צור קשר
אודותהרקע הצריך לעניין
עורך דין מומלץ
- התובעת בשנות ה-30 לחייה, עבדה בזמנים הרלוונטיים לתובענה זו בנתבעות 1ו-2 (אדם גרופ ו-אדם בן אור, בהתאמה; וביחד – החברות) שהינן חברות להפקת אירועים.
- הנתבע 3 (ישראל) ובנו הנתבע 4 (אור) הם בעלי החברות ומנהליהן. ישראל הוא הדמות הבכירה מן השניים שעל פיו יישק דבר.
- ב-5/17 החלה התובעת לעבוד באדם בן אור כמנהלת שיווק מכירות ולאחר מספר חודשים גם כמפיקת אירועים.
- ב-1/18 עברה התובעת לעבוד באדם גרופ וב-10/18 הסתיימה העסקתה של התובעת.
- עיקר המחלוקת בתיק נגעה לנסיבות סיום ההעסקה. בתמצית – לטענת התובעת, העסקתה הסתיימה לאחר ומאחר שהיא פנתה מספר פעמים לישראל ולאור בעניין אי תשלום פנסיה וזכויות סוציאליות נוספות שלא שולמו לה כדין. הנתבעים טענו מנגד שהתובעת התפטרה מיוזמתה תוך שהיא מעלה טענות בדיעבד. להלן נרחיב.
נסיבות סיום העסקת התובעת
טענות התובעת
- לטענת התובעת, במהלך עבודתה היא פנתה לנתבעים מספר פעמים בקשר לבעיות בשכר ובכול פעם קיבלה תשובה שהבעיות יוסדרו בהקדם, למרות שבפועל לא נעשה דבר. בחודש 10/18, לאחר שבמשך מספר חודשים לא הופקדו לתובעת הפרשות לקופת הגמל בחברת מגדל, היא קיבלה מחברת מגדל מכתב התראה על אובדן זכויותיה בקופה. על רקע זה היא פנתה שוב מספר פעמים למנהליה – ישראל ואור – בבקשה להסדיר את התשלומים לקופת הפנסיה. ישראל ואור הבטיחו לה שהם יסדירו את הפנסיה אך בפועל שוב לא עשו דבר. על רקע האמור ובשלב מסוים היא אף אמרה לנתבעים שהיא איננה מעוניינת להמשיך לעבוד במקום עבודה שאינו מכבד את החוק ופוגע בזכויותיה. אור בתגובה הודיע לה שהוא ישב עמה לפתור את בעיותיה לאחר אירוע שהיה קבוע ל-7.10.18. לאחר האירוע היא פנתה שוב לאור והלז ביקש ממנה לקחת מספר ימי חופשה, להירגע, תוך הבטחה להסדיר את הכול עד שתחזור. עברו מספר ימים והיא פנתה שוב לאור בדרישה שיסדיר לה את הפנסיה ויחשב לה את זכויותיה על פי הוותק מעבודתה באדם אור. ביום 10.10.18 נפגש עמה אור שאמר לה כי עליו לקבל אישור מאביו, ישראל, וכי הוא יעדכן אותה. למחרת, ב-11.10.18 היא תזכרה את אור בנושא ואור אמר לה שוב שהוא יעדכן. אך שוב חלפו מספר ימים ללא עדכון מאור עד שלבסוף היא חזרה לאור בבקשה שיתאם עבורה פגישה עם ישראל ליום 16.10.18. בשלב זה השיב לה אור שהוא הבין מאביו, מישראל, שהיא הודיעה על התפטרותה.
- התובעת טענה שהיא ניסתה להסביר לאור שהיא לא התפטרה ורק התריעה בפני ישראל שעליו להסדיר את זכויותיה, אך דבריה נפלו על אוזניים ערלות. בהמשך, ביום 14.10.18 היא הגיעה לעבודה ב-09:00 בבוקר כהרגלה והחלה לחפש תלושי משכורת במחשב. אך, כשישראל הגיע, טענה התובעת, הוא החל לצעוק עליה בפני יתר העובדים, אמר שהוא לא מבין מה היא עושה שם לאחר שכבר התפטרה, מנע ממנה פיזית להמשיך להתעסק במחשב, והורה לה לצאת מהמשרד. כיוון שהיא עמדה על כך שיתאפשר לה להוציא את תלושי השכר שלה אמר לה ישראל שהיא לא זכאית לדבר וזרק את תלושי השכר שהיא הספיקה להוציא. נוכח התנהגותו של ישראל היא פנתה טלפונית לאור. אך כשאור הגיע, במקום לעזור לה הוא הורה לאחד העובדים להזמין משטרה נגדה ואיים עליה בתביעה אישית והגשת תלונה.
טענות הנתבעים
- הנתבעים טענו מנגד שב-9/18, במהלך אירוע שנוהל על ידי התובעת, החלה התובעת להתלונן על עבודתה והכריזה קבל עם ועדה על התפטרותה. היא התבקשה על ידי מנהליה להישאר בעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת, לסיים את מחויבויותיה והפרויקטים שבאחריותה, אך היא סירבה ונעדרה מעבודתה. בתקופת היעדרותה ביקשה התובעת לחזור בה מהתפטרותה תוך ניסיון לרתום את אור לשכנע את ישראל (אביו) להשיבה, או לפחות לארגן לה מכתב פיטורים, כדי שתוכל לקבל דמי אבטלה. במהלך תקופה זו היא החלה לטעון שהיא לא קיבלה תשלומי פנסיה בגין תקופת עבודתה באדם בן אור; שהיא כלל לא התפטרה; ואף דרשה שיראו בהיעדרותה כימי חופשה. בתגובה, הובטח לה שטענותיה ייבדקו. אולם, לעניין מכתב הפיטורים, הוסבר לה שמאחר והיא זו שהתפטרה, לא ניתן לתת לה מכתב פיטורים כדי שהדבר לא ישמש עילה נגדם. בקשת התובעת להשיבה לעבודה נדחתה כיוון שהיא לא התנצלה על מעשיה.
- במהלך חודש אוקטובר, טענו הנתבעים, הופיעה לפתע התובעת במשרדי אדם גרופ. ישראל, שנכח במקום, חשש שהתובעת תגרום לנזקים וחסם את דרכה תוך שהוא דורש ממנה לעזוב ומתריע בפניה שמעשיה עולים כדי הסגת גבול. התובעת ניסתה לדחוף אותו בכוח כדי להגיע למחשב שלה, אך כשלא עלה בידה היא החלה לקלל ולאיים ואף לומר שהוא זה שתקף אותה ולבסוף עזבה.
- כחודש לאחר האירוע האמור, קיבלו הנתבעים את כתב התביעה. על רקע זה נערכה בדיקה ונמצא שבשגגה, כך טענו הנתבעים, לא שולם לתובעת פנסיה. עם גילוי הטעות הועברו התשלומים. כמו כן, שולמו לתובעת כספים לכיסוי זכויותיה הסוציאליות (חופשה והבראה) על בסיס הוותק משתי החברות.
הכרעה בסוגיית נסיבות סיום ההעסקה
- נקודת המוצא היא שהתובעת נושאת בנטל להוכיח את נסיבות סיום העסקתה. זאת, מכוח הכלל שהמוציא מחברו עליו הראיה והתובעת היא זו שמבקשת להיבנות מהטענה.
- זאת יאמר, לאחר שעיינו בטענות הצדדים וראיותיהם, שוכנענו שהתובעת אכן פוטרה מעבודתה. מחומר הראיות עלה שהתובעת פוטרה בעקבות פניותיה החוזרות ונשנות לשלם לה את זכויותיה בדין. ננמק.
זכויותיה הסוציאליות של התובעת הופרו
- כאמור, לטענת התובעת היא פנתה והתריעה בפני ישראל ואור שהיא לא מוכנה להמשיך לעבוד במקום שלא משלם לה זכויות כדין. עקב פניותיה זו וחוסר נכונות הנתבעים לשלם לה, היא פוטרה. ואכן, אין חולק שלא הופקדו לתובעת תשלומים לפנסיה; לא נערך לה גמר חשבון בסיום העסקתה באדם בן אור; והוותק שלה מעבודתה באדם בן אור לא צורף, לעניין תשלום זכויותיה הסוציאליות, לעבודתה באדם גרופ. אמנם, הנתבעים ביקשו להסדיר מחדלים אלו בדיעבד, לאחר קבלת כתב התביעה, אך בזמנים הרלוונטיים, אין חולק שזכויות התובעת הופרו.
- במיוחד יש לציין שבמהלך עבודת התובעת, מתלוש 4/18 ואילך, החלו הנתבעים לנכות משכרה כספים לצורך הפקדתם לקופת הפנסיה, מבלי להפקידם בפועל. עובדה זו עולה בבירור מתוך השוואת תלושי השכר של התובעת המציינים ניכויים לפנסיה (נספח א’ להגנה) אל מול דוחות הפנסיה (כן ר’ חקירתו של ישראל בנושא בעמ’ 39-40 לפרוטוקול). גרסת התובעת בכול הנוגע לפניותיה במקביל ולאחר קבלת מכתבי ההתראה מחברת מגדל, מקבלות אישוש בחומר הראיות. התובעת אכן קיבלה התראות מחברת מגדל בתאריכים 21.5.18; 23.7.18; 23.9.18 (נספח 8 לתצהיר התובעת) כאשר במכתב מיום 5.18 צוין שהוא נשלח בהמשך לפניות קודמות; מחומר הראיות עוד עלה שביום 11.10.18 שלחה התובעת הודעה לאור בו היא ביקשה להזכיר לו שיש להסדיר עבורה את התשלומים לפנסיה – “היי אור, בוקר טוב, מזכירה לך לגבי הפנסיה. מחכה לעדכון. אל תשכח שזה גם מתקופת אדם בן אור שצריך להעביר” (נספח 13 לתצהיר התובעת). אור השיב בתגובה – “מטפל“.
- היינו, יש יסוד לכך שהתובעת החלה לפנות לנתבעים בעניין אי תשלום הפנסיה שלה, על רקע המכתבים מחברת מגדל, ממאי 2018, ואף לפני כן. סביר להניח שהמכתבים מחברת מגדל הביאו את התובעת לשים לב גם לרכיבים נוספים בשכרה ששולמו לה בחסר, כגון חופשה והבראה שלא נצברו לה מתקופת עבודתה בחברת אדם בן אור, וכי היא פניותיה לנתבעים היו גם ביחס לזכויות אלו.
גרסת הנתבעים ביחס לנסיבות התפטרות התובעת נסתרה
- כאמור, הנתבעים טענו שהתובעת התפטרה ב-9/18. אלא שטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם מכתב הפיטורים האומר כך – “ע”פ הודעתך מיום 5.10.2018 הרינו לאשר כי קיבלנו את ההודעה על סיום עבודתך בחברה. יום סיום העסקה בפועל – 7.10.2018. הודעה מוקדמת ניתנה כדין על ידי העובד. כן, אנו מאחלים לך הצלחה בהמשך הדרך“. ישראל, אשר ערך את המכתב, נחקר על הפערים בין הגרסה בכתב ההגנה לבין תאריך הודעת הפיטורים המצוין במכתב. תשובתו הייתה שהמכתב נערך לבקשת התובעת, אך בא כוח התובעת הקשה ושאל – אם המכתב נערך לבקשת התובעת, כיצד ייתכן שמדובר במכתב התפטרות בעוד שהתובעת ביקשה מכתב פיטורים? תשובתו של ישראל לכך הייתה – “אני לא יודע. אני לא מבין בזה” (עמ’ 44, ש’ 3 לפרוטוקול).
