פרסם הקלטות ממסמך הרפז פס”ד הערעור

ע״ח 2471-04-19 קרא ואח׳ נ׳ מדינת ישראל ואח׳

עורך דין מומלץ

בפני ערעור זה על החלטת בית משפט השלום בראשון לציון בפ״ר 14473-08-13, שניתנה ביום 31.3.2019 (כב׳ השופט גיא אבנון). הערעור מופנה כלפי החלטת בית המשפט קמא שלא נעתר לבקשה להסיר את צו איסור הפרסום, בקשר עם הפרשה המכונה “פרשת מסמך הרפז”, וזאת בכל הנוגע ל-16 שיחות שהופקו במסגרת החקירה, בנוגע לפרשה האמורה ונוגעות לאופן התנהלות המשיבים אגב פרשת הרפז.

הצדדים ועיקר טענותיהם:

המערערים הם: מר ברוך קרא, עיתונאי, ומערכת תכנית ׳המקור׳ המשודרת בערוץ 13 בטלוויזיה. מכתב הערעור עולה, שהסרת צו איסור הפרסום דרושה על מנת שהמערערים יוכלו לפרסם, במסגרת תכנית “המקור”, את כל העובדות והמידע הנוגעים לליבת הפרשה

והחשדות שנחקרו ונבדקו, ובכלל כך זיוף המסמך והחקירה שהתנהלה בעקבותיו. לטענת המערערים, קיימת חשיבות רבה בפרסום הכתבה, אשר עוסקת בין היתר ברב-אלוף (מיל.) מר גבי אשכנזי (להלן: רא”ל [מיל.] אשכנזי) – מספר 4 במפלגת ‘כחול-לבן’, עוד בטרם מועד הבחירות.

עיקר טענת המערערים הוא שאין המדובר בשיחות פרטיות שנדונו במהלך עניינים פרטיים. אף אין המדובר בנושאים שיכולים להיחשב כצנעת הפרט.

לטענתם, העניין הציבורי הטמון בפרסום 16 השיחות הקונקרטיות – רב ביותר. הנימוק הוא שזה לא מכבר מר גבי אשכנזי, הצטרף לזירה הציבורית-פוליטית, ומוקם כמספר 4 במפלגת “כחול לבן”. מר אשכנזי מייעד ואף מציג עצמו, בפני ציבור הבוחרים, כמועמד לתפקיד בכיר בזירה הציבורית. על כן, למידע על אודות אופן ההתנהלות המקצועית בלשכתו, עם גילוי דבר קיומו של מסמך הרפז, ערך ציבורי רב. ודאי שמדובר במידע שלציבור זכות להכיר ולדעת על אודותיו לאלתר.

לשיטת המערערים אין ב- 16 השיחות הקונקרטיות שפרסומן מבוקש חומרים המצויים בגרעין הקשה של פרטיותו של מר אשכנזי ויתר המשיבים. באיזון האינטרסים המתבקש – בין הזכות הנטענת לפרטיות, לבין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת – האינטרס הציבורי, העצום והראשון במעלה, הטמון בפרסום בשיחות הקונקרטיות, תוך הבאת המידע המצוי בהן לידיעת הציבור – גובר וידו על העליונה.

עוד טענו המערערים כי המשיבים נלחמים ליצור מציאות מנותקת מההלכות הנהוגות, לפיה שיחות עבודה שהוקלטו בלשכת הרמטכ”ל תיוותרנה חסויות לעד, ללא בחינה ספציפית אם קטעים מסוימים ניתנים לפרסום.

המשיבים הם: 1. מדינת ישראל; 2. רא״ל (מיל.) גבי אשכנזי – הרמטכ״ל; 3. עו״ד ד״ר

אביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה היום, אשר היה בזמנים הרלוונטיים הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: “הפצי״ר“); 4. עו״ד יהודה וינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה בזמן הרלוונטי; 5. מר דודי כהן, רב ניצב (בדימוס) שהיה מפכ”ל המשטרה בזמן הרלוונטי; 6. תא”ל (מיל.) ארז וינר שהיה עוזרו של הרמטכ”ל גבי אשכנזי.

רק חלק מאלו שהוגדרו כמשיבים בהודעת הערעור הגיבו לה, והם המשיב 2 והמדינה. ב”כ המדינה הודיעה בדיון בפניי שהבקשה כפי שהוגשה הועברה לעיונם של המשיבים 3 – 6.

המשיב 3 היום היועץ המשפטי לממשלה, ראה את הבקשה כפי שהוגשה ובחר שלא להשיב תוך שהוא בוחר להסתפק בעמדת המדינה. המשיב 6 יוצג בדיון שבפני על ידי ב״כ המשיב 2 לפיכך כשנכתב בהחלטה זו המשיבים, הכוונה לצדדים 1, 2 ו- 6.

עיקר טענת המשיבים הוא שצווי איסור הפרסום לא הוצאו רק במטרה למנוע פגיעה בחקירה שהתנהלה:

צו איסור פרסום שהוצא על ידי בית המשפט העליון בבג״צ 2759/12 אל״מ וינר נגד מבקר המדינה (להלן: “בג״צ וינר“), לבקשת מבקר המדינה, הוצא עם מסירת חומרי הביקורת למבוקרים ונקבע בו במפורש כי ימשיך לחול גם אחרי פרסום דוח הביקורת.

צו איסור הפרסום שהוצא על ידי בית המשפט העליון לבקשת מבקר המדינה לאחר שפורסם דוח מבקר המדינה, ועל בסיס צו איסור הפרסום בבג”צ וינר (בג”צ 921/13

התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ יהודה וינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו 9.10.13]);

צו איסור הפרסום התקף מיום 24.6.2015 הוצא על גבי בקשה שהגיש רא״ל (מיל.) אשכנזי לבית המשפט קמא, ואשר פורטו בה בהרחבה הנימוקים בדבר הצורך בהבטחת פרטיותו של רא״ל (מיל.) אשכנזי.

