עורך דין מומלץ

החלטה

(בבקשה לאישור תובענה ייצוגית)

 

האם המשיבה, בעלת הזיכיון של רשת המסעדות “מקדונלד’ס” בישראל, הטעתה את ציבור לקוחותיה שעה שחייבה אותם עבור הגדלת התוספת והשתייה בארוחה, על אף שהתוספת והשתייה לא הוגדלו או שרק אחד מהם הוגדל? זו השאלה אשר במרכזה של התובענה שבכותרת.

 

רקע

 

  1. הבקשה לאשר את התובענה שבכותרת כתובענה ייצוגית (להלן: “בקשת האישור“) הוגשה לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק תובענות ייצוגיות”). עניינה הוא בטענה כי המשיבה הטעתה את ציבור לקוחותיה, שעה שבהגדלת הארוחה (הכוללת הגדלת התוספת והשתייה) גבתה מחיר גבוה יותר עבור הארוחה המוגדלת, לכאורה, אף שהתוספת והשתייה כלל לא הוגדלו או שרק אחד מהם הוגדל. נטען כי המשיבה עשתה כן, הן ברכישה בעמדות המכירה הפרונטליות, הן ברכישה בעמדות הדיגיטליות המכונות “מק טאצ'”.

 

  1. להשלמת התמונה יצוין כי בקשת האישור עוסקת אך ורק בטענות הנוגעות להגדלת התוספת והשתייה ואין עניינה בהגדלת המנה העיקרית בארוחה. בעניין זה הוגשה בקשת אישור קודמת נפרדת, אשר נדחתה [ת”צ (מחוזי חיפה) 56101-06-17 קורן נ’ אלוניאל בע”מ (10.5.18) (להלן: “עניין קורן“)].

 

 

  1. לאחר הגשת בקשת האישור תוקנה הגדרת הקבוצה, וההגדרה העדכנית בבקשת האישור המתוקנת היא כדלקמן:

 

“כל לקוחות החברה, אשר שילמו תוספת מחיר עבור הגדלת ארוחה מלאה (הגדלה הן של התוספת והן של השתייה), כאשר בפועל החברה לא הגדילה את הארוחה או הגדילה חלקית (תוספת/שתייה) בלבד, בשבע השנים האחרונות ועד להפסקת ההפרה”.

 

הקבוצה כוללת, אפוא, הן לקוחות ששילמו תוספת מחיר לקבלת ארוחה מוגדלת, וקיבלו ארוחה שרכיביה נותרו זהים בגודלם לרכיבי הארוחה שהם ביקשו להגדיל (להלן: “הקבוצה הראשונה“), והן לקוחות שארוחתם הוגדלה חלקית בלבד (רק התוספת או השתייה הוגדלו) (להלן: “הקבוצה השנייה“).

 

  1. העילות שצוינו בבקשת האישור הן: עילות צרכניות – הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ”א-1981 (להלן: “חוק הגנת הצרכן“), הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן; עילות חוזיות – הפרת חובת תום הלב לפי סעיף 12 וסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973; עילות נזיקיות – הפרת חובה חקוקה ורשלנות; עשיית עושר ולא במשפט; פגיעה באוטונומיה.

 

  1. הסעדים המרכזיים שהתבקשו הם:

פיצוי כספי עבור הנזק הממוני שנגרם לחברי הקבוצה המתבטא בתוספת המחיר עבור ההגדלה במקרים בהם הארוחה כלל לא הוגדלה ובמקרים בהם הוגדלה חלקית – הסך של הגבייה ביתר, שהיא התמורה ששולמה גם על התוספת או השתייה שלא הוגדלו, וכן פיצוי עבור הנזק הלא ממוני, הכולל עגמת נפש ופגיעה באוטונומיה.

מתן צו עשה שיחייב את המשיבה להפסיק לגבות תשלום נוסף עבור הגדלת ארוחות כאשר לא מבוצעת הגדלה בפועל, ובמקרים בהם מבוצעת הגדלה חלקית בלבד – לגבות רק את החלק היחסי עבור ההגדלה החלקית ולציין באופן מפורש כי תוספת התשלום היא עבור מרכיב אחד בלבד ולא שניים; מתן צו עשה שיורה למשיבה להפחית את התשלום עבור הגדלת הארוחות כאשר משלמים עבור הגדלת ארוחה הכוללת תוספת שונה מצ’יפס/פוטטו ו/או שתייה השונה משתייה המוגשת בכוס, כאשר בפועל אין מתבצעת הגדלה או מתבצעת הגדלה חלקית בלבד.