- סתירה נוספת שעלתה בגרסת הנתבעים ביחס לפיטורי התובעת נגעה לעדים שנכחו בשעת המעשה. לטענת הנתבעים, הודעת הפיטורים נעשתה “לעיני כל” (סעיף 26 להגנה). בתצהירו של ישראל נכתב שהפיטורים נעשו “קבל עם ועדה… בפני הנתבעים” (סעיף 21 לתצהיר ישראל). במסגרת שאלונים שהוחלפו בין הצדדים, השיבו הנתבעים, הין היתר, שפרט לישראל העד השני שהיה נוכח לפיטורים היה בנו, אור (ר’ מסמכים שהוגשו לתיק ביום 19.2.20 וביום 19.11.20; כן ר’ עמ’ 45 ו-54 לפרוטוקול). אולם, כאמור, הנתבעים ויתרו על עדותו של אור וכשישראל נשאל בחקירתו הנגדית מי היו העדים להתפטרות התובעת הוא השיב, בניגוד לאמור לעיל, שהוא היה העד היחיד להודעת ההתפטרות של התובעת (עמ’ 45, ש’ 21). יש לציין שעדות זו אינה מתיישבת גם עם עדותו בהמשך החקירה הנגדית, כאשר הוא נשאל מדוע הוא לא הביא עדים נוספים לכך שהתובעת התפטרה מיוזמתה, הוא ענה – “לא אמרו לי להביא, אז הייתי מביא” (עמ’ 49, ש’ 25 לפרוטוקול). היינו, לכאורה עולה מתשובתו, שוב, שכן היו עדים להתפטרות. לאור עדותו של ישראל שלא היו עדים נוספים להתפטרות הוא נשאל אם הוא לפחות עדכן את בנו על כך שהתובעת התפטרה ונזכיר כי מדובר בהתפטרות נטענת בספטמבר. ישראל השיב בחיוב (עמ’ 45, ש’ 27) אולם גם עדות זו נסתרה שכן התובעת הציגה התכתבות בינה לבין אור ממנה עולה שאור למד על ההתפטרות לראשונה רק ב-11.10.18 (נספח 13 לתצהיר התובעת; כן ר’ חקירתו של ישראל בעמ’ 46 לפרוטוקול), כדלקמן:
התובעת כתבה לאור – “אור כפרות, זה שאבא שלך לא קבע איתי שיחה זה אומר שסיימנו את הדרך? אם כן סיימנו, אני רוצה מכתב. אם לא, מה דיברתם אתמול? ואיך ממשיכים מכאן? אני צריכה לדעת איפה אני עומדת“.
אור השיב – “דיברתי אתו והוא ביקש שאני אתאם אתך פגישה לשבוע הבא, יום שלישי, כי ראשון ושני הוא לא יכול. באיזה מכתב מדובר?”.
התובעת השיבה – “מכתב פיטורים, מה יהיה ראשון שני?“.
אור השיב לה שהוא הבין מאביו – מישראל – שהיא התפטרה לא מזמן – “ממה שהבנתי, את התפטרת בפניו והוא אמר שהוא יעכל את זה בסוף שבוע את ההתפטרות ואת מה שדיברתי אתו והוא ידבר אתך“.
התובעת כתב על כך לאור שאביו “שקרן… ממש לא התפטרתי, אבל בלי קשר, לא הפיצויים מעניינים אותי… מה שמעניין אותי זה לשכת התעסקותה. זה לא אמור לפגוע בך לתת לי מכתב. זה לא מוציא ממך שקל“.
אור כתב זה שהשיחה לא נעימה לו אך היא השיבה – “מצטערת נשמה שלי אבל גם לי לא נעים הסיטואציה שמישהו אומר משהו שלא קרה. אני לא מדברת אתו כבר שבוע. אוהבת אותך, אתה אמיתי וכנה ואומר הכול בפנים, לטוב ולרע. יש פה משהו לא הוגן ולא נכון“.
אור הציע לה בתגובה להמשיך להתנהל מולו – “איתי תדברי מעכשיו חברי ובתקווה שהכול יסתדר עד שתדברו. זה אבא שלי לפני הכול ולא נעים לי דברים כאלה“.
התובעת עמדה על שלה. היא כתבה – “…אני לא התפטרתי. אם אתם מעוניינים לפטר אותי באהבה. יצאתי לחופש בהוראתך כדי לנוח ולחשוב על הדברים. בטח ובטח שלא מול אביך. במידה והחלטתם לפטר אותי, הכול בסדר. במידה ולא, אני לא התפטרתי אלא הוצאתי לחופשה יזומה. החופשה היזומה הייתה עד יום חמישי האחרון. מה ממשיך מכאן? ראשון ושני מה קורה? אני ממתינה לתשובות“.
אור הציע לה להיפגש באותו שבוע ביום שלישי בשעה ארבע ובכך הסתיימה ההתכתבות באותו יום.
- מן ההתכתבות שלעיל, המתוארכת ליום 11.10.18, עוד ניתן ללמוד שישראל אמר לאור שהתובעת התפטרה באוקטובר 2018. זאת שכן, כאמור, אור כתב לתובעת “ממה שהבנתי, את התפטרת בפניו והוא אמר שהוא יעכל את זה בסוף שבוע את ההתפטרות ואת מה שדיברתי אתו והוא ידבר אתך“. גם עובדה זו סותרת את גרסת הנתבעים בכול הנוגע לנסיבות התפטרות התובעת. ואם בכך לא די, מחומר הראיות אף עלה שהתובעת המשיכה לעבוד לאחר המועד שבו, לטענת הנתבעים, התפטרה התובעת (עמ’ 43 לפרוטוקול):
“עו”ד בר שלום: מאוגוסט עד, עד 7.10 שהיא עושה את האירוע של מג”ב, למה היא עובדת עם היא התפטרה?
העד, מר אדם: רוב החודש,
עו”ד בר שלום: אתה מדבר איתי חודש וחצי לפני שהיא הפסיקה את העבודה שלה. אתה טוען שהיא התפטרה כבר בסוף אוגוסט,
העד, מר אדם: נכון.
ש: כאשר אין חולק, רואים את זה גם בתכתובות שצירפנו. נכון שהיה אירוע של מג”ב ב-7.10?
ת: נכון.
ש: ונכון שהיא השתתפה וניהלה את האירוע הזה?
ת: זה האירוע האחרון שהיא התחייבה, היא לא באה כל האירוע, כל חודש היא לא באה,
ש: אה, היא לא באה כל החודש?
ת: היא לא באה כל החודש, היא הייתה בחו”ל, היא הייתה באיטליה גם.
ש: תגיד לי, כל הסיפורים האלה שהיא לא באה כל החודש והייתה באיטליה, למה אין לזה זכר בכתב ההגנה, בתצהיר שלך? למה לא שאלתם אותה? הרי היא עבדה יום, יום. הראנו גם את התכתובות. מאיפה?…”
- השאלה האחרונה של בא כוח התובעת – איזו ראיה יש לנתבעים שהתובעת שהתה בחו”ל באוקטובר 2018 – נותרה ללא מענה. אולם ראוי לציין שהנתבעים קיבלו העתק מדפי הדרכון של התובעת כדי להראות את מועדי יציאתה מן הארץ (ר’ עמ’ 5, ש’ 10 לפרוטוקול הדיון המקדמי מיום 18.5.20) אך לא הוצגה מטעמם ראיה לכך שהתובעת אכן שהתה בחו”ל בחודש-חודשיים האחרונים לעבודתה.
- אם כן, גרסת הנתבעים ביחס לנסיבות התובעת אינה מקובלת עלינו משהיא נסתרה בחומר הראיות. עדותו של ישראל הייתה, כמתואר לעיל, רוויית קשיים ובלתי אמינה בעינינו. אף מעבר למתואר יצוין שישראל העיד על פרטים רבים שלא צוינו בתצהירו וכי התרשמנו שהוא ביקש להוסיף פרטים לעדותו בהתאם למה שהוא סבר שיחזק את גרסת הנתבעים. לא בכדי, נראה, ויתרו הנתבעים על עדותו של אור ולא הביאו עדים רלוונטיים נוספים, כפי שעוד יפורט בהמשך הדיון.
- גרסת התובעת עדיפה בעינינו ואנו מקבלים את טענתה שהיא פוטרה, ללא שימוע וללא מתן הודעה מוקדמת, על רקע פניותיה החוזרות והנשנות ביחס לאי תשלום זכויותיה. נוסיף ונאמר כי על רקע התשתית העובדתית שנפרשה בתיק הציגה התובעת גרסה חלופית לנסיבות שהובילו לפיטוריה. גרסה קוהרנטית שמתיישבת עם העובדות שהוכחו ומסבירה את הלך הדברים כפי שהם התפתחו בזמן אמת (ר’ עמ’ 48 לפרוטוקול; וסעיף 19 לסיכומי התובעת). כך, היא טענה שהמפנה ביחסיה עם ישראל החלו בהכנות לאירוע “הוואי פארק” שנערך באוגוסט, בו היא שבה ואמרה לישראל שהיא מצפה ממנו לדאוג לתשלומי הפנסיה שלה. התובעת לא התרצתה עד שהובטח לה שהדברים יטופלו והיא המשיכה את עבודתה כרגיל. אולם מאז, יחסיה עם ישראל התדרדרו, הם לא דיברו ואף הפנסיה שלה לא סודרה. התובעת הייתה מלאה כלפי מעסיקיה ובצר לה, הציע לה אור לקחת חופש, עד להסדרת זכויותיה. אך, חלף הסדרת זכויותיה, החליט ישראל לפטר אותה תוך הצגת מצג שווא שהתובעת היא זו שהתפטרה, כמסתבר כדי לקפח את זכויותיה.
- על רקע האמור לעיל גם מקובלת עלינו, בחלקה, גרסת התובעת בכול הנוגע לניסיונה להשיג את תלושי השכר שלה. לאור העובדה שתלושי השכר שלה הוכיחו שנוכה לה שכר מבלי להפקידו בפועל, דבר העשוי לעלות לכדי עבירה פלילית, ניתן להבין מדוע ישראל היה נחוש למנוע ממנה לשים ידיה עליהם. זאת יאמר, אף כי מקובלת עלינו גרסת התובעת שהיא פוטרה בדרך ובצורה לא נעימה ולא מכבדת – על אתר, מול עובדים אחרים, אין ראיה שישראל פעל באלימות כלפי התובעת. אף התרשמנו שהתובעת הקצינה בשעת מעשה, כמו גם בכתב התביעה, את מהלך האירוע כדי ללחוץ על אור, בנו של ישראל, לסייע לה. זאת, כעולה מההתכתבות בין התובעת לבין אור מיום 14.10.18 (נספח 13 לתצהיר התובעת):
“בוא לסדר את כל מה שמגיע לי על פי חוק דחוף, תיתן לי מכתב ללשכה, תן לי ללכת מפה .כזה דבר לא היה לי בחיים. מכות. אלימות”. אור השיב לה – “אני בטוח שזה לא קרה. אני כבר מגיע”. והתובעת המשיכה לזעוק – “השפלות. אתה יכול להיות בטוח ואני בטוחה שזה קרה… אמר לי שלא ישלם לי פנסיה, שאני אלך לבית משפט. בוא בוא. בוא תביא לי מה שמגיע לי”.