בנסיבות אלה, לטענת המשיבים, צווי איסור הפרסום האמורים נועדו להבטיח גם את פרטיותו של רא״ל (מיל.) אשכנזי, לאור המהלך חסר התקדים של האזנה להקלטות של כל מילה שנאמרה בלשכתו במשך שנה שלמה. ממילא, הטענה כאילו צו איסור הפרסום מיצה את עצמו ואת מטרתו – חסרת יסוד. המטרה לשמה הוצא הצו עודנה רלוונטית, ולא חל כל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בצו.

לגופו של עניין, סבורים המשיבים שהבקשה אינה מוצדקת. האזנה לכל אמירה שאמר הרמטכ״ל לשעבר, בין בחדרו בלשכה ובין בטלפון, במשך 24 שעות ביום ושבעה ימים בשבוע, על פני שנים, היא פגיעה אנושה בפרטיות. לפגיעה אנושה כזו אין כל תקדים.

מעבר לכך, עוד נטען, כי האזנה לכל אמירה בלשכת הרמטכ״ל, מהווה פגיעה אנושה באינטרסים נוספים: אינטרסים של הצבא והמדינה בשמירת סודיות השיחות בלשכת הרמטכ״ל מטעמי בטחון; אינטרס ציבורי בשמירה על יכולת תפקוד ושיח פתוח ולגיטימי בלשכות נושאי תפקידים ציבוריים; אינטרס ציבורי בשמירת כבודו של מוסד הרמטכ״לות; אינטרס ציבורי בהגנה על בעלי תפקיד בשירות הציבורי.

הנה כי כן על בית המשפט לאזן בין עקרונות היסוד של זכות הציבור לדעת, חופש הביטוי, חופש העיתונות ופומביות הדיון מצד אחד, אל מול זכותו של אדם לפרטיות.

הבקע

הפרשה אשר זכתה לכינוי “פרשת הרפז”, היא פרשה מורכבת שעסקה בממשק שבין הדרג המדיני – משרד הביטחון, לבין הדרג הצבאי – לשכת הרמטכ״ל.

בשל חומרתה, אופייה התקדימי, העובדה כי היו מעורבים בה מהבכירים שבקציני צה״ל והשאלות הציבוריות והאתיות המורכבות שהיא עוררה, זכתה פרשת הרפז לסיקור ועיסוק נרחב, כמעט חסר-תקדים.

תחילתה של הפרשה בחשיפת “מסמך הרפז” על ידי העיתונאי אמנון אברמוביץ, ובו, לכאורה, תכנית אסטרטגית להשפלתו של הרמטכ״ל המכהן דאז, רב-אלוף גבי אשכנזי (המשיב 2), ולהעלאת קרנו של המועמד לכהונת הרמטכ״ל באותה העת, האלוף (במיל׳) יואב גלנט (היום שר וחבר הכנסת).

על גבי המסמך המזויף התנוסס לוגו משרדו של היועץ האסטרטגי והפרסומאי מר אייל ארד, ובסמוך לאחר הפרסום הוגשה על ידו תלונה במשטרה על זיוף. חקירת המשטרה העלתה כי המסמך אכן זויף, וכי מזייפו היה סגן אלוף (במיל׳) בועז הרפז. (להלן: “הרפו“).

הפרשה נחקרה על ידי רשויות האכיפה השונות. ביום 6.1.2013, פרסם מבקר המדינה דאז, מיכה לינדנשטראוס, דו”ח נרחב שעסק בפרשה. המשטרה הצבאית החוקרת, ולאחר מכן גם משטרת ישראל (להב 433), חקרו היבטים שונים של הפרשה, וחקרו מעורבים רבים במהלכה של חקירה זו.

במהלך בדיקת מבקר המדינה, התברר כי בוצעו הקלטות נפח של כל השיחות שהתנהלו, 24 שעות ביום, שבעה ימים בשבוע. כמו כן הוקלטו כל שיחות הטלפון האזרחי (“השחור”) בלשכה. הקלטות אלה כללו שיחות שרא”ל (מיל.) אשכנזי קיים מביתו או ממקומות אחרים, אשר חוברו באמצעות הלשכה. כל זאת, נוסף להקלטת שיחות הטלפון בקו המבצעי (“האדום“). מבקר המדינה קיבל לידיו הקלטות של שיחות טלפוניות מלשכת הרמטכ״ל, לפי חיתוכי זמן ומשתתפים בשיחות.

לאחר פרסום דוח מבקר המדינה (בשנת 2013), נפתחה חקירת משטרה צבאית אשר הפכה לחקירת משטרת ישראל. במסגרת החקירה, חוקרי המשטרה הצבאית וחוקרי משטרת ישראל לא הסתפקו בשיחות הטלפוניות שהואזנו על ידי מבקר המדינה, והאזינו לכ – 100,000 הקלטות מלשכת הרמטכ”ל, של שיחות טלפוניות והקלטות נפח (מתוך 500,000 שיחות שהותרו להאזנה).

החקירות המשטרתית והצבאית, הסתיימו בסגירת תיקי החקירה, למעט בעניינו של מזייף המסמך – הרפז. וכך, במהלך חודש ינואר 2016, הורה המשיב 4, היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר יהודה וינשטיין, על גניזת תיקי החקירה כנגד יתר החשודים.

ביום 18.11.2018, הורשע הרפז בזיוף מסמך ושימוש במסמך מזויף, לאחר הודאתו במסגרת עסקת טיעון, ונגזרו עליו 220 שעות של עבודות שירות.