 

 

טענות המבקש בסיכומים

 

  1. המשיבה הטעתה את חברי הקבוצה שעה שבהגדלת הארוחה גבתה תוספת תשלום ועל אף זאת לא הגדילה את הארוחה או הגדילה אותה חלקית (רק את התוספת או השתייה). ביחס לקבוצה השנייה, מדובר למעשה על שני מצבים: האחד, מצב בו הארוחה כללה תוספת מסוג צ’יפס או פוטטו, ושתייה מסוג מים, והוגדלו רק הצ’יפס או הפוטטו, ואילו המים נותרו בנפח של 750 מ”ל, נפח הזהה לנפח של המים בארוחה בגודל “גדול”. מדובר על ארוחת מבוגרים או ארוחת ילדים. השני, מצב בו הארוחה כללה תוספת מסוג סלט קצוץ, ושתייה בכוס, כאשר רק נפח השתייה בכוס הוגדל, ואילו הסלט הקצוץ – נותר בגודל “קטן”.

 

  1. ההטעיה נעשתה הן ברכישה בעמדות הפרונטליות, הן ברכישה באמצעות העמדות הדיגיטליות – מק טאצ’.

 

  1. ספח התשלום בו מוצג מידע על גודל רכיבי הארוחה, עליו מנסה המשיבה להסתמך, רלוונטי רק במידה ולקוחותיה בוחרים לבצע הזמנה דרך ה”מק-טאצ'” ולשלם בקופה הפרונטלית. הספח אינו מופק למי שבוחר לבצע את התשלום בעמדת המק טאצ’.

 

  1. אף אם הלקוחות היו נחשפים למידע לפיו נפח המים בהגדלה לגודל ענק הוא 750 מ”ל היה מדובר בהטעיה, שכן לא הוצג בפניהם כי אף נפח המים בגודל “גדול” הוא 750 מ”ל.

 

  1. אין לקבל את ההשוואה של המשיבה בין כמות המים בארוחה בגודל “גדול” (750 מ”ל) לבין כמות הקולה בארוחה בגודל “ענק” (750 מ”ל), שכן אף המשיבה הודתה כי כמות המשקה אינה הגורם היחיד המשפיע על מחיר המשקה, וכי יש משקאות שונים בעלי נפח זהה במחיר שונה.

 

  1. באתר ההזמנות של המשיבה צוין במפורש כי כאשר מזמינים שתייה שלא ניתנת להגדלה כגון מיץ תפוזים סחוט או פיוז טי, ההגדלה היא עבור התוספת בלבד, וכך היה ראוי לנהוג גם בעמדות ההזמנה הדיגיטליות.

 

טענות המשיבה בסיכומים

 

  1. ביחס לקבוצה הראשונה – מדובר בטעות נקודתית שתוקנה מידית על ידי המשיבה.

 

  1. הנזק שנגרם לקבוצה הראשונה מסתכם בסך של אלפי ₪ בלבד, ומשכך מהווה “זוטי דברים” ואינו מתאים להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית.

 

  1. כל הארוחות שהזמין המבקש ואשר עליהן הוא מבסס את בקשת האישור משתייכות לקבוצה הראשונה. המבקש לא הבחין בין הנזק שנגרם לקבוצה הראשונה לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה השנייה.

 

  1. לא קיים נזק בארוחה שהוגדלה בה השתייה בלבד והסלט הקצוץ נותר קטן, שכן הפער במחיר בין ארוחה בגודל “גדול” לבין ארוחה בגודל “ענק” במקרה זה משקף את התוספת עבור ההגדלה של השתייה.

 

  1. אין הטעיה בארוחה שהתוספת בה היא סלט קצוץ, שכן ידוע כי המשיבה משווקת כתוספת רק סלט קצוץ קטן ואין גדלים נוספים לסלט הקצוץ בתוספת. גם המבקש ידע זאת.

 

  1. טענות המבקש מהוות השגה פסולה נגד שיקול הדעת העסקי של המשיבה, ומתיימרות להתבסס על השוואה למחירון מוצרים בודדים כאשר מדובר בארוחות שונות. לא ניתן להשוות בין מחיר מוצר כשהוא נמכר כמוצר בודד לבין מחירו כשהוא נמכר כחלק מהרכב של ארוחה.

 

  1. המשיבה בחרה להעניק הטבה למי שהזמין ארוחה בגודל “גדול” בכך שסיפקה לו מים בנפח של 750 מ”ל. מדובר בהטבה, והלנה על כך, משמעה התערבות בשיקול הדעת העסקי של המשיבה שאין לאפשרה.

 

  1. התוספת בארוחה בגודל “ענק” כן הוגדלה ולכן אין מדובר באותו תמהיל ארוחה של הארוחה בגודל “גדול” והתמחור נעשה לפי שיקול דעת המשיבה.