- לפיכך, נקבע בזאת שהתובעת פוטרה ביום 14.10.18; ללא שימוע; בהיעדר הודעה מוקדמת; על רקע בקשותיה החוזרות והנשנות לקבל את זכויותיה בדין; תוך חסימת דרכה מלהשיג את תלושי השכר שלה; מול העובדים שנכחו במקום.
- אשר למועד תחילת העסקתה, יצוין שהצדדים היו חלוקים בנושא. התובעת טענה שהיא החלה לעבוד ביום 3.5.17 בעוד שהנתבעים טענו שהיא החלה ב-16.5.17. תלושי השכר של התובעת מתקופת עבודתה בחברת אדם בן אור מציינים תחילת עבודה ב-16.5.17. הסוגיה לא הובררה והתובעת לא הביאה ראיה לסתור את הנתון מתלושי השכר, המהווים ראיה לתוכנם. לפיכך נקבע שהתובעת החלה לעבוד, כפי שטענו הנתבעים וכמצוין בתלושי השכר, ב-16.5.17.
הודעה מוקדמת
- בהמשך לדיונינו לעיל, התובעת זכאית לתשלום הודעה מוקדמת. השכר הקובע לתשלום הוא השכר הקובע לפיצויים – בסך 11,708 ₪. (הסבר לחישובו בהמשך).
- לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 11,708 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
פיטורים שלא כדין וללא שימוע
- בהמשך לדיונינו לעיל, מצאנו כי התובעת פוטרה בצורה לא מכבדת, ללא הודעה מראש וללא עריכת שימוע כדין. התובעת ביקשה להעמיד את פיצוי בגין רכיב זה על סך של 100,000 ₪ בגין נזק לא ממוני. כמו כן, היא תבעה 25,000 ₪ בגין עוגמת נפש.
- אשר לדעתנו, הסכום הנתבע אינו משקף את הסטנדרטים בפסיקה, הנוגעים לפיצוי לא ממוני. כמו כן, רכיב היעדר השימוע ועוגמת הנפש הם חופפים כך שאין מקום לפסוק פיצוי נפרד עבור כל אחד מהם. פיצוי לא ממוני נקבע בעיקר בהתחשב בנסיבות האישיות ונסיבות הפיטורים. על פי הפסיקה, אין מקום להתחשב במסגרת הפיצוי הלא ממוני בגובה השכר, שכן הפגיעה הנפשית משותפת לכל אדם באשר הוא. בהתחשב בתקופת עבודתה ונסיבות פיטוריה, כמפורט לעיל, דעתנו היא שיש להעמיד את הפיצוי הלא ממוני על סך של 15,000 ₪.
- לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 15,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין ומבלי עריכת שימוע.
אי מתן הודעה לעובד
- במסגרת דיון ההוכחות, הוברר כי לא נערך עם התובעת הסכם עבודה בכתב ולא ניתן לה הודעה על תנאי עבודה כדין. ישראל טען בחקירתו שהתובעת ערכה מסמך כלשהו והוא חתם עליו וכי אינו יודע כלל מהי “הודעה לעובד” (עמ’ 32-33 לפרוטוקול).
- טענה נוספת של הנתבעים הייתה שהתובעת הייתה מודעת היטב לזכויותיה ולתנאי עבודתה, דעתנו שונה. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס”ב-2002 מחייב את המעסיק לתת לעובד מסמך המפרט את תנאי העבודה שלו תוך 30 יום מתחילת ההעסקה. בהיעדר הודעה כאמור, קובע סעיף 5א לאותו חוק, חובת ההוכחה היא על המעסיק להוכיח “בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין“.
- אם כן, איננו מאמינים לנתבעים שנערך הסכם מסודר כלשהו, בכתב, עם התובעת. הסכם כזה לא הומצא, עדותו של ישראל אינה אמינה בעינינו ובלאו הכי מעדותו עלה שלא נמסרה הודעה כדין. דעתנו היא שמחדל זה הוביל לקשיים רבים לתובעת בהבנת זכויותיה ויכולתה לעמוד על זכויותיה ולנהל את ההליך המשפטי. העובדה שהתובעת הועסקה במתכונת עבודה חריגה, מחוץ ומעבר לשעות הרגילות והמקובלות במשק, הביאה לקשיים רבים בקביעה ובכימות זכויותיה במסגרת הליך זה. לו היו הנתבעים מעלים את תנאי עבודת התובעת בכתב, ייתכן כי חלק ניכר מהתביעה היה מתייתר, ואולי אף התביעה כולה לא הייתה באה לעולם. בנסיבות האמורות, דעתנו היא שיש להעמיד פיצוי זה על הצד הגבוה.
- לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה לעובד.
תנאי עבודת התובעת
- בהמשך לדיונינו לעיל, נקודת המוצא שלנו היא שתנאי עבודת התובעת לא הועלו עלי כתב ולא נמסרה לה הודעה על תנאי עבודה כדין.
- לטענת התובעת, תחילה סוכם עמה שכר בסיס של 6,500 ₪ וזכאות לעמלות בסך 10% מרווחי האירועים שבטיפולה. עם חלוף הזמן נוספו לה עוד ועוד משימות והיא ביצעה תפקיד גם של מפיקת אירועים. על רקע זה ועם מעברה ב-1/18 מאדם בן אור לאדם גרופ, שכרה עלה ל-7,000 ונוספה לה זכאות לעמלות בשיעור 7% מרווחי אירועים שטופלו על ידי עובדת בשם שיילו (בנוסף לזכאותה מתחילת העסקתה לעמלות בסך 10% מרווחי האירועים בטיפולה). בהערת שוליים, יצוין, טענה התובעת שהרווח חושב כהכנסות בניכוי עלויות ישירות. עם זאת, היא טענה, הנתבעים שילמו לה עמלות בחסר. וכשהיא פנתה לישראל מדי חודש בחודשו בעניין, הוא דחה אותה בתואנה שאין לו כסף זמין וכי הוא ישלם לה בהמשך.
- הנתבעים טענו מנגד ששכר התובעת עלה עם מעברה לאדם גרופ לבקשתה, כתנאי למעבר; התובעת קיבלה את כל העמלות שהיא זכאית להן; תחשיב העמלות של התובעת מייחס לה עסקאות שלא היה מגיע לה מהן עמלה; וכן, התחשיב אינו מדויק שכן העמלות חושבו מתוך ההכנסות בעוד שהזכאות היא לעמלות מהרווחים, לאחר ניכוי עלויות.
- לאחר עיון בטענות הצדדים וראיותיהם, העדפנו את גרסת התובעת ביחס לתנאי עבודתה. היינו, כי היא הייתה זכאית לעמלה בשיעור 10% מתחילת העסקתה; שכרה עלה על רקע מעברה בין החברות והרחבת היקף המשימות שבטיפולה; וכי עם מעברה לחברת אדם גרופ, היא הייתה זכאית גם לעמלה בשיעור 7% מרווחי האירועים שהיו תחת טיפולה של שיילו. ננמק.
התובעת זכאית להשלמת תשלום עמלות ששולמו לה בחסר
- ראשית יצוין כי בתלושי השכר תשלום העמלות נרשם כרכיב “בונוס”. אם כי שני הצדדים התייחסו לרכיב זה כאל תשלום עמלות (ר’ למשל חקירת התובעת בעמ’ 21 לפרוטוקול).
- לגופו של עניין, כדי להוכיח את טענותיה ביקשה התובעת מסמכים שונים מהנתבעים. לאחר דין ודברים, הסכימו הנתבעים לבסוף במסגרת הדיון מיום 18.5.20 להעביר את המסמכים הבאים – עותק הסכמים בגין אירועים שהתובעת טענה לגביהם שהיא זכאית לעמלה; הסכמים עם גורמי מכירות כרטיסים ו/או שיווק והפצה ברשתות ואתרים שונים לפרסום ומכירות כרטיסים שנסגרו על ידי התובעת בשנים 2017-2018; חשבוניות הנמצאות בידם, ככל שישנן, בגין קבלת תקבולים מלקוחות ומערוצי מכירות הכרטיסים וכן חשבוניות שהוציאו הנתבעות בגין עסקאות שנעשו עם גורמי מכירות כרטיסים והפצה שיווקית בפייסבוק, שנערכו בתקופת העסקת התובעת, בשנים 2017-2018; תצהיר רו”ח הנוגע להוצאות הישירות. זאת, בקשר לבקשת התובעת לקבל פירוט הכנסות, הוצאות ורווחים מכל העסקאות ומכירות הכרטיסים שבוצעו בתקופת העסקתה; כן הוסכם כי תינתן לתובעת אפשרות לחפש במחשבי הנתבעים דוח זכאותה לעמלות מעסקאות; הסכם העסקה; יומן שעות; יומן חופשות; יומן פגישות מכירה ועוד מסמכים כיו”ב.
- אולם, בפועל, הנתבעים לא מסרו את המסמכים עליהם הם הסכימו לתובעת, פרט ל-5 חשבוניות מ-5 אירועים שנערכו. בתגובתם מיום 26.11.20 לבקשת התובעת למחוק את כתב ההגנה בשל הפרת החלטה שיפוטית, הם הסבירו שכלל המסמכים הנדרשים הנוגעים לחשבונות העסק אבדו “בין היתר ובעיקר מאחר והעסק שלנו… נפגע אנושות כתוצאה מהתפרצות נגיף הקורונה וכי העסק הפסיק את פעילותו כבר מחודש מרץ 2020 וטרם חידש אותה. זאת ועוד זאת, כי כתוצאה מהמשבר החריף בענף… נאלצנו לסיים את הסכם השכירות ולסגור את המשרד ובהתאם לפנות את כל תכולתו. נכון למועד זה, כל החומרים אשר היו מצויים במשרדנו מאוחסנים בעשרות קרטונים, כאשר קיימת בעיית נגישות גדולה לאותם מסמכים, מקל וחומר קיים קושי אדיר לאתר מסמכים ספציפיים מתוך עשרות אלפי המסמכים המאוחסנים. למעלה מן הצורך יצוין כי מאחר ונאלצנו לפנות את המשרד באופן מידי, פעלנו בזריזות לאחסן את כל החומרים והמסמכים שהיו מצויים במשרדנו, וזאת שלא באופן מסודר ומכאן הכאוס שנוצר בכול מה שנוגע לאדמיניסטרציה של המשרד, תיוק מסמכים ואיתור מסמכים” (מתוך תצהיר התמיכה של ישראל לתגובת הנתבעים).
- ההסבר שנתנו הנתבעים בתגובתם אינו מקובל עלינו כלל וכלל ולא מקובלת עלינו טענתם שעקב נגיף הקורונה לא היה בידם להמציא את המסמכים הנדרשים לצורך חישוב זכאות התובעת לעמלות. הרי, אין חולק שהסכם העבודה של התובעת כלל זכאות לעמלה מתוך רווחי העסק ולכן היא זכאית לקבל את המידע שמתוכו הוא תוכל לחשב את העמלה. עם פתיחת התביעה בנובמבר 2018, על הנתבעים היה לנקוט משנה זהירות ולשים בצד את המסמכים הרלוונטיים לתביעה. לכל הפחות, היה עליהם לפעול ולאתר את המסמכים הנדרשים כבר ב-16.12.19, חודשיים וחצי לפני המועד שלטענת הנתבעים הם סגרו את עסקם, כאשר התובעת הגישה בקשה לגילוי ועיון מסמכים לראשונה בהליך.