הצדדים

טענות המערערים

• בית משפט קמא התעלם בהחלטתו מהחלטות קודמות, שתיים במספר, אשר כבר הורו בעבר על צמצומו של הצו, תוך שהן מתירות לפרסום שיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ”ל, אגב קביעה מפורשת לפיה אין בפרסום כדי לפגוע בפרטיותו של המשיב 2, ובכל מקרה, כי הערך הציבורי הרב הטמון בפרסום, הוא שגובר.
• הצו אינו מוגבל בזמן – דהיינו, מוטל נטל כבד מאוד על המשיבים, להראות כי אינטרסים כבדי-משקל אחרים מצדיקים את הפגיעה הקשה בזכות הציבור לדעת, חופש הביטוי וחופש העיתונות. נטל כזה לא הורם כאן.
• ההלכה היא כי את החריגים הקבועים בסעיף 70 לחוק בתי המשפט (ובכלל זה גם החריג הקבוע בסעיף קטן ד’) יש לפרש בצמצום.
• את אינטרס הפרטיות שבסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, יש לאזן אל מול אינטרס הציבור בפרסום המידע, ובפרט אל מול זכות הציבור לדעת, זכות המקבלת משנה תוקף בסוגיות בעלות חשיבות ציבורית.
• על בית המשפט לבחון האם מתקיימת תכלית שמכוחה יש לאסור על הפרסום, כאשר גם במקרים של השארת האיסור על כנו, יש להקפיד על כך שאיסור הפרסום יהיה במידה שאינה עולה על הנדרש.
• על מנת להחיל את החריג הקבוע בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, יש להראות שהפגיעה החמורה בפרטיות היא משמעותית עד מאוד, והיא עולה בעוצמתה על הפגיעה באינטרס הציבורי בשל אי הפרסום. בהקשר זה, יש לקחת בחשבון גם את עוצמת האינטרס שבפרסום דווקא ביחס לאישי ציבור
• שגה בית המשפט קמא כשקבע קטגורית כי אין לפרסם את ההקלטות – ללא קשר לתוכנן קביעה זו סותרת שורה של החלטות שניתנו בעניין זה על ידי בתי המשפט השונים.
• החלטת בית המשפט קמא גם עומדת בניגוד להחלטות קודמות של בית משפט השלום באותו הליך ממש שהתירו פרסום שיחות שונות לאחר שאיזנו בין האינטרסים הרלוונטיים.
• קביעת בית המשפט קמא מנוגדת לחלוטין לעקרונות שנקבעו בפסיקה בבקשות הנוגעות לצווי איסור פרסום.

י. איסור פרסום קטגורי של כל שיחות לשכת הרמטכ״ל, מבלי לבחון את תכנן, אינו מקיים את המבחן שנקבע בלשון החוק לפיה יש לבחון האם המידע שפרסומו מתבקש עלול לגרום לפגיעה חמורה ומשמעותית עד מאוד בפרטיותו של אדם (שהרי בחינה כזו כלל לא נעשתה לגבי השיחות); איסור כזה אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה יש להחיל את הכלל הקבוע בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט בצמצום; ובוודאי שאיסור כזה אינו עומד בדרישה לפיה יש לוודא כי איסור הפרסום ניתן במידה שאינה עולה על הנדרש.

יא. שגה בית המשפט קמא כשקבע שפרסום 16 השיחות יגרום לפגיעה של ממש בפרטיות המעורבים:

ראשית, נראה כי בית המשפט קמא שגה במבחן אותו החיל. בהתאם ללשון החוק היה על בית המשפט לבחון האם הפגיעה הגלומה בפרסום היא “פגיעה חמורה”, ולא רק “פגיעה של ממש”;

שנית, קביעתו של בית המשפט קמא בעניין הפגיעה בפרטיות ניתנה, באופן כללי וסתמי, מבלי לפרט מה בתוכן השיחות עלול לגרום, לגישת בית המשפט קמא, לפגיעה בפרטיות. קביעה כללית זו אינה עומדת בחובת ההנמקה הכללית של בית המשפט, זאת בייחוד, לאור ההלכה לפיה על בית המשפט להקפיד שאיסור הפרסום יהיה במידה שאינה עולה על הנדרש;

שלישית, גם קביעה זו של בית המשפט קמא מנוגדת להחלטות קודמות שניתנו בהליך. כב’ השופט מזרחי כבר התיר בהחלטות קודמות לפרסם שיחות אשר חופפות בחלקן ל-16 השיחות הקונקרטיות מושא הליך זה;

רביעית נראה כי בית המשפט קמא שגה בביצוע האיזון הנדרש בין זכות הפרטיות לבין אינטרס הציבור וזכותו לדעת – המשיב 2 לא הציג, ולא הוכיח, כי בשיחות הקונקרטיות יש משום פגיעה בפרטיותו. לא ניתן משקל מספק לעניין הציבורי העצום הטמון בפרסומן.

יב. לא הוכח כי בשיחות הקונקרטיות יש משום פגיעה בפרטיות של המשיב 2. השיחות הקונקרטיות שפרסומן התבקש במסגרת הבקשה אינן שיחות בעניינים פרטיים או שיחות הנוגעות לצנעת הפרט, נהפוך הוא, המדובר בשיחות עבודה העוסקות בעניינים הנוגעים לחשיפת מסמך הרפז, ולהתנהלותם של ראשי מערכת הביטחון ביחס למסמך זה.

יג. העניין הציבורי בטמון בפרסום השיחות הקונקרטיות הוא רב.