 

  1. כמות המים לעומת משקאות אחרים בארוחה בגודל “ענק” – לא נפגעה.

 

  1. המידע על כמות המים היה מצוי בפני המבקש בעת תהליך ההזמנה ובטרם התשלום. לכן אין מתקיימת עילת ההטעיה.

 

  1. אין בבקשת האישור טענות או תיעוד לרכישה שבוצעה מול מוכרן ולכן לא קיימת עילה בהקשר זה.

 

  1. גם ביחס למערכת המק טאצ’ אין עילה שכן בתהליך ההזמנה מצוין ליד כל פריט גודלו. כך גם בספח לתשלום.

 

  1. הטענות הנוגעות להטעיה במערכת המק טאצ’ – נוגעות לתקופה קצרה שכן עמדות המק טאצ’ החלו להיכנס לסניפי המשיבה משנת 2017 באופן חלקי והדרגתי.

 

  1. המבקש כולל בחברי הקבוצה לקוחות שהוטעו ב”הטעיה חוזרת” אך הקבוצה אינה אמורה לכלול חברי קבוצה שהוטעו יותר מפעם אחת שכן לאחר ההטעיה הראשונה הצרכן היה מפסיק לצרוך את המוצר המטעה.

 

  1. ההשוואה לאתר המשיבה מהווה הרחבת חזית פסולה.

 

  1. הקבוצה אינה הומוגנית ומשכך התובענה אינה ראויה להתברר כייצוגית.

 

טענות המבקש בסיכומי התשובה

 

  1. הנזק שנגרם לחברי הקבוצה שווה בין שתי הקבוצות והוא 2 ₪. על הנזק ניתן ללמוד גם מהתנהלות המשיבה אשר מיד עם פניית המבקש הפחיתה את מחיר הארוחות הענקיות בהן נכללו מים בנפח של 750 מ”ל ב-2 ₪, ולאחר שכללה מים בנפח 1 ליטר בארוחה בגודל “ענק”, שבה לגבות את 2 השקלים שהפחיתה.

 

  1. אף כאשר המשיבה לא הגדילה את הסלט אך הגדילה את השתייה, מתקיימת הטעיה שכן לא יידעה את לקוחותיה כי הסלט לא יוגדל, וזאת על אף שלא נגרם נזק כספי ישיר.

 

  1. בניגוד לטענת המשיבה, המבקש הציג ראיות להטעיה בעמדות המכירה הפרונטליות, שכן הוא עצמו רכש בעמדות אלה (נספח 8 ונספח 18 לבקשת האישור).

 

  1. נציג המשיבה העיד כי רק לקוח שפונה מיוזמתו למוכרים ושואל אותם בדבר הגדלים השונים, מקבל מידע זה.

 

  1. מדובר בהטעיה מתמשכת, משום שמי שנפגע כלל אינו יודע על הפגיעה.

 

  1. אין בסיס לטענת המשיבה כי המים בנפח 750 מ”ל בארוחה בגודל “גדול” מהווים הטבה שכן שתייה בכוס גדולה עולה בשקל יותר מאשר מים בנפח 750 מ”ל.

 

דיון והכרעה

 

  1. חוק תובענות ייצוגיות קובע כי על מנת לאשר תובענה ייצוגית, צריכים להתקיים כל התנאים הנקובים בסעיף 8 לחוק כדלקמן:

 

“(1)    התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)      תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)      קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; …

(4)      קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.”

 

  1. התנאי המרכזי הנבדק בשלב זה של הדיון הוא קיום אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו לטובתם.

 

  1. נקבע כבר בעניין זה כי מחד גיסא, הנטל המוטל על התובע בשלב זה, אינו הנטל הרגיל של הוכחה במאזן הסתברויות הנדרש במשפט אזרחי, שכן הדבר עלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות, ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. מאידך גיסא, אין לקבוע מידת הוכחה קלה מדי, שכן יש להגן באופן מידתי גם על זכויות הנתבעים החשופים לסיכון כלכלי גבוה, ועלולים להסכים בשל כך להסכם פשרה גם בתביעה שאין בה ממש [ר’ עע”מ 980/08 מנירב נ’ מדינת ישראל – משרד האוצר (6.9.11); רע”א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע”מ נ’ עמוסי (5.7.12)]. לכן נדרש איזון במידת הנטל המוטל על התובע כאמור לעיל, וכך נקבעה אותה אפשרות סבירה של הכרעה לטובת הקבוצה, כאמת המידה הנדרשת לצורך אישור התביעה הייצוגית.

 

  1. לאור האמור לעיל נבחן את הטענות השונות, שעיקרן – הטענה להטעיה.