- הרושם הוא שהנתבעים עשו כל שאל ידם כדי להסתיר את המסמכים שהתובעת ביקשה כדי למנוע ממנה את אפשרות הוכחת גובה העמלות שהיא הייתה זכאית להן. אף העובדה שהנתבעים לא טענו שהמסמכים אבדו, אלא אך הועברו למחסן כלשהו, מבלי לפרט את מועד העברת המסמכים למחסן, מיקומו המדויק והנסיבות שמונעות מהם גישה למחסן כדי לאתר את המסמכים, אף כי במאמץ מסוים, ומדוע הם לא יכלו לאתר את המסמכים קודם העברתם למחסן, גם היא מעידה לחובתם; ובמיוחד ראוי לציין את העובדה שהנתבעים לא טרחו להמציא תצהיר רו”ח ביחס להוצאות הישירות. גם אם המסמכים הרלוונטיים אינם מצויים בידם, לא ברור כלל מדוע המידע הנדרש אינו מצוי בידי רו”ח ומדוע הם לא פנו לרו”ח כדי שיתייחס לסוגיה.
- יתירה מזאת, מחקירתו הנגדית של ישראל עלה שהיה לנתבעים קשר עם הרו”ח במהלך ניהול ההליך וכי הרו”ח אף נתן תצהיר, אך בפועל, היא לא הגיעה לעדות ולא הוגש תצהיר כאמור (ר’ עמ’ 34 לפרוטוקול). מחדל זה של הנתבעות, שלא הביאו את הרו”ח שלהם לעדות, מחריף נוכח העובדה שהרו”ח היה, לפי עדותו של ישראל, הגורם שישב עם התובעת מדי חודש בחודשו ואישר עמה את העמלות (ר’ עמ’ 34 לפרוטוקול). מחדל זה, יחד עם משיכת עדותו של אור, פועל אף הוא לחובת הנתבעים, פוגע בגרסתם ומטה את כף המאזניים לצדה של התובעת.
- אם כן, התוצאה היא כי שוכנענו שהנתבעים הסתירו מידע ומסמכים שהיה בידם במטרה לתקוע טריז ביכולתה של התובעת להוכיח את גובה העמלות שהיא זכאית להן. כלל ידוע הוא שצד שלא מסר ראיה רלוונטיות מסוימת בהליך משפטי על אף שנדרש לכך, חזקה היא שאותה ראיה הייתה מחזקת את גרסת הצד שכנגד, לו היה מגישה. כלל זה נכון שבעתיים היכן שמדובר במסמכים שהנתבעים התחייבו למסור במעמד דיון מקדמי, במסגרת הסכמות שקיבלו תוקף של שיפוטית. ודוק, איננו מוצאים כל הצדקה לכך שהנתבעים לא מסרו, לכל הפחות, תצהיר רו”ח בנוגע להוצאות הישירות וכאמור, הרושם הוא שהם ביקשו להסתיר מידע זה.
- כפועל יוצא, גרסת התובעת וטענותיה ביחס לגובה העמלות שהיא הייתה זכאית להן מקבלת חיזוק מצד המחדלים הראייתיים של הנתבעים. התובעת הציגה גרסה סדורה, היא הציגה את הנתונים והתחשיבים עליהם היא ביססה את הסכום שהיא תבעה בגין תשלום עמלות בחסר. גרסתה לא נסתרה ולהיפך. אמנם, הנתבעת העידה שהיא ערכה את התחשיב על סמך הזיכרון אך הנתבעים לא טענו בכתב ההגנה שהנתונים המפורטים בתחשיבה אינם נכונים. אלא, טענתם הייתה שהתחשיב משקף את ההכנסות מבלי לנכות את הרווחים, וכי התובעת ייחסה לעצמה זכאות לעמלות מעסקאות שהיא לא הייתה זכאית לעמלות עבורן (עסקאות שהיו תחת טיפולה של שיילו). מכאן יוצא שהנתבעים אישרו למעשה את הנתונים, אף כי לא את התחשיב הכולל.
- לא נעלמה מעינינו העובדה שהתובעת לא ציינה בהתכתבויות הרבות שלה עם הנתבעים את העובדה ששילמו לה עמלות בחסר, אך התובעת הסבירה בחקירתה הנגדית שהיא דיברה על כך עם ישראל בעל פה וכי היא סמכה על הנתבעים. בבואנו לשקול את גרסה זו של התובעת לבין גרסת הנתבעים אנו מעדיפים את גרסת התובעת שהייתה אמינה יותר בעינינו. עדותו של ישראל, כאמור לעיל, לא הייתה אמינה. אין זה בלתי סביר להניח שעובד ידחה טענות שיש לו ביחס לאי תשלום מלוא השכר עד סיום העסקתו, כדי לא להעכיר את היחסים עם מעסיקיו. ואכן, מחומר הראיות שלפחות עד אוגוסט, היחסים בין הצדדים היו חמים וטובים (ר’ למשל חקירת התובעת בעמ’ 24 לפרוטוקול), כך שיש יסוד לעדותה שהיא אכן סמכה על ישראל כשהוא הבטיח לה מדי חודש בחודשו להשלים את העמלות שהיא זכאית להן למועד מאוחר יותר.
- בכלל האמור מקובלת עלינו גרסת התובעת גם בכול הנוגע לזכאותה לעמלות מעסקאות שטופלו על ידי שיילו. כזכור, הנתבעים לא מסרו לתובעת הודעה על תנאי עבודתה והנטל עליהם להוכיח בנושא זה, שקשור לבסיס השכר שלה, שהיא לא הייתה זכאית לעמלות אלו. כן, לאור התרשמותנו הלא חיובית מעדותו של ישראל ומחומר הראיות, העדפנו את גרסתה של התובעת גם בנושא זה.
סך העמלות שלא שולמו לתובעת
- בהמשך לדיונינו לעיל, בהיעדר חוזה מסודר ולאור הראיות שהוצגו בתיק, מקובלת עלינו גרסת התובעת בכול הנוגע לזכאותה לעמלות. התובעת, כאמור, טענה שהיא הייתה זכאית לעמלות בסך 10% מרווחי האירועים שהיא טיפלה (הכנסות בניכוי הוצאות ישירות) ומ-1/18 היא הייתה זכאית גם ל-7% מאירועים שטיפלה בהם עובדת בשם שיילו.
- “דא עקא”, טענה התובעת, הנתבעים לא שילמו לה את מלוא העמלות שהיא הייתה זכאית להן, לא מהאירועים שהיו בטיפולה ולא מהאירועים שבטיפולה של שיילו. בחקירתה הנגדית היא הסבירה שהעמלות שולמו לה בצורה לא מסודרת – “לא היה באמת איזשהו סדר מבחינתו באופן תשלום העמלות” (עמ’ 22, ש’ 5 לפרוטוקול), בהתאם למה שישראל חשב שהוא יכול לשלם לה מדי חודש בחודשו. היינו, היא לא טענה שלא שולמה לה עמלה בגין אירוע כזה או אחר, אלא שהעמלות ששולמו לא שיקפו את מלוא הזכאות שלה.
- אשר לסך העמלות שלטענתה לא שולמו לה, הגרסה שהציגה התובעת לא הייתה עקבית. כך, ראשית טענה התובעת שהיא “זכאית לקבל שכר בגין תשלום עמלות שלא שולמו לה במהלך תקופת עבודתה בסך כולל של 56,500 ₪, כמפורט בתחשיב” (סעיף 20 לתביעה מפנה לנספח 12 לתביעה). תחשיב התובעת פירט עמלות שלטענתה מגיעות לה מאירועים שנערכו מ-12/17 ועד סיום העסקתה ב-10/18. חלקם אירועים שלה וחלקם של שיילו. סך הכול, לפיה תחשיבה היה מגיע לה עבור האירועים בתקופה זו 56,500 ₪. התחשיב אינו מציין זכאות לעמלות מעסקאות נוספות, בתקופות קודמות, אלא רק ב-10 חודשים האחרונים לעבודתה, ואין בנמצא טענה שהיו עסקאות קודמות שלא פורטו בתחשיב.
- אולם בהמשך (מסעיף 47 לתביעה), טענה התובעת שבמהלך 12 החודשים האחרונים להעסקתה היא קיבלה עמלות בשיעור של כ-25,000 ₪ בעוד שנמנע ממנה תשלום עמלות בשיעור של 56,500 ₪. טענה זו מקפלת בתוכה למעשה את ההנחה שהתשלום שכן ניתן לה, היה עבור עסקאות מסוימות שלא פורטו בתחשיבה. הנחה זו אינו ברורה לנו שכן היא עומדת בסתירה לעדות התובעת שתשלומי העמלות שבוצעו לא היו מסודרים ולא ניתנו עבור עסקה כזו או אחרת. כן, מתחשיבה של התובעת נראה כי העסקאות המפורטות בו ממצות את כלל האירועים שהיא זכאית לעמלה מהם, בעוד שטענתה כאן מניחה שהיו עסקאות נוספות. זאת לא מקובל עלינו. התובעת לא הציגה ראיות לעסקאות נוספות או לתשלום נוסף שהיא זכאית לו. גרסת התובעת מבוססת על התחשיב שהיא ביצעה שהוא, כפי שהעידה, נערך ושוחזר “מכתובות וואטסאפ, גם ממיילים שהיו לי אישיים כאילו במייל האישי הכוונה. בסדר? כי הייתי עובדת הרבה מהבית ולא הייתה לי גישה למייל” (עמ’ 17, ש’ 1-4 לפרוטוקול). התובעת לא הגישה את התשתית העובדתית על בסיסה היא הכינה את התחשיב. ואף כי עדות התובעת ביחס לאמינות התחשיב והנתונים שהוא משקף מקובלת עלינו (ר’ דיון לעיל), היא לא הניחה תשתית ראייתית לבסס את טענתה שהיא זכאית לעמלות בגין עסקאות נוספות. כל שהוכח הוא שהתובעת קיבלה תשלום חלקי ולא מסודר של העמלות. התשלום לא ניתן עבור עסקה מסוימת אלא כפי מה שישראל ראה לנכון לשלם מדי חודש בחודשו. אם כן, סך הכול התובעת קיבלה עמלות בסך 25,000 ₪ בעוד שהיא הייתה זכאית ל-56,500 ₪, כפי שעלה מתחשיבה.
- לפיכך נקבע שהתובעת זכאית לתשלום הפרשי עמלה בסך 31,500 ₪.
הפרשי שכר יסוד
- התובעת טענה שהיא זכאית להפרשי שכר עבור חודש 10/18, שכן היא פוטרה ב-14.10.18 בעוד שלפי תלוש השכר ל-10/18 היא קיבלה שכר עבור 5 ימי עבודה בלבד.
- בהמשך לדיונינו לעיל, התובעת שהתה בימים האחרונים לעבודתה בחופשה כפי שהציע לה אור. היא לא עבדה בימים אלו ולכן אינה זכאית להפרשי שכר ב-10/18, אלא לתשלום דמי חופשה, כפי שיבואר בהמשך.