טענות המשיבים

• הטענה כאילו צו איסור הפרסום מיצה את עצמו ואת מטרתו – חסרת יסוד. המטרה לשמה הוצא הצו עודנה רלוונטית, ולא חל כל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בצו. צו איסור הפרסום האמורים נועדו להבטיח גם את פרטיותו של רא״ל (מיל.) אשכנזי, לאור המהלך חסר התקדים של האזנה להקלטות של כל מילה שנאמרה בלשכתו משך שנה שלמה.
• האזנה לכל אמירה שאמר הרמטכ”ל לשעבר, בין בחדרו בלשכה ובין בטלפון, במשך 24 שעות ביום ושבעה ימים בשבוע, על פני שנים, היא פגיעה אנושה בפרטיות. לפגיעה אנושה כזו אין כל תקדים.
• האזנה מהסוג המתואר מהווה פגיעה אנושה באינטרסים נוספים: אינטרסים של הצבא והמדינה בשמירת סודיות השיחות בלשכת הרמטכ״ל מטעמי בטחון; אינטרס ציבורי בשמירה על יכולת תפקוד ושיח פתוח ולגיטימי בלשכות נושאי תפקידים ציבוריים; אינטרס ציבורי בשמירת כבודו של מוסד הרמטכ”לות; אינטרס ציבורי בהגנה על בעלי תפקיד בשירות הציבורי.
• לפרסום ההקלטות – אין כל הצדקה. הקלטות השיחות בלשכת הרמטכ״ל בוצעו לצרכים צבאיים – מבצעיים. ההקלטות הואזנו ותומללו לצרכי ביקורת ולצרכי חקירה, שהסתיימו זה מכבר. החקירה הסתיימה בסגירת התיק ללא הגשת כתב אישום, ובממצאים ברורים לפיהם רא״ל (מיל.) אשכנזי לא עבר כל עבירה בפרשת הרפז. בנסיבות אלה, אין כל הצדקה לפרסום ההקלטות.
• בית המשפט שהוציא צווים שאיפשרו את ההאזנה לשיחות שהוקלטו – עשה זאת למטרה קונקרטית, לצרכי חקירה משטרתית. למשיב 2 אין ספק כי בית המשפט לא העלה בדעתו שהצו עליו חתם יאפשר האזנה ל- 500,000 שיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ״ל, והוא בוודאי לא העלה בדעתו שיום יבוא, שיחות אלה יודלפו ובית המשפט יתבקשו להתיר את פרסומן מכח “זכות הציבור לדעת”.
• העובדה שבוצעו הקלטות לצורך מבצעי, העובדה שהאזינו ותמללו הקלטות שונות לצורך חקירה, והעובדה שחומרי חקירה שונים הודלפו לגורמים עיתונאיים – אינה מקימה זכות לפרסם את הקלטות.
• זכות הציבור לדעת אינה כוללת הקלטות נפח של הנעשה בלשכות בעלי תפקידים בכירים אחרת הכלל היה שהלשכות מוקלטות וההקלטות עומדות לרשות הציבור.
• בענייננו זכות הציבור לדעת מומשה ומוצתה בדו”ח מפורט של מבקר המדינה ובהחלטה מנומקת של היועץ המשפטי לממשלה, אשר כללו את המידע הרלוונטי מבחינה ציבורית.
• כל המידע בעל החשיבות הציבורית – פורסם. המידע האחר שנאסף תוך פגיעה חמורה בפרטיות הוא בבחינת רכילות ומציצנות זולה, שאין כל אינטרס ציבורי לפרסמו.

י. קשה לתאר את עוצמת הפגיעה בפרטיותו של רא”ל (מיל.) אשכנזי כתוצאה מההאזנה הגורפת לכל השיחות שקיים בלשכתו או טלפונית באמצעות לשכתו, משך שנה שלמה. ההקלטות כוללות כל מילה שרא”ל (מיל.) אשכנזי הוציא מפיו או שמע בלשכתו כל השיחות הפרטיות שרא”ל (מיל.) אשכנזי ניהל, כל אמירה של רא”ל (מיל.) אשכנזי על מי מסביבתו, כל ביקורת או התייחסות שלילית של רא”ל (מיל.) אשכנזי על אדם אחר, כל התייחסות לבעיה אישית, ליחסיו עם בני משפחה, לבעיות של ילדיו – הכל מתועד בהקלטות והכל עמד לבחינת גורמי החקירה.

יא. אין הצדקה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא. בשל הפגיעה בפרטיות שהיא זכות יסוד המוגנת בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

יב. ההקלטות והתמלילים שמתעדים כל אמירה פרטית של רא״ל (מיל.) אשכנזי, באופן רציף, הם פרסום שיש בו כדי “לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים” ואין בהם פרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו.

יג. העובדה שרא״ל (מיל.) אשכנזי החליט להתמודד בבחירות לכנסת הקרובה אינה משנה את העובדה כי אין בפרסום ערך ציבורי.

יד. השיחות בעלות הערך הציבורי פורסמו בדוח מבקר המדינה ובהחלטת היועץ המשפטי לממשלה על סגירת תיק החקירה כנגד רא”ל (מיל.) אשכנזי, כך שזכות הציבור לדעת – כבר מומשה ומוצתה.

טו. הסרה או צמצום צו איסור הפרסום לא תקדם אינטרס ציבורי של “זכות הציבור לדעת” ואף תפגע באינטרס הציבורי שנושאי משרות בכירות בשירות הציבורי יוכלו לשוחח באופן חופשי, להשמיע דעות ולהחליף התרשמויות בקשר לאנשים שונים שעמם הם עובדים או שעליהם הם מפקדים, מבלי לחשוש שביום מן הימים שיחות אלה יהפכו לנחלת הכלל.

טז. על רקע זה ובנסיבות העניין, צדק בית המשפט קמא כאשר קבע כי יש לדחות את הבקשה, אף ללא צורך בבחינת השיחות שפרסומן התבקש.