 

הטעיה

 

  1. סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי:

“לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:

(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;

(2) המידה, המשקל, הצורה והמרכיבים של נכס…“.

 

  1. על מנת שתקום לצרכן עילת תביעה נגד עוסק בגין הפרת “איסור הטעיה” נדרש הוא להוכיח שלושה תנאים: (א) הפרת החובה שב-“איסור הטעיה” על ידי העוסק; (ב) כי הוא נפגע מהפרת החובה; (ג) כי קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור לבין הפגיעה [ע”א 458/06 עו”ד שטנדל נ’ חברת בזק בינלאומי בע”מ (6.5.09)].

 

  1. סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן נוקט בלשון “עלול” להטעות ואוסר על עוסק לעשות דבר העלול להטעות צרכן, וכבר נפסק כי לשון זו משמעה כי הצרכן לא צריך להוכיח “הטעיה בפועל” אלא די שיוכיח “הטעיה בכוח” [דנ”א 5712/01 ברזני נ’ בזק חברה ישראלית לתקשורת בע”מ, פ”ד נ”ז(6) 385 (2003) (להלן: “עניין ברזני“)].

 

  1. אולם, בעניין ברזני נקבע גם כי אין בכך כדי לייתר את הצורך לבחון את קיומו של הקשר הסיבתי בין ההטעיה, אף אם הטעיה בפועל, לנזק. כלומר: נדרש להוכיח הסתמכות של הצרכן על המצג המטעה, אשר כתוצאה מהסתמכות זו – נגרם לו נזק.

 

  1. בע”א 458/06 עו”ד שטנדל נ’ חב’ בזק בינלאומי בע”מ (6.5.09), התייחס בית המשפט העליון לסוגית הקשר הסיבתי והצורך בהוכחת הסתמכות בעילת הטעיה בתובענה ייצוגית, לאור הלכת ברזני. הודגש כי תובענה ייצוגית איננה משנה סדרי עולם וכללי יסוד בנזיקין בכל הנוגע להוכחת הקשר הסיבתי:

 

“דוקטרינת הקשר הסיבתי כהוראתה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין – היא המרכיב השלישי במשוואה – מחייבת כל אחד מהטוענים לפגיעה כתוצאה מהפרסום של בזק בינלאומי, להראות כי ההטעיה היא הסיבה או אחת הסיבות לנזק זה… מטרתו של החוק בענייננו הינה להעניק פיצויים רק למי שהסתמך על הפרסום המטעה והסתמכות זו גרמה לו נזק”.

 

מהתם להכא

 

  1. כאמור, במקרה דנן, עיקר הטענה הוא להטעיה בכך שהמשיבה חייבה את לקוחותיה עבור הגדלה של הארוחה, על אף שבפועל הארוחה (התוספת/השתייה) כלל לא הוגדלה (להלן: “הקבוצה הראשונה“) או לחלופין – הוגדלה חלקית (רק התוספת או רק השתייה הוגדלו) (להלן: “הקבוצה השנייה“).

 

הקבוצה הראשונה

 

  1. הקבוצה הראשונה כוללת ארוחות שהוזמנו בהרכב הבא: מנה עיקרית ותוספת של סלט קצוץ קטן ומים בנפח 750 מ”ל או מיץ סחוט או מיץ תפוחים בקרטון.

כך למשל, המבקש צירף “ספח לתשלום” המתעד הזמנה של ארוחת מק רויאל בגודל “גדול” בתוספת סלט קצוץ קטן ומים בנפח 750 מ”ל – במחיר של 49.5 ₪, וכן הזמנה של ארוחת מק רויאל בגודל “ענק”, שרכיביה זהים (סלט קצוץ קטן ומים בנפח 750 מ”ל) – במחיר של 51.5 ₪ (נספח 10 לבקשת האישור).

עוד צורף “ספח לתשלום” המתעד הזמנה של ארוחת ביג מק בגודל “גדול” בתוספת סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים סחוט – במחיר של 39.5 ₪, וכן הזמנה של ארוחת ביג מק בגודל “ענק”, שרכיביה זהים (סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים סחוט) – במחיר של 41.5 ₪ (נספח 15).

בנוסף צורף “ספח לתשלום” המתעד הזמנה של ארוחת המבורגר לילדים בגודל “קטן” בתוספת סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים לילדים – במחיר של 29.5 ₪, וכן הזמנה של המבורגר לילדים בגודל “רגיל”, שרכיביה זהים (סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים לילדים) – במחיר של 30.5 ₪ (נספח 16).