- לפיכך התביעה להפרשי שכר נדחית.
הפרשות לפנסיה ופיצויי פיטורים
- התובעת טענה שהיא זכאית לתשלום חלף הפרשות שלא בוצעו לפנסיה ולפיצויים, בהתאם לצו הרחבה פנסיה חובה ולפי בסיס שכר של 10,766 ₪ לחודש (השכר הממוצע במשק), ו-17.5% משכרה (6% מעביד +5.5% עובד + 6% פיצויים), בסך כולל של 29,014 ₪.
- הנתבעים הודו בזכאות התובעת אך לטענתם הם יצאו ידי חובתם בתשלום 21,318 ₪ ששולם לתובעת.
- אשר לדעתנו, כאמור, התובעת עבדה בעסק מיום 16.5.17 עד 14.10.18, תקופה של 17 חודשים. בהינתן תקופת עבודת התובעת ושיעור ההפרשות הנדרש, יוצא שתשלום הנתבעים חושב לפי שכר היסוד של התובעת. תחשיב זה אינו נכון שכן התובעת קיבלה עמלות, נוסף לשכרה, והשכר המבוטח לפי צו הרחבה פנסיה חובה הוא השכר הרלוונטי לפיצויי פיטורים. בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ”ד-1964, השכר לפיצויי פיטורים כולל גם תשלום עמלות ששולמו כחלק מהשכר הרגיל.
- בהמשך לדיונינו לעיל, ב-12 החודשים האחרונים לעבודתה (9/18-10/17) הייתה התובעת זכאית לעמלות בסך כולל של 56,500 ₪. מתוכם שולם לה 25,000 ₪ (החודש האחרון לעבודתה, 10/18, לא נכלל במניין 12 החודשים משום שהתובעת פוטרה באמצע אותו חודש, שלא כדין, מבלי לקבל עמלות). תשלום זה בחלוקה על פני 12 חודשים הוא 4,708 ₪ לחודש בממוצע ויש לצרפו לשכר החודשי לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות, אם כי לעניין ההפרשות, כפי שציינה התובעת, צו הרחבה פנסיה חובה קובע תקרת הפרשה בגובה השכר הממוצע. בהתאם לאמור, להלן נתוני ההשתכרות הקובעים של התובעת:
מחודש 10/17 עד 12/17 (3 חודשים) בסיס השכר לחישוב הוא 11,208 ₪ (6,500 בסיס + 4,708 ₪ ממוצע עמלות ב-12 החודשים האחרונים לעבודה);
מחודש 1/18 עד 9/18 (9 חודשים) הוא 11,708 ₪ (7,000 ₪ בסיס + 4,708 ₪ ממוצע עמלות ב-12 החודשים האחרונים לעבודה);
בחודשים 15.5.17 עד 9/17 (4.5 חודשים) ממוצע העמלות היה 807 ₪ (כאמור, התובעת לא הציגה ראיות לתשלום עמלות גבוה יותר בתקופה זו), כך שהשכר לחישוב פנסיה הוא 7,711 (6,500 ₪ בסיס + 1,211 ₪ ממוצע עמלות);
בחודש 10/18, פוטרה התובעת ב-14.10.18. עד יום פיטוריה (לרבות אותו יום) היו 10 ימי עבודה; היא קיבלה שכר עבור 5 ימי עבודה; וביתר הימים שהתה בחופשה שעליה היא לא קיבלה שכר, אף כי הייתה זכאית לכך. כאמור, היא גם לא קיבלה עמלות בחודש זה; לו הייתה התובעת מקבלת תשלום חופשה כדין, היא הייתה זכאית לשכר בסיס בסך של כ-3,260 ₪. סכום זה ישמש לנו בסיס לחישוב זכאות התובעת להפרשות בחודש האחרון לעבודתה.
השכר הממוצע במשק בתקופת עבודתה של התובעת היה כ-10,350 ₪.
- שיעור ההפרשות הכולל גבוה ממה שהתובעת טענה והיה צריך לעמוד על 18.5% (6.5% מעסיק + 6% עובד + 6% פיצויים). כיוון שמדובר בנתון שהוא זכות קוגנטית, נבסס אותו על הוראות החוק. מתוך סכום זה, התובעת אינה זכאית לקבל את חלק העובד. זאת, פרט לחודשים בהם נוכה משכר התובעת חלק העובד מבלי להפקידו בפועל בקופת הפנסיה, ובגובה הסכום שנוכה. כמו כן, בהמשך לדיונינו לעיל, וכפי שעוד יורחב להלן, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים ולכן לא מצאנו לנכון להכליל את ההפרשות לקופת הפיצויים במסגרת רכיב זה.
- על פי הנתונים שלעיל, סך ההשתכרות של התובעת, כולל עמלות, היה צריך להיות 176,955 ₪. בחודשים 10/17-9/18, ההשתכרות עברה בכ-1,000 ₪ את הרף המקסימלי להפרשה לפי השכר הממוצע במשק. בהתאם לכך, סך ההשתכרות להפרשות לפי צו הרחבה פנסיה חובה הוא 162,159 ₪. מתוך סכום זה זכאית התובעת להפרשות בסך 9,729.5 ₪ (162,159 ₪ * 6%). לסכום זה יש להוסיף הפרשות חלק עובד שנוכו משכר 4/18 בסך כולל של 3,878 ₪ ובסך הכול 13607.5 ₪. הנתבעים כאמור שילמו לאחר הגשת התביעה סך של 21,318 ₪. זאת, גם עבור הפרשות לפנסיה וגם עבור הפרשות לפיצויים. את הסכום ששילמו הנתבעים להפרשות פנסיה ופיצויים (21,318 ₪) יש לקזז עם הסכום שהיה עליהם להפריש לפנסיה (13,607.5 ₪). מכאן שהחלק מתוך הסכום ששילמו הנתבעים לפיצויים הינו 7,710 ₪. סכום זה יש לקזזו עם רכיב פיצויי הפיטורים.
- לפיכך, התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות נדחית.
- בהמשך לדיונינו לעיל, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים. בסיס השכר לפיצויי פיטורים כולל את העמלות ועומד על סך של 11,708 ₪. בהתאם לתקופת עבודתה, התובעת זכאית לסך של 16,586 ₪ פיצויי פיטורים. מתוך סכום זה יש לקזז, כאמור, סך של 7,710 ₪ ששולם על ידי הנתבעים לאחר קבלת כתב התביעה.
- לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 8,876 ₪ פיצויי פיטורים.
חופשה
- התובעת טענה שהיא צברה 18 ימי חופשה בתקופת עבודתה, מתוכם ניצלה 6 ימים. אף על פי כן היא תבעה 14 ימי חופשה לפי ערך יום הכולל את ממוצע העמלות שלה. בתצהירה היא העידה שהיא זכאית ל-18 ימי חופשה וכי היא ניצלה 4 ימים בלבד. היינו, כי היא זכאית לפדיון 14 ימי חופשה, כפי שהיא תבעה.
- הנתבעים טענו מנגד שהתובעת קיבלה תשלום פדיון ימי חופשה במלואו וכי לפנים משורת הדין שילמו לה בהתחשב בוותק הכולל שלה בעסק, בשתי החברות.
- לאחר עיון בטענות הצדדים וראיותיהם, לא מצאנו שהנתבעים סתרו את טענת התובעת בדבר כמות ימי החופשה שהיא צברה במהלך עבודתה. הנתבעים לא ערכו פנקס חופשות. תלושי השכר של התובעת לא מנו את מספר ימי החופשה שהגיעו לה בהתחשב בוותק הכולל שלה בעסק, ולכן לא ניתן להסתמך עליו. עם זאת, במהלך תקופת עבודתה התובעת הייתה זכאית רק ל-17 ימי חופשה, ולא ל-18 כפי שהיא טענה. מתוכם, 5 ימים בהם טרם הסתיימו יחסי העבודה ולא שולם לתובעת שכר, מיום 8.8.10 עד 14.10.14. יצוין כי חישוב זה נערך לפי שבוע עבודה של 5 ימים, שלפיו ערכה התובעת את חישוביה וכי נתון זה לא נסתר על ידי הנתבעים.
- בהתאם לפסיקה, ערך יום חופשה כולל את העמלות, כאשר אלו חלק משכרה הרגיל וכבעניינינו. התובעת הודתה בניצול 4 ימי חופשה (ואכן בתלוש 4/18 רשום ניצול של 4 ימים מבלי להפחית בשכר). לכן היא זכאית ל-13 ימים בלבד. ערך יום עבודה של התובעת הוא 544.5 ₪ (11,708 ₪ – שכר בסיס כולל עמלות ב-12 החודשים האחרונים להעסקתה, חלקי 21.5 ימי עבודה לחודש עבודה של 5 ימים בשבוע). מסכום זה יש לקזז 2,378 ₪ ששולם בתלוש האחרון. בכך נפתר גם הנושא של אי תשלום שכר מלא לחודש 10/18, שכן פדיון ימי החופשה שיקף תשלום גם את הימים בחודש 10/18 בהם התובעת שהתה בחופש ולא שולם לה על כך שכר.
- לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 4,700 ₪ בגין אי פדיון ימי חופשה.
הבראה
- עבור תקופת עבודתה (15.5.17 עד 14.10.18) זכאית הייתה התובעת לדמי הבראה בסך 2,835 ₪. מתוך סכום זה שילמו לה הנתבעים, לאחר הגשת התביעה, סך של 2,166 ₪.
- לפיכך, התובעת זכאית לסך של 669 ₪ בגין אי תשלום דמי הבראה.
דמי נסיעות והחזר הוצאות נסיעה
- התובעת טענה שהיא זכאית להחזר הוצאות נסיעה ברכב פרטי שלה לצורכי עבודה בסך 4,804 ₪ (לפי 2.59 ₪ לק”מ, עבור 1,855 ק”מ שהיא ביצעה במהלך ועבור עבודתה). כן היא טענה ששולמו לה דמי נסיעות בחסר בסך של 140 ₪.
- הנתבעים הכחישו את זכאותה להחזר נסיעות פרטי ולדמי נסיעות בכלל, בטענה ששולם לה 220 ₪ לרכישת כרטיס חופשי-חודשי בתחבורה ציבורית.
- לאחר עיון בטענות הצדדים וראיותיהם בנושא, דעתנו היא שדין התביעה להחזר נסיעות להידחות. הזכות להחזר נסיעה היא רק עבור הגעה לעבודה וממנה (ר’ צו הרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאותנסיעה לעבודה וממנה). מעסיק אינו חב בהוצאות נסיעה של העובד לצורך העבודה, אלא בהסכמת הצדדים להסכם העבודה. בעניינינו, לא הוכח הסכם כזה.
- אשר לטענת התובעת לתשלום דמי נסיעות בחסר, טענה זו לא פורטה דיה, לא צוינו החודשים בהם התשלום נעשה בחסר והנסיבות בגינן התשלום נעשה בחסר.
