אילו הייתה מתנהלת התובענה כייצוגית עד תומה, היה נפסק לחברי הקבוצה פיצוי בסכום של לא פחות מ-20 מיליון ₪ – אינה ודאית. זאת משום שהבודק עצמו הסכים בחוות דעתו כי ככל הידוע ה״פתח” לזיהוי מחדש של המנויים לא נוצל לרעה )סעיף 130 לדוח הבודק). מעבר לכך, הבודק עצמו מציין, כי “הפרת הפרטיות שהתרחשה הייתה במידה רבה ׳פנימית׳ בתוך סלקום וטרנדאיט, ולא הוכח כאמור שהיתה דליפה מחוץ לטרנדאיט” וכי “התוצר הסופי שפורסם ברבים לא פגע בפרטיות המנויים” (ר׳ שם).
- לא התעלמתי מכך שבדיון שהתקיים ביום 27.11.18 אמר המומחה: “כשקראתי את חוות הדעת שלי לקראת הדיון מצאתי 3 טעויות דפוס. התייחסתי לסכום של 20 מיליון שקל בכמה צורות שונות ולא עקביות…כוונתי הייתה שאני חושב ש-20 מיליון השקלים הם הסכום הראוי לפשרה אחרי המקדם. אילו התביעה הייתה מתקבלת, היה יכול להיות מושג סכום גבוה יותר”. אינני מקבלת את התיקון נוכח חוות הדעת המפורטת והדברים המפורשים שנכתבו בה, כאמור בין היתר בסיכום ובמודגש. בסעיף 153 בחוות דעת הבודק הוא כותב בסיכום באותיות מודגשות, בין היתר כי “אני מעריך את הפיצוי שהיה נפסק אילו התביעה הייתה מתנהלת עד תומה, בעשרים מיליון ₪״. דברים אלה עולים גם מסעיף 278,131 ו- 280 בחוות הדעת. על כן מצאתי לבחון את סבירות מקדם הפשרה לפי הערכת הבודק כי במיצוי ההליך היה הפיצוי המקסימלי לקבוצה עומד על 20 מיליון ₪.
- לאור האמור עד כאן אני מוצאת כי גם מבחינת ההטבה לחברי הקבוצה, ההסדר הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם.
- אני מקבלת גם את טענת המשיבה כי נוכח נתוני התיק שלפניי, הסדר הפשרה משרת גם את מטרת ההרתעה שבחוק תובענות ייצוגיות. כאמור לא הייתה מחלוקת כי הכנסותיה של סלקום משיתוף הפעולה עם החברה התמצו בכ-200,000 ש״ח בלבד (ר׳ סעיף 47 לתצהיר סלקום התומך בבקשה לאישור הסדר הפשרה המקורי). אפילו עומד הסדר הפשרה על 12 מיליון ₪ בלבד, הרי שבתוספת תשלומי הגמול ושכר הטרחה המוסכמים העומדים על 4.2 מיליון, ובתוספת עלויות ההתדיינות וביצוע ההסכם, יש בהוצאות אלה כדי הרתעה בהתחשב בשווי ההתקשרות.
80 .לאור כל המובא לעיל אני קובעת כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
גמול ושכר טרחה
- הצדדים הסכימו כאמור על המלצה לתשלום גמול למבקשים בסכום של 1,050,000 ₪ בתוספת מע״מ (ככל שקיימת חובת תשלום מע״מ) ושכר טרחה לבא כוח המבקשים בסכום של 3,150,000 ₪ בתוספת מע״מ. בנוסף הוסכם כי המשיבה תישא בהוצאות המבקשים ובא כוחם בגין מומחים ויועצים בקשר עם ההליך בסכום שלא יעלה על 295,000 ₪ בצירוף מע״מ כפוף להצגת חשבוניות וקבלות שיוגשו לא יאוחר מ-30 יום מהיום הקובע.
תשלום ראשון בגובה 75% משכר הטרחה והגמול ומלוא ההוצאות ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לחלוט ובלבד שעד אז יומצאו האישורים הנדרשים לרשויות המס. היתרה תשולם בתוך 30 יום לאחר שיוגש דיווח מפורט אודות ביצוע הסדר הפשרה כאמור בסעיף 11 בהסדר הפשרה.
- סעיף 19(ו) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
“אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה”.
סעיף 22 בחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע:
“(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.
(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
- הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
- התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
- מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית”.
- סעיף 23 בחוק תובענות ייצוגיות דן בשכר טרחתו של בא כוח מייצג וקובע:
“(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.