כמו כן, צורף “ספח לתשלום” המתעד הזמנה של ארוחת המבורגר לילדים בגודל “רגיל” בתוספת סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים לילדים – במחיר של 30.5 ₪, וכן הזמנה של המבורגר לילדים בגודל “גדול”, שרכיביה זהים (סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים לילדים) – במחיר של 32 ₪ (נספח 17).

ר’ גם ה”ספח לתשלום” שצורף כנספח 18, המתעד הזמנה של ארוחת מיני צ’יקן סטייק גדול לילדים בתוספת סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים – במחיר של 32 ₪, והזמנה של ארוחת מיני צ’יקן סטייק קטן לילדים בתוספת סלט קצוץ קטן ומיץ תפוחים – במחיר של 25.5 ₪.

[ר’ גם: חשבונית רכישה מיום 7.1.18 המתעדת רכישה של מנות צ’יקן סטייק “גדול” ו”ענק”, הכוללות סלט קצוץ קטן ומים בנפח 750 מ”ל, בהפרש של 2 ₪ (נספח 8)].

 

  1. ההטעיה במקרה זה ברורה ביותר. הלקוח שילם תוספת מחיר בהתאם למצג המשיבה לפיו יקבל ארוחה מוגדלת ברכיבי התוספת והשתייה. בפועל, קיבל ארוחה זהה ל”גודל” הקודם. ברור כי הלקוח נפגע עקב הטעיה זו, וברור גם כי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק שנגרם לו, בדמות תוספת המחיר ששילם, שכן הסתמך על כך שרכיבי התוספת והשתיה בארוחה המוגדלת שרכש יהיו גדולים יותר בהשוואה לארוחה לפני הגדלתה. אילו היה יודע מהו המצב לאשורו, ברי כי היה רוכש את הארוחה לפני ההגדלה, הזהה לארוחה לאחר ההגדלה, רק ללא תוספת המחיר…

 

  1. המשיבה לא חלקה על קיומה של הקבוצה הראשונה ועל כך שהגבייה הנוספת עבור ההגדלה במקרים הנ”ל אינה כדין שעה שרכיבי הארוחה ש”הוגדלה” נותרו זהים בגודלם אף לאחר ההגדלה. אלא שהמשיבה טענה כי מדובר בארוחות נישה ספציפיות, אשר אינן נפוצות אצלה ואשר כמות ההזמנה שלהן נמוכה מאד, וכי הייתה תקלה נקודתית שתוקנה באופן כמעט מידי. המשיבה טענה כי לפיכך מדובר ב”זוטי דברים” שאינם ראויים להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית. להלן נבחן את טענתה.

 

זוטי דברים

 

  1. כותרתו של סעיף 4 לפקודת הנזיקין היא “מעשה של מה בכך” והוא קובע כך:

 

“לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך“.

 

סעיף זה הוא המקור להגנת “זוטי דברים” בדיני הנזיקין. משמעות ההגנה היא שאין הצדקה להטיל אחריות על מזיק במקרה שבו המזיק גרם נזק קל ערך לאדם הבודד.

 

  1. לעומת זאת, תובענה ייצוגית נועדה לקבץ תביעות רבות אף אם הן קלות ערך לאדם הבודד, על מנת להרתיע גופים גדולים מלהסב נזק ולאכוף נורמות התנהגות. לפיכך נקבע בפסיקה כי נקודת המבט לבחינת השאלה האם מדובר ב”זוטי דברים” צריכה להיות של הקבוצה כולה: אם רוב חברי הקבוצה רואים במעשה עניין שהוא קל ערך ופעוט, כך שלא היה בדעתם להגיש תובענה ייצוגית בעקבותיו, כי אז יש לדחות את התביעה בשל הגנת “זוטי דברים” [רע”א 9778/16 זליגמן נ’ הפניקס חברה לביטוח בע”מ (31.5.18)].

 

  1. בת”צ (מחוזי י-ם) 3257/09 בש”א 7810/09 ארד נ’ שופרסל בע”מ (2.10.11) (להלן: “עניין ארד“) נקבע כך (ההדגשות אינן במקור):

 