טעמים נוספים שבית המשפט קמא לא נדרש אליהם : בנוסף לצווי איסור הפרסום אשר תוארו בערעור, הוצאו שני צווי איסור פרסום נוספים, שהם צווים סופיים וקבועים, על ידי בית המשפט העליון; צו איסור הפרסום בבג״צ וינר מונע את פרסום חלק גדול מהשיחות שביחס אליהן הוגש הערעור; איסור על הדלפת חומרי חקירה.

יז. בנוסף לכך המשיבים מתייחסים לשיחות הקונקרטיות ומראים שתוכנן מצדיק את אי פרסומן.

תגובת המדינה

המדינה לא הגישה התייחסות בכתב.

מהדיון בפניי עולה כי היא סבורה שיש להשאיר את הצו על כנו. אין לציבור זכות להכיר את השיח הזה. שכן, אם מי מהציבור היה פונה לבקש את החומרים מכוח חוק חופש המידע, הוא לא היה מקבל לא מהצבא ולא מהמדינה.

הציבור לא זכאי להכיר את השיחות מעצם קיומן. אי אפשר להתעלם מזה כשבאים לעשות את האיזונים היום.

לטענת המדינה, העובדה שההקלטות מלשכת הרמטכ״ל הפכו להיות חומר חקירה, עדיין לא מאיינת את העובדה שמדובר בשיחות שהתקיימו בלשכה ולציבור אין זכות להכיר את השיחות כשיחות.

המדינה סבורה שיש פגיעה חמורה בפרטיות. לדידה של המדינה יש לאפשר חופש ביטוי בלשכת הרמטכ״ל ומתן אישור לפרסם את החומר מהווה פגיעה בפרטיות במובן הרחב. מותר להתבטא בחופשיות בלשכה ובגסות ובציניות ובקריצה, התמליל לא שומע את הציניות והקריצה. שכן התמלילים שותקים ויכולים להטעות.

החלטת בית המשפט קמא

בית המשפט קמא דן בשתי הסוגיות היסודיות שמונחות בבסיס ההכרעה: דהיינו זכות הציבור לדעת בפרשיה שנוגעת באישים מרכזיים בהוויה הישראלית הפוליטית והמשפטית, כנגד הזכות לפרטיות או הפגיעה בפרטיות של כל המעורבים. בית המשפט קמא עמד בהחלטתו על זכות הציבור למידע בחברה מערבית דמוקרטית זכות המבוססת על חופש הביטוי וחופש העיתונות, מאפשרת להעביר ביקורת ציבורית על רשויות ופרטים. למרות האמור וחרף חשיבות הרבה של זכות הציבור לדעת היא אינה ניצבת בחלל ריק והיא נשקלת כנגד זכויות ואינטרסים אחרים אשר לעיתים יגברו עליה.

בהינתן העובדה שהקלטת השיחות נועד מלכתחילה לצרכים מבצעיים וביטחוניים, בהינתן תפיסת הקלטות לצרכי חקירה בלבד, בהינתן תוצאת החקירה אשר ניקתה את המעורבים מהעבירות המיוחסות להם, בהינתן הפגיעה הקשה בפרטיותם של המעורבים בכלל, והמשיב 2 בפרט, בהינתן החשש מפגיעה עתידית בשיח החופשי בלשכת הרמטכ״ל ובלשכת סודיות וממלכתיות, בהינתן כל אלה – מצא בית המשפט קמא כי הצורך להימנע מנזק שעלול להיגרם כתוצאה מחשיפת שיחות כלשהן, נוסף על אלו שפרסומן הותר בהחלטות קודמות, גובר על האינטרס הממשי המגולם בזכות הציבור לדעת, חופש הביטוי וחופש העיתונות.

לכן ללא קשר לתוכנן של 16 השיחות, קבע בית המשפט קמא שצו איסור הפרסום יעמוד בעינו ללא מגבלת זמן. חרף מסקנה זו, למעלה מן הצורך (אליבא דבית משפט קמא) הוא קרא בעיון את תמלילי 16 השיחות ומצא כי יש בפרסומם כדי להוות פגיעה של ממש בפרטיותם של המעורבים פגיעה אותה אין להתיר.

דיון והכרעה

תמים דעים אני עם התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, אך היה מקום להידרש במסגרת ההחלטה, לדיון פרטני בשיחות נושאות הבקשה דנן, וזאת לאור עקרונות כלליים ובג״ץ וינר. דהיינו, שניתן יהיה לפרסם גם את החומרים החופפים לדברים שפורסמו בדו״ח מבקר המדינה, בכפוף לסייגים המצוינים שם.

החלטתו של בית המשפט קמא סקרה באופן ממצה את ההלכה הנוהגת ואת הצורך לאיזון בין האינטרסים המנוגדים של חופש הביטוי, חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת לעומת פרטיות המשיב 2 וכל מי שהשתתף בשיחות שנוהלו בלשכת הרמטכ״ל או באמצעות מערכת הטלפונים של הלשכה.

המסגרת הנורמטיבית

התשתית הנורמטיבית הרלוונטית

בית המשפט קמא סמך את החלטתו על הוראת סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, הקובע כדלקמן:

“70(ד) בית משפט רשאי לאסור כל פרסום בקשר לדיוני בית המשפט, במידה שהוא רואה צורך בכך לשם הגנה על בטחונו של בעל דין, עד או אדם אחר ששמו הוזכר בדיון או לשם מניעת פגיעה חמורה בפרטיות של אחד מהם, לשם מניעת פגיעה בפרטיות של אדם בשל חשיפת מידע רפואי עליו או לשם מניעת פגיעה בפרטיותו של אדם עם מוגבלות שכלית או של אדם עם מוגבלות נפשית, כהגדרתם בחוק הליכי חקירה והעדה של אנשים עם מוגבלות, של אחד מהם”.