- לא נעלמה מעינינו עדותו של ישראל בנושא הזכאות להחזר נסיעות חריגות במהלך העבודה (עמ’ 50 לפרוטוקול). אלא, שאין בעדות זו די. ישראל אמנם העיד שהתובעת “קיבלה על הדברים האלה כסף” אך באותה נשימה הוא גם אמר שהזכאות הייתה לפי דיווח שלה, וכי הוא לא הבטיח לה החזר הוצאות לנסיעות עבודה. עדותו לא הייתה ברורה דיה כדי שהתובעת תוכל להיבנות ממנה לעניין זכאותה לתשלום נסיעות חריגות. ככל שהתובעת נדרשה לנסיעות בשעות חריגות כדי להגיע או לחזור מהעבודה, היה עליה להמציא ראיות להוצאות בפועל. התובעת לא המציאה ראיות כאמור ולא הוכיחה את תביעתה. כמו כן, היא לא המציאה ראיות מבחינת כמות הנסיעות שהיא נדרשה לבצע וההוצאות הכרוכות בכך. ההנחה שהתובעת נדרשה לנסוע לכל אחד מהאירועים שהיא טיפלה בהם ובימים נוספים שלא הוברר טיבם (נספח 19 לתצהיר התובעת), לא הוכחה אף היא. לא מבחינת עצם הנסיעה, עצם הצורך בנסיעה, המרחקים וההוצאות הכרוכות בכך.
- לפיכך, התביעה לדמי נסיעות והחזר הוצאות נסיעה נדחית.
חוק שעות העבודה והמנוחה
- התובעת טענה שהיא עבדה שעות מרובות, לרבות בימי מנוחה וחגים ולעיתים גם 20-30 שעות ברצף ולפיכך זכאית לתשלום שעות נוספות.
- הנתבעים טענו מנגד שחוק שעות העבודה והמנוחה לא חל עליה מהטעמים הבאים – מדובר במשרת אמון הדורשת עצמאות בניהול סדר היום, הבאת עסקאות חדשות ואחריות לניהול העסקאות-אירועים, מול הלקוחות; כלל העבודה נעשתה בשטח-באירוע, ללא פיקוח; כל עסקה שהתובעת טיפלה בה נוהלה על ידה בשטח והתובעת קיבלה עמלות ששקפו את מידת השקעתה באירועים ורצונה להשיא את שכרה;
- הנתבעים טענו למעשה לחריגים לחוק שעות העבודה והמנוחה ההקבועים בסעיפים 30(א)(5) – “עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי“; ו-30(א)(6) – “עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם“.
- החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) רישא מתייחס לעובדים בתפקידי הנהלה. החריג הקבוע בסיפא של אותו סעיף אינו עוסק באמון אשר נדרש מכל עובד באשר הוא, אלא באמון הקשור בעיקר לשעות העבודה של העובד ו”במידה מיוחדת”. השאלה, אם תפקיד דורש מידה מיוחדת של אמון אישי, כמובנה בסעיף, נבחנת לפי קנה מידה אובייקטיבי (ע”ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג’אן – מעיין צביה, עמ’ 8 (25.1.04)): מדובר בעובד בכיר; שותף למידע רגיש של המפעל; בעל אחריות מיוחדת, שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד שלו הוא זוכה; בעל עצמאות בקבלת החלטות חשובות, יכולת ליזום פעולות וסמכות לתת הוראות לעובדים אחרים (ע”ע 165/06 אפרים אלדר – ק.ש. אוטו סנטר בע”מ, עמ’ 7-9 (15.6.10); ע”ע 188/06 סמי בוג’ו – קל בניין בע”מ, עמ’ 7-8 (28.11.10)). עמד על כך בית הדין הארצי בע”ע 570/06 עו”ד עמוס אגרון – עו”ד זיוה כץ, עמ’ 9-11 (14.10.07) “ההיבט של ’מידה מיוחדת‘ צריך להתבטא הן בשעות עבודתו של העובד והן בשכרו. תכלית החריג…היא, להוציא מתחולתו של החוק עובדים אשר אינם זקוקים להגנתו של החוק, בגלל המידה המיוחדת של אמון אישי הכרוכה בתפקידם, והמתבטאת, בין היתר, בשכר גבוה ובשעות עבודה בלתי שגרתיות‘”. על מנת שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל “מידת מיוחדת של אמון אישי“, צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל-“תפקיד הנהלה” עליו לא חל החוק (ע”פ (ארצי) 16/08 מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתיירות נ’ בסט ביי רשתות שיווק בע”מ, עמ’ 13 (4.1.09)).
- אשר לחריג הקבוע בסעיף 30(א)(6), נקבע כי יש לבחון אם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח ולא אם היה פיקוח בפועל (דיון (ארצי) לג/2-4 אברהם רון – המועצה המקומית מצפה רמון פד”ע ד(1) 386, 390-391 (1973)); כן נקבע כי הדבר נכון ביתר הדגשה בימינו, מכיוון שהממונים במפעל יכולים לשמור על קשר עם העובד, ולפקח על עבודתו, באמצעים טכנולוגיים שלא היו קיימים בעבר (ע”ע 300271/98 טפקו – ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע”מ נ’ טל, פד”ע לה 703, 713-714 (2000)).
- לאחר עיון בטענות הצדדים וראיותיהם, דעתנו היא שחוק שעות העבודה והמנוחה לא חל בעניינה של התובעת. התובעת הועסקה בתפקיד ניהולי שגם דרש מידה מיוחדת של אמון מבחינת ביצועו וניהול הזמנים. זאת, כפי שעלה מטיעוני התובעת עצמה בכתב התביעה, כי לאחר “שבועיים-שלושה” היא מונתה “כמפיקה בפועל של האירועים בשטח”. במסגרת אירועים אלו, טענה התובעת, היא עבדה “פעמים רבות במשך 12 שעות ברציפות… במשך כל ימי האירוע…“. כן היא טיפלה בכול נושא ההכנות להפקת האירועים – “לרבות ההכנה שלהם מבחינת תכנון האירוע עם המפיק הראשי, תיאום סיורי ספקים, תכנון לוגיסטי של האירועים, הכנת טבלאות תקציב, הסכמים, משא ומתן עם ספקים, הצעות מחיר, תיאומים בין הגורמים השונים, הכנת תיק הפקה, עבודות גרפיקה מול הגרפיקאים ואישורם מול הלקוחות/המפיקים הראשיים, יציאה לפגישות עם הלקוח ולסיורי ספקים. בפרויקטים שאינם אירועים אלא מופעים/יזמות פרטית שאני בעבור לקוח ספציפי התובעת הייתה אחראית אף לכל התקשורת וההתנהלות מול משרד יחסי ציבור ובפרויקטים שלא היה משרד יחסי ציבור הייתה התובעת אחראית לסגירת שיתופי פעולה עם גורמים שונים במטרה לקדם מכירת כרטיסים“. התובעת מנתה בכלל תפקידיה ואחריותה שהיא גם “טיפלה בהתנהלות שוטפת מול משרד הכרטיסים לגבי הקצאות מושבים, פתיחת אירועים, חומרי גרפיקה, העלאת מופעים/אירועים באתרי מכירה שונים. בנוסף, התובעת מונתה כאחראית ומנהלת הקמות בשטח לפני אירועים… אחראית לכל ההתנהלות מול ספקים על חשבוניות, תשלומים וכיו”ב. כאשר המשרד לא היה מאויש בכוח אדם, הייתה הפניית שיחות לטלפון האישי של התובעת על מנת לספק מענה טלפוני בכול שעות היממה… בתקופה מסוימת התובעת שימשה אף כמזכירה וכמנהלת משרד, וזאת בתוספת לכל יתר עיסוקיה וזאת בשל כך שלא היו עובדים נוספים בחברה ובמסגרת זו הייתה אחראית למענה טלפונית, תיאום פגישות למנכ”ל ולסמנכ”ל, יבצוע העברות בנקאיות, הכנת מכתבים ומסמכים רשמיים, ספירות כרטיסים לפני אירועים ומופעים וכיו”ב“.
- תיאור דומה לאופי עבודתה נתנה התובעת גם בחקירתה הנגדית – “בפועל להפיק את האירוע זאת אומרת ברמת היציאה לשטח. יום הקמות אני מגיעה עוד לפני שאפילו אור היה מגיע שהוא המפיק הראשי. 3 לפנות בוקר, 2 לפנות בוקר אני מגיעה ואני עומדת ואני, הוא עוד היה תמיד מגיע אחרי כאילו” (עמ’ 15, ש’ 33-35 לפרוטוקול).
התובעת גם העידה שהיא עבדה בשעות לא שגרתיות מהבית – “הייתי עובדת באמת בשעות לא שעות מהבית כי פשוט לא הייתה דרך אחרת להספיק את כל העבודה הזאתי, אוקי? ואז הגיעה שיילו כדי לבצע גם מכירות. המכירות לא ירדו ממני. ההתנהלות מול לקוחות אני גם התנהלתי. כשהיה צריך לדבר עם לקוח עכשיו לסגור, הם היו מתקשרים הרבה פעמים אלי” (עמ’ 16, ש’ 19-23 לפרוטוקול).
- באופן דומה העיד גם ישראל כי התובעת הינה “מפיקת אירועים ומנהלת מכירות, אשר הועסקה ע”י הנתבעות בזמנים שונים במסגרת משרת אמון” (סעיף 7 לתצהיר ישראל). בהמשך תצהירו הוא הוסיף כי התובעת הייתה כפופה ישירות למנכ”ל וכי במסגרת משרתה היא נדרשה “להביא לקוחות ועסקאות” ולעבוד “בדפוס עבודה עצמאי לחלוטין, תוך שהיא אחראית לסדר יומה בעצמה בכל הקשור לייזום העסקאות וגיוס לקוחות חדשים והן בניהול העסקאות אל מול הלקוחות, לרבות קביעת שעות עבודתה באופן עצמאי וגמיש על ידה” (סעיף 13 לתצהיר ישראל). כמו כן, ישראל הצביע בתצהיר על הסתירה בין טענת התובעת שהיו לה שעות עבודה רשמיות לבין טענותיה שהיא נדרשה לעבוד לעיתים 20-30 שעות ברצף והפנה לראיות המצביעות על היעדר פיקוח של הנתבעים על מתכונת עבודתה בפועל. כך, התכתבויות שצורפו כנספח ה’ לתצהירו של ישראל מראות כי הנתבעים שאלו אותה ב-10:10 בבוקר אם היא במשרד; הנתבעים הגיבו להודעתה בשעה 23:25 שהיא לא מצליחה לקבל תשובה מ-“שפע” שהיא לא תוכל לקבל תשובה בשעה זו כיוון ש-“זה לא שעות הפעילות עכשיו“; התובעת כתבה בשעה 19:21 לנתבעים, על רקע התכתבות שנערכה בקשר לעבודה – “ודבר אחרון לערב זה (ככה זה כשאני עובדת גם בבית כפר, סורי) מותר לי לפי חוק החוזה לבקשה מהשחקנים להקליט לי סרטון שמזמין אנשים להצגה?… טוב זה כבר מחר“; התובעת התייעצה עם ישראל בשעה 18:48 אם לדבר עם לקוחה מסוימת או לו – “מה שאתה אומר? לדבר אתה עכשיו או מחר כבר?” והוא ענה לה שעדיף בבוקר; ישראל ביקש בשעה 20:54 מהתובעת לשלוח חומר מסוים והתובעת השיבה – “זה דחוף לך לעכשיו?” והוא ענה “לא“; התובעת כתבה בשעה 21:16 שהיא תשלח למחרת בבוקר בקשה לנותן שירות של העסק וישראל ענה לה שאפשר גם עד הצהרים.