“כך, למשל, אין הצדקה לתביעה כאשר הפגיעה היא בגדר “de minimis” (ע”א 1338/97 בעניין תנובה, בעמ’ 684), וכמו בכל עוולה נזיקית, יש להוכיח כי הפגיעה גרמה לנזק שאיננו שולי או זניח, וכי הייתה מהותית לשיקול דעתו של הצרכן. עם זאת, ניתן להעלות על הדעת כי הבחינה האם מדובר בפגיעה שולית שהיא בגדר “de minimis” או מעשה של מה בכך, לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין, לא תבחן אך מנקודת מבטו של הצרכן הבודד. הרציונאל העומד בבסיס סעיף 4 לפקודת הנזיקין הקובע כי “לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך”, הוא כי אין הצדקה להטיל על המזיק אחריות בגין פגיעות קלות ערך, זמניות וחולפות מאליהן, שהן עניין של יום ביומו במציאות חיינו, ועל האדם להתגבר עליהן בכוחות עצמו. גם אין הצדקה לרתום את המערכת המשפטית לשם העיסוק בנזקים מעין אלו… ברם, רציונאליים אלו אינם קיימים בהכרח בשעה שמדובר בנזק שנגרם לקבוצה גדולה ואינם נכונים בהכרח במסגרת הדיון בתובענה ייצוגית, שכן גם אם אין הצדקה להטיל אחריות על מזיק שגרם נזק קל ערך לאדם בודד, ייתכן ויש הצדקה להטיל אחריות על מזיק הגורם נזק מעין זה באופן שיטתי לאנשים רבים, הגם שביחס לכל אחד מהם בנפרד מדובר בנזק פעוט ערך. גם הצורך למנוע את בזבוז המשאבים הציבוריים בהעסקת בתי המשפט בתביעות פעוטות ערך, אינו רלוונטי במקרה של תובענה ייצוגית. אדרבה, המוסד המשפטי של תובענה ייצוגית נועד בדיוק לשם מטרה זו של איחוד מספר רב של תביעות שבהן שיעור הנזק נמוך, ושבגינן לא תוגשנה בדרך כלל תביעות אישיות, כאשר קיים אינטרס ציבורי הכרוך בהרתעת גופים גדולים מפגיעה בזכויות הצרכנים ואכיפת נורמות התנהגות ראויות… לכן, ישנו מקום לומר שהבחינה האם מדובר בפגיעה שולית שהיא בגדר  “de minimis” או מעשה של מה בכך לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין, תבחן במקרים אלו, מנקודת מבטה של הקבוצה כולה, ולא מנקודת מבטו של הצרכן הבודד. ורק אם יוכח כי גם מנקודת מבט קבוצתית רחבה מדובר בנזק פעוט וקל ערך, תדחה התביעה בשל היותה “de minimis“” (ההדגשות שלי – י.ק.) [ור’ גם: דנ”א 5712/01 ברזני נ’ בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע”מ, פ”ד נז(6) 385 (2003); ע”א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע”מ נ’ בנק הפועלים בע”מ, ההנהלה הראשית (11.12.2008); ת”א (מחוזי ת”א) 1372/95 יורשי המנוח תופיק ראבי ז”ל נ’ תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ (7.10.2008); ת”צ (מחוזי מרכז) 34556-04-10 גלזר נ’ פלאפון תקשורת בע”מ (15.9.11)].

 

  1. הרציונל לדחיית התביעות במקרה של “מעשה של מה בכך” בתובענה ייצוגית הוא שמדובר בנזק נמוך יחסית לכלל הקבוצה, ועלות התובענה הייצוגית וההתנהלות במסגרתה (מדובר בהליך מורכב ויקר) גבוהה מהתועלת שהיא מביאה.

בת”צ (מחוזי מרכז) 5567-06-08 בר נ’ עטרת תעשיות 1996 בע”מ (20.12.10) התייחס כב’ השופט גרוסקופף להטעיה צרכנית וקבע כי יש להרחיב את גדר המקרים בהם לא תאושר ניהול התובענה כתובענה ייצוגית אף אם עניינם אינו מהווה “זוטי דברים”:

 

“נראה כי גם במקרים בהם ההטעיה הצרכנית חורגת מגדר de minimis עדיין יתכנו מצבים בהם מוטב היה למצוא פתרון דיוני חלופי, שלא יחייב שימוש בכלי רב העוצמה של תובענה ייצוגית. ודוק, לפי הדין המצוי, דומה כי אין למנוע שימוש בתובענה ייצוגית לטיפול בכל המצבים של הטעיה צרכנית החורגים מגדר de minimis, שכן בדרך כלל אין בנמצא הליך דיוני אפקטיבי אחר. ואולם, כעניין של דין רצוי, מוטב היה במקרים רבים שהטעיה צרכנית לא תטופל במסגרת ההליך המורכב, המסורבל והיקר של תובענה ייצוגית“.

 

  1. בעקבות האמור לעיל, ובמיוחד כשעסקינן בתובענה ייצוגית בה הנזק האישי הנתבע במסגרתה הוא לרוב נזק שהיקפו קטן, מתעוררת השאלה מתי נזק שנתבע במסגרת תובענה ייצוגית ייחשב לנזק מזערי העונה על הגדרת “זוטי דברים” ואשר אינו מצדיק הגשת תובענה ייצוגית בגינו. בעניין ארד צוין כי:

 

“התשובה לשאלה כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית, תלויה במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, האבחנה תלויה גם בסוג התובענה ובסעד שנתבקש בה“.