בית המשפט העליון, אשר דן בשאלת פרסום חומר החקירה שנאסף על ידי מבקר המדינה, קבע במסגרת בג״ץ וינר:

“לפיכך, באיזון בין אלה, ובהנחה שהדו״ח בפרשת הרפז ממילא עומד להתפרסם במועד קרוב, ראוי הוא בנסיבות העניין כי צו איסור הפרסום הארעי ייוותר על כנו עד לפרסום הדו״ח המלא על ידי מבקר המדינה. לאחר פרסום הדו״ח ניתן יהיה לפרסם גם את החומרים החופפים לדברים שפורסמו בדו״ח, וזאת בכפוף לסייגים אלה: ראשית, לא יפורסם חומר העשוי לפגוע בביטחון המדינה; שנית, לא יפורסם חומר הנוגע לצנעת הפרט; שלישית, לא יפורסם חומר שלגביו ניתנה הבטחה

לשמירת סודיות על ידי מבקר המדינה; זאת, בלא שנביע דעה לגבי שאלות ספציפיות אחרות העשויות להתעורר ולחייב הכרעה.

הדגש צריך להיות שלאחר פרסום דו״ח מבקר המדינה ניתן יהיה לפרסם גם את החומרים החופפים לדברים שפורסמו בדו״ח וגם זאת בכפוף לסייגים של אי פגיעה בביטחון המדינה, לא יפורסם חומר הנוגע לצנעת הפרט וכן אין לפרסם חומר שלגביו ניתנה הבטחה לשמירת סודיות על ידי מבקר המדינה.

את אינטרס הפרטיות שבסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, יש לאזן אל מול אינטרס הציבור בפרסום המידע, ובפרט אל מול זכות הציבור לדעת, זכות המקבלת משנה תוקף בסוגיות בעלות חשיבות ציבורית (ע״א 4244/12 הוצאת עיתון הארץ בע״מ נ’ ברכה (פורסם בנבו, 31.12.2012) (להלן: “עניין ברכה“).

בהתאם, על בית המשפט לבחון האם מתקיימת תכלית שמכוחה יש לאסור על הפרסום, כאשר גם במקרים של השארת האיסור על כנו, יש להקפיד על כך שאיסור הפרסום יהיה במידה שאינה עולה על הנדרש (וראו למשל ע”א 2800/97 ליפסון נ’ גהל, פ״ד נג(3) 714 (1999)).

עוד נקבע, כי על מנת להחיל את החריג הקבוע בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, יש להראות שהפגיעה החמורה בפרטיות היא משמעותית עד מאוד, והיא עולה בעוצמתה על הפגיעה באינטרס הציבורי בשל אי הפרסום. בהקשר זה, יש לקחת בחשבון גם את עוצמת האינטרס שבפרסום דווקא ביחס לאישי ציבור (בש״פ 2211/15 פלוני נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 14.04.2015)).

בתי המשפט החילו את המבחנים הנזכרים לעיל גם ביחס לפרסום של חומרי חקירה. בהחלטה אם לפרסם את אותם החומרים נערך איזון בין עקרונות היסוד של זכות הציבור לדעת, חופש הביטוי ופומביות הדיון מצד אחד, אל מול זכותו של אדם לפרטיות. ויודגש, בעניין זה כלל אין רלוונטיות לאופן בו הושגו החומרים.

וראו למשל בג״ץ 5699/07 יועז נ’ היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 23.04.2009); בש״פ 1659/11 שטנגר נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.04.2011)

בערעור שהוגש לבית המשפט דובר על 16 תמלילים בהתאם לנספח 2 שצורף לערעור. מתגובת המשיב 2 הסתבר שנספח 2 אינו תואם את הרשימה שהוגשה לבית המשפט קמא ולכן המשיב 2 התייחס לרשימה המקורית נספח 10 לתגובתו.

לא זו אף זו, מתוך כתב הערעור מסתבר שמתוך 16 השיחות שנדרש לבטל לגביהן את צו איסור הפרסום, משלוש שיחות הוסר צו איסור הפרסום. לפיכך לא ברור מה טעם ראו המערערים להכניס לבקשה שיחות שגילויין הותר.

בדיון לפניי הסתבר שלא מדובר בשלוש שיחות אלא בקטעים משיחות שנצבעו על גבי התמלילים בצבעים שונים. בדיון ביקשו המערערים להוציא מגדר הבקשה את קטעי השיחות המסומנים בצבע, ברשימה שהוגשה: שיחה מס’ 2, שיחה מס’ 7, שיחה מס’ 10, שיחה מס’ 15 – שפורסמו כבר. במהלך הדיון ניתנה החלטה כפי שביקשו המערערים (ראו עמוד 13-12 לפרוטוקול הדיון).

עוד הסתבר שמנספח רשימת השיחות שצורף להודעת הערעור נשמטה שיחה בין מנדנבליט לתא״ל (מיל.) וינר מיום 9/8/10. לטענת המשיב 2 לא בכדי נשמטה השיחה שכן יש בה כדי להצביע באופן ברור על התנהגותו של אשכנזי שאסר על תא״ל (מיל.) וינר לשוחח איתו מחשש לשיבוש החקירה.

עולה מהמקובץ שיש להתייחס לשיחות מס’ 16,14,13,12,11,9,8,6,5,4,3,1. כאמור הרשימה שהוגשה לבית משפט שלערעור הייתה שונה מזו שהוגשה לבית משפט קמא. המשיב 2 התייחס בתגובתו לשיחות בהתאם לסדר שהוגש לבית משפט קמא. שם הוגשו השיחות בהתאם למהות המשוחחים. דהיינו: קבוצה ראשונה – שיחות אשכנזי עם וינר, מנדנבליט, וינשטיין ודודי כהן; קבוצה שניה – שיחות מנדנבליט עם וינר ואשכנזי; קבוצה שלישית- שיחות וינשטיין; קבוצה רביעית – שיחות דודי כהן; קבוצה חמישית – שיחות ארז וינר. מטבעם של דברים ברשימה שהוגשה לבית משפט קמא היו הרבה כפילויות ולכן הוגשה רשימה מקובצת לבית משפט שלערעור.