- זאת ועוד, התובעת העידה בחקירתה הנגדית שעם הזמן לא רק שמסת העניינים שעברו לטיפולה התרחבה, אלא היא גם עבדה יותר ויותר שעות. בהקשר זה נציין שהתובעת צירפה טבלת שעות שהיא ערכה בדיעבד ומהזיכרון לגבי שעות עבודתה. אך כאשר היא נחקרה על הטבלה עלה מעדותה שבפועל היקף העבודה שלה לא היה קבוע, אלא השתנה והתרחב עם הזמן ובהתאם לפרויקטים שהיא עבדה עליהם:
“העדה, גב’ מגר: מ-:9:00 עד 17:00 היה עבודה קבועה שלי והוספתי בכל יום עוד שעתיים נוספות למעט, שוב, פרויקטים שידעתי כמו (לא ברור) שידעתי שהם פרויקטים שעבדתי בהם את כמות השעות שידעתי שפחות או יותר עבדתי.
עו”ד אילוז: אז איך זה מסתדר אם השורה הראשונה בטבלה שלך? ראשון ליולי 2017, אוקי? שעה נוספת ראשונה, עבודה מול לקוחות. א’, זה לא שעתיים. לא עשית את זה באופן גורף. ו-ב’, איך זה מסתדר?
העדה, גב’ מגר: א’, יש הוגנות מסוימת שלקחתי בחשבון שאם כל הכבוד אני גם צריכה להיות אדם הוגן ולא לנצל את הסיטואציה. ובאמת בהתחלת העבודה, מה נעשה לוקח זמן עד שנכנסים לעניינים, אז הוספתי שעה אחת ולא שעתיים. וככל שבאמת היקף הפעילות שלי וגם הניסיון שלי גבר אז כך גם עבדתי יותר שעות בצורה, כאילו אם היה גרף עכשיו, אם היה שעון נכוחות הוא היה בצורה ממש, עולה גבוה מאוד. אז התחלתי משעה נוספת ולאט לאט באמת העלתי בהתאם לפחות או יותר, שוב, מה שזכרתי מבחינת הזה. כן אני יכולה לומר ששוב, האירועים שידעתי שעבדתי בהם טריליון שעות אז גם רשמתי את אותם טריליון שעות כי זה היה לי קל יחסית לאתר. אבל היתר, אם עבדתי ב-22:00 בלילה או עבדתי ב-20:00 בערב, או עבדתי ב-21:00”.
- מסכימים אנו עם הנתבעים שקיימת סתירה מסוימת בין טענת התובעת שהיו שעות עבודה קבועות לבין הטענה שמשרתה דרשה ממנה עבודה מסביב לשעון. הרושם העולה מחומר הראיות, כמו גם מטענות התובעת עצמה ועדותה, הוא שהיא הועסקה בתפקיד ניהולי, הייתה אחראית על מגוון תחומים, חילקה את עבודתה בין המשרד, הבית והשטח. לעיתים עבדה מול ואצל לקוחות, לעיתים במקומות בהם נערכו האירועים שבטיפולה. עבודתה השתכללה ככל שהיא צברה ניסיון והיקפה היה תלוי במידה רבה בה ובמידת נכונותה להשקיע ולתת מעצמה לעסק.
- שעות הפעילות של העסק שהפעילו הנתבעים היו מגוונות ושונות. לא היו שעות ליבה קבועות אלא הדבר היה תלוי בהיקף הפעילות הנדרשת לכל אירוע ולכל הפקה. כמנהלת ומפיקת אירועים הייתה התובעת אחראית על קשת שלמה של משימות, מהשלב הרעיוני וייזום האירוע וכלה בפגישות, שיחות, התכתבויות, הזמנות, הכנות, יציאה לשטח, תיאום גורמים ועד סגירתו של האירוע, על כל הכרוך בכך. קיים קושי אובייקטיבי של ממש בנסיבות האמורות לצפות מהנתבעים לעקוב, תוך שימוש באמצעים סבירים, אחר תנועותיה של התובעת לאורך כל שעות היום, כדי לברור את שעות עבודתה משעות עיסוקיה הפרטיים. כך, אם וכאשר התובעת בחרה לעבוד מביתה, לא ברור כיצד הנתבעים יכלו לבחון אם וכמה הקדישה התובעת את זמנה לעבודה ומתי היא לא; וכאשר התובעת ביצעה עבודות שטח, נפגשה עם לקוחות, הכינה שטחים לקראת אירועים, לא ברור כיצד הנתבעים היו יכולים, לבחון כמה זמן הקדישה התובעת מחוץ למשרדי העסק לצורך העבודה ולא לעניינים אישיים.
- עד כאן מבחינת היכולת לפקח אחר שעות העבודה. גם אם הייתה יכולת כזו, תפקיד התובעת היה כזה שדרש גמישות, שיקול דעת עצמאי ואחריות אישית רבה, כפי שעולה גם מטענותיה. מדובר היה בתפקיד ניהולי שבנסיבות המתוארות לעיל נראה כי חל לגביו גם החריג לגבי תפקיד ניהולי. אין חולק שתפקידה נערך בשעות בלתי שגרתיות והוא הצריך מהנתבעים לתת לתובעת יד רחבה בכול הנוגע לביצועו. אף שכר התובע, למרות שלא היה גבוה בצורה ניכרת מהממוצע בשוק, היה כרוך במידה מסוימת במידת הרווחיות של העסק. מנגנון הכורך בין רווחיות העסק לבין השכר מעיד על מידה מסוימת של אמון הנדרשת מהעובד או היעדר יכולת לפקח את טיב עבודתו, שכן הוא בא לפצות, במקרים מסוימים, על היעדר היכולת לפקח על העובד לבצע את עבודתו נאמנה, בדרך של מתן כוח לעובד להשיא את שכרו בעבודה טובה ומאומצת. במקרה הנידון, ניכר היה מעדות התובעת וחומר הראיות שהיא התאמצה לבצע את עבודתה על רקע העמלות שהובטחו לה מהרווחים. כפועל יוצא היא עבדה ב-“שעות לא שעות” כלשונה, בבית ומחוץ לביתה, עם ואצל לקוחות, בשטח, ימים לפני הקמת אירוע מסוים ובאירועים עצמם, לעיתים גם 20-30 שעות ברצף. יפים לעניינינו הדברים שנקבעו לאחרונה בע”ע (ארצי) 4033-04-21 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע”מ – ויטאלי יאקושנקו (8.2.22)
“נקודת המוצא לדיון היא קביעת בית הדין האזורי לפיה המשיבים 1 ו- 2 עבדו במסגרת שעות לא קבועה. עבודתם הצריכה הגעה למקומות רבים ומגוונים ובהם – רשות ההגירה, לקוחות – בתי מלון, הגעה לריכוזים של עובדים זרים לצורך גיוסם, ראיונות עימם, מילוי טפסים והסעת העובדים לדירות… היו נסיעות וטיסות לאילת וטבריה… ’..לפעמים השעות היו מעל [למקובל – י.מ.ל]… העבודה היא לא שגרתית, לפעמים היה אפשר לקבוע ראיון באמצע היום לשעה יותר מאוחרת‘…
המשיבים 1 ו- 2 עבדו על פי סידור עבודה אך הוא השתנה כמה פעמים באותו יום וגם כשהתקשרו אליהם אי אפשר היה לדעת אם הם עובדים או שהם עסוקים בפעילות פרטית… משמע, במהלך יום העבודה שהו המשיבים 1 ו- 2 גם במקומות שאינם קשורים לעבודה. היוצא מכל אלה הוא כי לא ניתן לאבחן בין השעות שהוקדשו לעבודה ובין אלה שהוקדשו לצרכים אחרים, ואלו היו כרוכות האחת בשנייה…
סדר היום של המשיבים 1 ו- 2 היה דינמי ומשתנה לא רק מיום ליום אלא גם באותו יום משעה לשעה בהתאם לצרכי העבודה. המשיב 1 שהיה מנהל תפעול והמשיב 2 שהיה יד ימינו שהו במקומות רבים, מקומות שבחלקם היו קשורים לעבודה כמו: לקוחות, ספקי כוח אדם, רשות ההגירה, עובדים זרים ומגוריהם, ובחלקם שהו במקומות שאינם קשורים לעבודה. כפי שהמשיבים 1 ו- 2 ציינו, אף איכוני הטלפון הנייד שהיה ברשותם לא יכלו לשקף את מכלול שעות העבודה. בתמהיל שכזה בו עובדים נמצאים כל הזמן בתנועה עם תוכנית עבודה שנתונה לשינויים בלתי פוסקים, היא אינה יכולה להיות מפוקחת על ידי המעסיק בכל זמן נתון.
זאת ועוד, במקרים שכאלה אין למעסיק אפשרות מעשית לבחון אם שהייתו של העובד במקום פלוני הייתה לשם עבודה או לצרכים אחרים. אכן ניתן להעלות על הדעת אמצעים טכנולוגיים, ששילובם יתעד את המיקום וכן את נתוני האודיו והוידאו של מעשיהם. כל אלה בשילוב אמצעים נוספים כגון בינה מלאכותית יכול ויאפשרו פיקוח. אך דומה כי אפשרויות טכנולוגיות אלה רחוקות מרחק רב מאמצעים סבירים של פיקוח. משכך חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על המשיבים 1 ו- 2, ומכאן, שערעור החברה באשר לחיובה בתשלום בגין שעות נוספות מתקבל, וחיובה בהקשר זה מבוטל”.
- על רקע דיונינו לעיל, התביעה לתשלום שעות נוספות נדחית. כפועל יוצא נדחית גם התביעה לתשלום פיצוי בגין עבודה בזמני הפסקה שהיא למעשה תביעה לתשלום הפרשי שכר בגין עבודה בהיקף של 45 דקות נוספות ליום.
הלנת שכר ופיצויי פיטורים
- התובעת טענה שהיא זכאית לפיצויים עקב הלנת שכר ופיצויי פיטורים.
- אשר לדעתנו, כתב התביעה הוגש כחודש-חודשיים לאחר סיום העסקת התובעת. עם קבלת התביעה, שילמו הנתבעים לנתבעת חלק מזכויותיה הסוציאליות, כמפורט לעיל. אמנם, הנתבעים לא שילמו את זכויותיה במלואן, אך חסרון זה נבע ממחלוקת בנוגע לגובה השכר שהיה תלוי בעמלות מבוססות רווחים, ובמחלוקת לגבי תקופת ההעסקה.
- בנסיבות האמורות שוכנענו שאי תשלום השכר ופיצויי הפיטורים במלואם נגרם עקב מחלוקת כנה לגבי העובדות ואינה מצדיקה פיצויי הלנה.
- לפיכך, התביעה להלנת שכר ופיצויי פיטורים נדחית.
פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר ותלושים פגומים
- התובעת טענה שהיא לא קיבלה תלושי שכר בצורה מסודרת וכי תלושי השכר שקיבלה היו פגומים בכך שנרשם בהם הפרשות לפנסיה בעוד שבפועל לא בוצעו הפרשות.