(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב
בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
- התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
- מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
- מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
- האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
- הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית”
- בענייננו מצאתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה המוסכמים:
שיקולי תפוקה – התועלת שהביאה התובענה לקבוצה המיוצגת. הסדר הפשרה הביא להתחייבות המשיבה לפעול בעתיד על פי הדין, עת פרשנות הדין על ידי היועמ״ש ידועה לה כעת. התובענה העלתה לדיון שאלה ציבורית חשובה. הקבוצה זכתה לפיצוי בשווי שלא נופל מ-12 מיליון ₪.
שיקולי תשומה – השיקולים הנוגעים לעלויות ולסיכון שנטלו על עצמם המבקשים ובאי כוחם. אני סבורה כי הגשת התובענה הצריכה השקעת זמן בהגשת בקשת האישור, ובניהול ההליך לרבות גיבוש הסדרי הפשרה בשינויים והתייצבות לדיונים. אשר לסיכון, אני סבורה כי המבקשים נשאו בסיכון כבכל תובענה ייצוגית אשר מוגשת, כי יחויבו בהוצאות ככל שתידחה התובענה.
שיקולי הכוונה ציבורית – חשיבותה הציבורית של התובענה הייצוגית. התובענה הייצוגית בענייננו הביאה להגשמת מטרות חוק תובענות ייצוגיות, והעלתה לדיון שאלה חדשנית שהתעוררה נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות.
מדובר בתובענה שהתנהלה במשך חמש שנים. סכום ההטבה לקבוצה עומד על סכום שבין 12 מיליון ₪ לכ- 22 מיליון ₪.
לאור כל האמור לעיל מצאתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה המוסכמים.
אני מאשרת גם את הסכמת הצדדים לעניין החזר ההוצאות למבקשים.
- אשר למועדי התשלום –
אני מורה כי הגמול ישולם למבקשים כמוסכם תוך 30 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לחלוט ובלבד שעד אז יומצאו האישורים הנדרשים לרשויות המס.
אשר לשכר הטרחה – זה ישולם בשלבים, כדלקמן:
60% מסכום שכר הטרחה ישולם לב״כ המבקש בתוך 30 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לחלוט ובלבד שעד אז יומצאו האישורים הנדרשים לרשויות המס.
יתרת שכר הטרחה (40%) תשולם בתוך 30 יום לאחר שיוגש דיווח מפורט אודות ביצוע הסדר הפשרה כאמור בסעיף 11 בהסדר הפשרה ולאחר שבית המשפט יאשר את התשלום לאחר עיון בדו״ח.
סוף דבר
- לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
- אני מאשרת את פרישתם מן הקבוצה של מיכאל בירנהק ו- טל מורס.
- הגמול ישולם למבקשים כמוסכם תוך 30 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לחלוט ובלבד שעד אז יומצאו האישורים הנדרשים לרשויות המס.
אשר לשכר הטרחה זה ישולם בשלבים, כדלקמן : 60% מסכום שכר הטרחה ישולם לב״כ המבקש בתוך 30 יום מהמועד בו יהפוך פסק הדין לחלוט ובלבד שעד אז יומצאו האישורים הנדרשים לרשויות המס. יתרת שכר הטרחה (40%) תשולם בתוך 30 יום לאחר שיוגש דיווח מפורט אודות ביצוע הסדר הפשרה כאמור בסעיף 11 בהסדר הפשרה ולאחר שבית המשפט יאשר את התשלום לאחר עיון בדו״ח..
- אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות. בהודעה יפורטו כל הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר הפשרה, כאמור בסעיף 25 (ד) בחוק תובענות ייצוגיות.
- נוסח ההודעה השנייה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. לאחר אישורו, ישלח בא-כוח הקבוצה עותק מההודעה השנייה למנהל בתי המשפט בהתאם לסעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.
- הצדדים ישלחו העתק מפסק הדין, בצירוף הסדר הפשרה ובצירוף ההודעה למנהל בתי המשפט לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראת סעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות.
- הצדדים ישלחו העתק מההודעה ליועץ המשפטי לממשלה בהתאם לתקנה 19 בתקנות תובענות ייצוגיות, התש״ע-2010.
ת.פ לקבלת נוסח ההודעה ליום 22.3.20
ת.פ. לקבלת דו״ח המבקר הפנימי של המשיבה 30.5.21.
ניתן היום, ט׳ אדר תש״פ, 05 במרץ 2020, בהעדר הצדדים.
עורך דין מומחה בינלאומי
כתיבת תגובה