המשיב 2 התייחס בתגובתו לשיחות מספר 9,6,5,4,3,2 תחת הכותרת “שיחות אשכנזי” – מדובר בחמש שיחות שהתקיימו בין המשיב 2 לבין עוזרו המשיב 6 ביום 8.8.2010 (חמש שיחות – שכן שיחה 9 היא חלק משיחה 4). שיחות אלה הן חלק מחומרי הביקורת שחל עליהם צו איסור הפרסום בבג”צ וינר. שיחות אלה הוזכרו בדו״ח מבקר המדינה בעמוד 144 (סעיף ב(2)), והובאו בדו״ח ציטוטים של החלקים הרלוונטיים מתוכן (בעמודים 146-144). החלקים שאינם חופפים לדו”ח המבקר אסורים בפרסום בהתאם לצו איסור הפרסום בבג״צ וינר. בחלקי שיחות נוספים אלה גם אין עניין ציבורי (ולכן לא נכנסו לדו״ח המבקר), כפי שיפורט להלן.

שיחה מספר 1 תחת הכותרת “שיחות אשכנזי״ – מובאת בדו״ח המבקר בהערת שולים בעמוד 139 (ממנה עולה כי כלל אין מדובר בשיחה של המשיב 2 כנטען אלא בתדרוך שהועבר בשמו לעיתונאי).

שיחה מספר 10 תחת הכותרת “שיחות אשכנזי״ – מובאת בדו״ח המבקר בעמוד 148 (סעיף ד, פסקה 1).

שיחה מספר 11 תחת הכותרת “שיחות אשכנזי״ – מובאת בדו״ח המבקר בעמוד 148 (סעיף ד, פסקה 2).

הכללת קטעים משיחות אלה בדו״ח מבקר המדינה מעידה כי השיחות היו חלק מחומרי הביקורת. שיחות אלה חוסות אפוא תחת צווי איסור פרסום שהוצאו על ידי בית המשפט העליון, כאשר ניתן לפרסם רק את החלקים החופפים למה שפורסם בדו״ח המבקר. מדובר בצווים קבועים, שניתנו באופן סופי.

חלקי השיחות שלא פורסמו בדו״ח מבקר המדינה (והאסורים בפרסום בצו בית המשפט העליון בבג״צ וינר) כוללים את העניינים הבאים: התייעצויות פנימיות בין רא״ל (מיל.) אשכנזי לבין עוזרו בקשר לדברים שעוזר הרמטכ״ל מציע כי רא״ל (מיל.) אשכנזי יגיד בדיון, או לאפשרות שרא״ל (מיל.) אשכנזי יזמן את האלוף גלנט לשיחה; הערכות הרמטכ״ל לעדותו ב״ועדת טירקל” שעסקה במשט מרמרה; התייעצויות פנימיות נוספות בין רא״ל (מיל.) אשכנזי לבין עוזרו בקשר לאפשרות שרא״ל (מיל.) אשכנזי יזמן את האלוף גלנט לשיחה בעקבות התנהלותו בצבא או בעניין שיחה של האלוף (דאז) גנץ עם שר הבטחון ורשמיו של האלוף (דאז) גנץ אודות הקשב של השר במהלך השיחה (שיחה מספר 3); התייעצויות פנימיות בקשר לשאילתה עיתונאית (שיחה מספר 4); עדכון והתייעצויות פנימיות אודות שאילתה עיתונאית שהתקבלה המכונה “מגעילה” ואזכור שמותיהם של פוליטיקאים שונים (שיחה מס’ 5); עדכון והתייעצויות על תגובה לשאילתה ועל מכתב שהתקבל (שיחה מספר 6);

החלקים הרלוונטיים בשיחות האמורות פורסמו כבר בדו”ח מבקר המדינה. השיחות האמורות הן חלק מחומרי הביקורת של מבקר המדינה, ודו”ח מבקר המדינה כולל פירוט נרחב של כל העובדות שהיה בהן עניין ציבורי מתוך אותן שיחות. פרסום חלקי שיחות נוספים אלה פוגע בפרטיות המשוחחים ובהם רא”ל (מיל.) אשכנזי. אין לו כל הצדקה בנסיבות העניין.

מן הראוי בהקשר זה לאזכר הנחיה שהוציא פרקליט המדינה הנוגעת לסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, העוסקת באיזון שבין העניין הציבורי לבין החשש מפגיעה חמורה בפרטיות של המעורבים בהליך. ההנחיה קובעת כי:

“חומרים אישיים כגון יומנים, צילומים, הקלטות וחומרים שנתפסו במסגרת הליכים חודרניים לרשות הפרט, בין של האזנת סתר ובין בדרך של חיפוש, יש בהם כדי להוות אינדיקציה לאפשרות קרובה של פגיעה חמורה בצנעת הפרט המחייבת בחינה זהירה ושיקול לחומרת הפגיעה במלאכת האיזון בין האינטרסים”.

(הנחיה מס׳ 14.18 – איסור פרסום “לשם מניעת פגיעה חמורה פרטיות״ – סעיף 70 (ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ״ד -1984)

בהנחיה נקבע עוד כי “העניין הציבורי הוא לא כל מה שמעניין את הציבור, אלא בפרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו, למשל שהוא תורם לגיבוש דעתו בעניינים ציבוריים או מסייע לשיפור אורחות חיו״. דברים אלה נקבעו אף בע״פ 11793/05 חברת החדשות הישראלית בע״מ נ׳ מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2006) לאמור:

“פרסום שיש בו עניין ציבורי פורש בפסיקה לא כפרסום שמעניין את הציבור, ובכך יש בו אולי כדי “לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים”…, אלא כפרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו, למשל בכך שהוא תורם לגיבוש דעתו בעניינים ציבוריים או מסייע לשיפור אורחות חייו”.