- הנתבעים טענו מנגד שהתובעת קיבלה תלושים כסדרם וכי בסופו של דבר, עם קבלת התביעה, הם שילמו לה את ההפרשות שמגיעים לה.
- סעיף 26א(ב)(1) קובע שלבית הדין סמכות לפסוק פיצויים במקרה של אי מסירת תלושים כסדרם או במקרה של אי פירוט לגבי רכיב שכר מסוים, שחייב להופיע בתלוש. כן קובע הסעיף שביצוע אחד ממחדלים אלו למשך שני חודשים ויותר, יוצרת חזקה שהמחדל נעשה ביודעין. לגבי הטענה על אי מסירת פרטים בתלוש, כבר הוכח שהנתבעים החלו לנכות מתלוש 4/18 הפרשות לפנסיה, מבלי להפריש את הסכומים בפועל לקופה של התובעת. מכאן שתלושי השכר אכן היו פגומים במובן זה שהם ציינו נתונים לא נכונים שאף היה בהם להטעות ולקפח את התובעת מבחינת זכויותיה. חובת המעסיק לכלול בתלוש השכר פירוט על ניכוי לפנסיה, כוללת בתוכה גם את החובה לא להציג מצג שווא שנערכה הפקדה, היכן שהדבר לא בוצע בפועל. מחדל זה התרחש על פני 7 תלושים וחזקה שהנתבעים ידעו עליו. עם זאת, לא הוכח שהתובעת לא קיבלה תלושי שכר בצורה שוטפת ומסודרת. מחקירתה של התובעת אף נראה שלא רק שהיא קיבלה תלושים מדי חודש, אלא שהיא הייתה גם פונה בקשר לחסרים בתשלום מדי חודש בחודשו לישראל ומעירה לו על כך עמ’ 18-19 לפרוטוקול; ור’ דיון לעיל בנושא נסיבות פיטורי התובעת).
- בהתחשב בתקופה בה קיבלה התובעת תלושים פגומים (4-10/18) ואופי הפגם, על הנתבעים לשלם לתובעת פיצוי בסך 3,500 ₪.
הרמת מסך
- התובעת ביקשה להרים מסך גם כלפי ישראל וגם כלפי בנו, אור. הנתבעים טענו מנגד שהם והחברות בבעלותם הם ישויות משפטיות נפרדות ואין להרים מסך כלפיהם.
- לאחר בחינת טענות הצדדים וראיותיהם, דעתנו היא שיש מקום להרים מסך כלפי ישראל בלבד. מחומר הראיות עלה שישראל הוא ה’רוח החיה’ מאחורי החברות; הוא הבעלים של חברת אדם בן אור; הוא זה שפתח את חברת אדם גרופ כשרצה לצרף את בנו, אור, לעסק; ישראל הוא הדמות שהתנהל מול התובעת בקבלתה לעבודה, בהסדרת זכויותיה, בנושא אי תשלום זכויותיה ובפיטוריה; כן, על אף שישראל ואור נתבעו שניהם אור לא הגיע לעדות. תצהיר שהוגש מטעם אור היה חלקי ונמשך על ידי הנתבעים במעמד דיון ההוכחות והעד היחיד מטעמם היה ישראל. ובחקירתו של ישראל עלה שכלל המניות שהיו רשומות על שם אור, עברו בשלב מסוים לידיו (עמ’ 54, ש’ 34 לפרוטוקול), כך שהוא נותר בעל מניות והמנהל היחיד של העסק.
- סעיף 6(א) לחוק החברות, התשנ”ט-1999 קובע:
“(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו- 193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לעניין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד“.
- החברה היא בעלת אישיות משפטית עצמאית ונפרדת. רק במקרים חריגים תיוחסנה חובות החברה לבעליה, בכפוף לשני תנאים – שימוש לרעה במסך ההתאגדות ומודעות בעל המניות לשימוש האמור. שימוש לרעה הינו באופן שיש בו לקפח נושים או לקחת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובות, כדוגמת מצבים של עירוב נכסים, תרמית, הונאה והברחת נכסים (ר’ ע”ע (ארצי) 21196-05-18 מיכאל שון – נעמי קאהן-לינדר (7.8.2020)).
- הרמת מסך נעשית בבתי הדין לעבודה תוך תשומת לב למאפיינים המיוחדים של יחסי העבודה – יחסי האמון בין הצדדים אל מול חוסר האיזון ביניהם; יתרון המעסיק ושליטתו, ככלל, על תנאי ההעסקה; קיומה של חובת אחריות מוגברת של המעסיק; מעמדם המיוחד של עובדים כנושים שלא מרצון (ר’ בג”צ 132/15 ר-צ פלסטק בע”מ נ’ איפראימוב פאולינה (5.4.2017); ע”ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין – ערב חדש עיתונות – אילת בע”מ (17.12.2002); ע”ע (ארצי) 129/10 אופיר זוננשיין – S.S ג’ניוס סאונד סיסטם בע”מ (31.10.2011)).
- בין היתר, ניהול חברה כושלת תוך ריקונה מנכסיה, הוכרה לא אחת בפסיקת בתי הדין לעבודה כעילה להרמת מסך (ר’ ע”ע (ארצי) 1138/04 מאיר – ידגר (7.11.2005); ע”ע (ארצי) 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע”מ – ברגר (14.10.2009); ע”ע (ארצי) 3903-05-11 איפראימוב – ר.צ. פלסטק בע”מ (4.12.2014)).
- עם זאת, לא די בכך ש”עולה תמונה מדאיגה” בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה כדי להביא להרמת המסך (ר’ בר”ע (ארצי) 52353-08-16 א. ב. טוקו שף בע”מ – ADMARIAM GAVR NEGOUSE (13.11.16).
- אחת מהעילות המשמעותיות, אם כי לא בהכרח מכרעת, שהוכרו בפסיקה להרמת מסך בתחום דיני העבודה, היא כאשר מעסיק מנכה לעובד הפרשות לקופת גמל מבלי להפקידן בפועל, כך שהוא למעשה נוטל אותן לעצמו:
“נקודת המוצא היא כי שליחת היד בכספים שיועדו להפקדה עבור בטחון פנסיוני לעובד עשויה להוות נסיבה משמעותית שעשויה ללמד על התקיימות התנאים שבסעיף 6 לחוק. אולם נקודת מוצא זו אינה בהכרח נקודת הסיום, כשיש ליתן משקל גם למכלול נסיבות העניין… למשל – ככל שבית הדין ישתכנע שמדובר בתקלה טכנית נקודתית” (ע”ע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע”מ – אלעד סטפנסקי (17.3.20).
- בעניינינו, הוכח שהנתבעים החלו לנכות משכרה של התובעת הפרשות לפנסיה החל מתלוש 4/18, מבלי להפקידן בפועל בקופה. כן הוכח שפניותיה של התובעת לישראל בנושא הסתיימו בפיטוריה. היינו, לא רק שנוכה לתובעת שכר שלא כדין ובצורה שיש בה כדי להונות אותה ולקפח את זכויותיה, אלא שהיא גם פוטרה על רקע פניותיה בנושא. עובדה זו כשלעצמה מצדיקה את הרמת המסך כלפי ישראל שהיה הכתובת של התובעת לפניות בנושא וזה שפיטר אותה עקב פניותיה.
- בנסיבות המקרה דנן התקיימו נסיבות נוספות המצדיקות להרים מסך. כך, נזכיר, ב-1/18 העבירו הנתבעים את התובעת מחברה לחברה (מחברת אדם בן אור לחברת אדם גרופ), מבלי לבצע עמה גמר חשבון או להסדיר את המשך זכויותיה והוותק שצברה בעבודתה בעסק, בחברה החדשה. כאשר נשאל ישראל מדוע הוא פתח את חברת אדם גרופ הוא הסביר שהוא רצה להכניס את הבן שלו לעסק ולכן פתח חברה חדשה (עמ’ 30, ש’ 10 לפרוטוקול). אולם, ישראל לא נתן הסבר ברור מדוע היה צורך לפתוח חברה חדשה בשביל להכניס את בנו לעסק, כשהחברה החדשה המשיכה למעשה אותה הפעילות של החברה שקדמה לה (עמ’ 51 לפרוטוקול). התזה שביקש בא כוח התובעת להציג בחקירה הוא שחברת אדם גרופ נפתחה כדי להתחמק מחובות שנצברו בחברת אדם בן אור. ישראל הכחיש את התזה הזו אך הוא נשאל בתגובה כיצד זה שישנם תיקים משפטיים רבים כלפי החברות. תשובתו הייתה שה-“קורונה הרגה אותנו” (עמ’ 52, ש’ 10 לפרוטוקול), אך בא כוח התובעת הצביע על כך שנפתחו נגד החברות הליכים גם לפני הקורונה. בתגובה לכך אישר ישראל שהייתה תביעה נוספת של שיילו, שהוגשה לפני הקורונה, שנגמרה בפשרה. היינו, יש מקום לסבור שהחברות נקלעו לקשיים כלכליים, או קיפחו את זכויות העובדים, עוד לפי הקורונה לא רק כלפי התובעת; כאמור, התובעת טענה והעידה שהסיבה שישראל לא שילם לה את מלוא שכרה מדי חודש בחודשו הייתה שלא היה לו מספיק כסף לשלם, והטענה התקבלה על ידינו כממצא עובדתי; מדובר בעסק משפחתי, קטן, שבפועל נוהל בעיקר על ידי ישראל; ישראל לבסוף הפך, כאמור, לבעל מניות יחיד בחברות ומנהלו היחיד של העסק, עובדה שאף היא מטה את הכף להרמת מסך.
- לפיכך, נקבע בזאת שיש להרים מסך בין החברות לבין ישראל. התביעה להרמת מסך כלפי אור נדחית. מכאן שישראל חייב ביחד ולחוד עם החברות כלפי התובעת.
סוף דבר
- על הנתבעים 1-3 (אדם בן אור; אדם גרופ; וישראל, בהתאמה) לשלם לתובעת, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:
- א. סך של 11,708 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
- ב. סך של 15,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין ומבלי עריכת שימוע.
- ג. סך של 10,000 ₪ בגין אי מתן הודעה לעובד.
- ד. סעיף של 31,500 ₪ בגין הפרשי עמלה.
- ה. סך של 8,876 ₪ פיצויי פיטורים.
- ו. סך של 4,700 ₪ בגין אי פדיון ימי חופשה.
- ז. סך של 669 בגין אי תשלום דמי הבראה.
- ח. סך של 3,500 ₪ בגין תלושים פגומים.
- הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 14.10.18.
- על הנתבעים 1-3 לשלם לתובעת בנוסף הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכ”ט עו”ד בסך 10,000 ₪.
- בנסיבות המתוארות לעיל, אין מקום לפסוק הוצאות לנתבע 4 (אור), אף כי התביעה נגדו נדחתה.
ניתן היום, ח’ אייר תשפ”ב, (09 מאי 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
09 מאי 2022
לפני:
כב’ השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור (עובדים) מר שמואל רגב
התובעת
1. חופית מג’ר
ע”י ב”כ: עו”ד ברק בר שלום
–
הנתבעים
1. אדם גרופ ישראל ואור אדם בע”מ
2. אדם בן-אור הפקות בע”מ
3. ישראל אדם
4. אור אדם
ע”י ב”כ: עו”ד ליאור אבלי
פסק דין