 

בת”צ (מחוזי מרכז) 34556-04-10 גלזר נ’ פלאפון תקשורת בע”מ (15.9.11) צוין כי:

 

“לא הנזק בלבד הוא שייבדק לצורך החלת הדוקטרינה של זוטי דברים בתובענה הייצוגית, אלא החשיבות היחסית שבנושא התובענה, כך שלא תאושר תובענה שענינה ‘מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו‘”.

 

בת”צ (מחוזי מרכז) 36086-07-11 עו”ד חרסט נ’ ידיעות אחרונות (19.9.12) נקבע כי על מנת שתביעה תיחשב כ”זוטי דברים”, צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, שמדובר בהפרה קלת ערך מההיבט החברתי. השני, שמדובר בהפרה שאדם סביר לא היה מתלונן עליה.

 

  1. במקרה דנן, המשיבה לא הוכיחה כי הנזק שנגרם לחברי הקבוצה הראשונה הוא בגדר “זוטי דברים”. המשיבה טענה כי מדובר בסך של אלפי ₪ בודדים על פני תקופת התביעה כולה (ר’ למשל סעיף 6 לתצהירו של אבנר מזיג, סמנכ”ל טכנולוגיות במשיבה (להלן: “מר מזיג“)), שצורף לתשובה, אך לא תמכה טענה זו בראיות. כמו כן, המקרה דנן שונה מהמקרים שנדונו בפסיקה בעניין “זוטי דברים” בתובענות ייצוגיות. זאת, מאחר שהפסיקה ציינה כי התכלית שבדחיית בקשות אישור שעניינן בזוטי דברים היא לא לאפשר דיון באמצעות מנגנון רב עוצמה, כתובענות ייצוגיות, אשר מצריך משאבים רבים, בהיקף נזק אשר אינו מצדיק זאת.

לעומת זאת, במקרה דנן, כפי שיפורט להלן, בקשת האישור תאושר חלקית גם ביחס לקבוצה השנייה, ולפיכך במקרה זה יהיה יעיל יותר שהטענות המופנות כלפי המשיבה ביחס לשתי הקבוצות יידונו יחדיו, במסגרת אותו הליך. הדברים נכוחים במיוחד שעה שהמשיבה לא חלקה על קיומה של הקבוצה הראשונה ורק טענה כי מדובר בטעות.

כמו כן, אפילו מדובר בנזק שהיקפו קטן, אין הוא קל ערך מהבחינה החברתית. מן הבחינה החברתית אין לעודד מצג מטעה לפיו הארוחה תוגדל תמורת תוספת תשלום, מבלי שזו תוגדל בפועל. יש להניח גם כי רוב חברי הקבוצה אינם רואים בכך מעשה שהוא קל ערך ופעוט.

 

  1. ור’ גם ת”צ (מחוזי מרכז) 19765-12-14 צ’יקו נ’ באג מולטיסיסטם בע”מ (12.9.19), שם נדחתה הטענה כי נזק לא ממוני הנובע מהשחתת זמן בשל בירורים אודות תקופת האחריות של טובין תקולים, הנובעים מכך שלא סופקו מדבקות אחריות או לא מולאו פרטי הרכישה על מדבקות האחריות שעל גבי הטובין, מהווה “זוטי דברים”:

 

“ככל שמדובר בהשחתת זמן הנובעת מבירורים אודות תקופת האחריות לגבי טובין תקולים, לרבות השקעת זמן בחיפוש ואיתור אסמכתאות לרכישה על מנת לשכנע את המשיבות ליתן שירות למוצר התקול, אין מדובר ב”זוטי דברים”. הנזק אמנם אינו גבוה, אך יש לזכור כי מדובר בנזק קבוצתי לחברי קבוצה רבים, ועוד יש לזכור כי ליבת התכלית של תיקון מס’ 31 הייתה להקל על הצרכן ולמנוע ממנו השקעת משאבים רבים בבירור האחריות (ר’ דברי ההסבר להצעת החוק של תיקון 31, סעיף 107 לעיל). אין לומר, אפוא, כי ההפרה המיוחסת למשיבות בהיבט זה היא קלת ערך בהיבט החברתי, והחשיבות של הזכות הנפגעת במקרה זה היא מהותית”.