חלק ניכר מהשיחות שמבוקש להסיר מהן את צו איסור הפרסום, עונים להגדרה שהם בחינת שיחות שיש בהם כדי לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים.

באשר לשיחה מספר 8 – כמו כן הבקשה היא לפרסם שיחות בין רא״ל (מיל.) אשכנזי בין המשיב 3, הפרקליט הצבאי הראשי דאז, בהן הפרקליט הצבאי הראשי נותן לרא״ל (מיל.) אשכנזי ייעוץ משפטי. המשיב 2 טוען ששיחות אלה חסויות גם בחיסיון עו״ד – לקוח, וזאת מעבר לפגיעה החמורה והקשה בפרטיות המשוחחים. גם מטעם זה, אין מקום להסרת הצו. בהתאם לסעיף 178 (1) לחוק השיפוט הצבאי, תשט״ו-1955, הפרקליט הצבאי הראשי –

הוא יועצו של הרמטכ״ל ושל שאר שלטונות הצבא בכל עניני חוק ומשפט;

המדינה טענה בדיון בפניי שהיא סבורה שאין המדובר בחיסיון עו״ד – לקוח. לטעמה הפצ”ר הוא יועץ משפטי של הצבא, הוא לא יועץ משפטי של הרמטכ״ל. מדובר בשיחה האם לפתוח בחקירה ומי ינהל את החקירה ומי ייחקר, יש בשיחה הזאת אלמנט של סודיות ויחסי אמון.

ב״כ המשיב 2 טען שהוא סבור שבין הפצ”ר והרמטכ”ל יש יחסי עו״ד – לקוח ומטעם זה אין להסיר את צו איסור הפרסום משיחה 8.

לטעמי, יש רגלים לטענה שהפצ”ר הוא יועצו המשפטי של הרמטכ״ל וזאת בהתאם לנוסח סעיף 178 הנ”ל. שכן אם הפצ״ר הוא יועץ משפטי של שלטונות הצבא כי אז נוכח העובדה שהרמטכ״ל הוא בוודאי חלק משלטונות הצבא ניתן היה להסתפק בכך שהיה כתוב שהפצ”ר הוא יועץ שלטונות הצבא. הסעיף נוסח כפי שנוסח, כדי להפריד את הרמטכ״ל משלטונות הצבא. אני סבור שמשמעות ההפרדה היא שהפצ״ר הוא יועצו המשפטי של הרמטכ״ל בכל העניינים הקשורים במישרין ובעקיפין לפעולותיו או למחדליו של האחרון במסגרת תפקידו. ונדמה כי התנהלות הרמטכ״ל בענין פרשת הרפז נופלת למסגרת פרשנות זו.

נוכח העובדה שהמערערים לא הגיבו באופן פרטני לטענות המשיב 2 באשר לכל אחת מהשיחות שהתבקש לשחררן מצו איסור הפרסום ראיתי לקבל את עמדת המשיב 2 בקשר לשיחות אלו. דהיינו, שיחות אלה מהוות פגיעה חמורה בפרטיותו של אשכנזי. לכן התוצאה היא שאין להסיר את צו איסור הפרסום מהשיחות 11,9,8,6,5,4,3,1 – שיחותיו של הרמטכ״ל לשעבר אשכנזי, עם וינר, מנדנבליט, וינשטיין ודודי כהן.

באשר לשיחות 12, 13, 14, המדובר בשיחות שבין מנדנבליט לוינר. באשר לוינר אמנם הוא לא הגיב לערעור אך ב״כ המשיב 2, עו״ד נאור, הצהיר בפתח הדיון בפניי בשם ב״כ המשיב

6: “התבקשתי למסור שעו״ד סבוראי לא היה יכול להתייצב לדיון ואני אייצג את המשיב 6 לצורך דיון זה” (ראו עמוד 1 לפרוטוקול).

לפיכך יש לראות את הדברים שנטענו מטעמו של המשיב 2 ככאלה שנטענו גם מטעמו של המשיב 6 תא”ל (מיל.) וינר. באשר למנדנבליט ב״כ המדינה אמרה לפרוטוקול :

“אני רוצה לומר זה שהבקשה כפי שהוגשה הועברה לעיונם של המשיבים 3

– 6. המשיב 3 היום היועץ המשפטי לממשלה ראה את הבקשה כפי שהוגשה ובחר שלא להשיב ובחר להסתפק בעמדת המדינה למעט משפט כללי שאמר בהקשר לפרשה כולה.”

נוכח העובדה שיש לראות את הטיעונים שנטענו בעניינו של משיב 2 כטיעונים שטובים גם לשיחות להן היה שותף המשיב 6, יש לאסור פרסום השיחות להן היה שותף תא״ל (מיל) וינר. דהיינו ניתן לקבוע שיש בשיחות פגיעה חמורה בפרטיותו של המשיב 6 ומטעם זה אין להסיר את צו איסור הפרסום משיחות 16-12 להן היה שותף.

התוצאה היא שהערעור נדחה.

המזכירות תודיע לצדדים בטלפון שההחלטה ניתנה.

למרות שהדיון בפניי נערך בדלתיים סגורות בהתאם להסכמת הצדדים )ראו ע׳ 17 לפרוטוקול) ניתן לפרסם החלטה זו

ניתן היום, ב׳ ניסן תשע״ט, 07 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.