 

  1. המבקש הסכים כי המשיבה תיקנה את הטעות (סעיף 30 לתצהיר. ר’ גם נספח 19 לבקשת האישור, בו צורף “ספח לתשלום” מיום 17.1.18 המתעד הזמנה של קריספי צ’יקן ענק בתוספת סלט קצוץ קטן ומים (שלא הוגדלו), ובה הופחת סך של 2 ₪ מהסך שנגבה קודם עבור מנה זו. ר’ גם חשבונית רכישה מיום 11.12.17 בה הופחת סך של 1 ₪ במנת מיני סטייק ילדים בגודל “רגיל” עבור מיץ תפוחים שלא הוגדל, נספח 20 לבקשת האישור וכן חשבונית רכישה מיום 20.12.17 המתעדת רכישה של מנת ילדים נאגטס בגודל “גדול” בה הופחת 1 ₪ עבור מיץ תפוחים שלא הוגדל, נספח 21). כמו כן, בארוחה בגודל “ענק” או בארוחת ילדים בגודל “גדול” (הגודל הגדול ביותר), מספקת המשיבה כיום מים בנפח של 1 ליטר.

ור’ עדותו של מר מזיג לפיה בטרם הוסיפה המשיבה מים בנפח של 1 ליטר לארוחה בגודל “ענק”, הורידה המשיבה 2 ₪ למי שהזמין ארוחה זו עם שתייה של מים בנפח 750 מ”ל (עמ’ 29 ש’ 19-22).

 

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהפיצוי הנדרש בגין הנזק שנגרם עד למועד הפסקת ההפרה.

 

  1. לפיכך, אני דוחה את הטענה ל”זוטי דברים” וקובע כי יש אפשרות סבירה כי שאלת ההטעיה תוכרע לטובת המבקש, כך שייקבע כי המשיבה הטעתה את חברי הקבוצה הראשונה, ומשכך חייבת בפיצוי.

 

הקבוצה השנייה

 

  1. הקבוצה השנייה כוללת את לקוחות המשיבה אשר הזמינו ארוחות בגודל “ענק” בהן הוגדל רק פריט אחד, השתייה או התוספת (ר’ הצהרת ב”כ הצדדים בעניין זה בדיון מיום 14.5.20, עמ’ 11 ש’ 24-27). למעשה מדובר בארוחות שהוגדלו ל”ענק”, בתוספת צ’יפס/פוטטו ומים בנפח של 750 מ”ל, כך שהוגדלה רק הכמות של הצ’יפס/ הפוטטו (והמים נותרו בנפח של 750 מ”ל), או בתוספת סלט קצוץ קטן ושתייה מוגזת בכוס, כך שהוגדלה רק כמות המשקה (והסלט נותר קטן).

 

  1. כך, למשל, צירף המבקש לבקשת האישור “ספח לתשלום” המתעד הזמנה מיום 9.1.18 של ארוחת מק רויאל גדול, הכוללת תוספת צ’יפס בגודל גדול ומים בנפח של 750 מ”ל – במחיר 48.5 ₪, וארוחת מק רויאל ענק, הכוללת תוספת צ’יפס בגודל “ענק” ומים בנפח 750 מ”ל (שנפחם לא הוגדל ביחס לגודל “גדול”) – במחיר 51.5 ₪ (נספח 11).

 

ר’ גם הספח לתשלום שצורף כנספח 13, אשר מתעד הזמנה מיום 9.1.18 של ארוחת מק רויאל גדול בתוספת קולה “גדול” וסלט קצוץ קטן – במחיר של 49.5 ₪ וארוחת מק רויאל ענק בתוספת קולה “ענק” וסלט קצוץ קטן (שלא הוגדל ביחס לגודל “גדול”) – במחיר 51.5 ₪.

 

  1. המבקש טען כי הקבוצה כוללת לקוחות שביצעו רכישות הן בעמדות הפרונטליות (בקופות), מול נציגי המשיבה, והן בעמדות הרכישה הדיגיטליות – מק טאצ’, וכי בשני המצבים הלקוחות הוטעו במקרים הנ”ל, בהגדלה של ארוחה בה לא הוגדל גודל הסלט, שנותר קטן, או שהייתה תוספת אחרת (לא סלט) שהוגדלה, ולא הוגדלו המים.

 

  1. מר מזיג מטעם המשיבה הצהיר כי עמדות המק טאצ’ נכנסו לסניפי המשיבה החל מסוף שנת 2017, באופן הדרגתי (סעיף 26 לתצהיר), וכי הספח לתשלום הופק מקום בו הלקוח בחר לבצע את ההזמנה באמצעות המק טאצ’, ובתשלום בקופה (סעיף 30 לתצהיר). מקום בו הלקוח בחר לבצע הן את ההזמנה והן את התשלום באמצעות המק טאצ’, לא הופק לו הספח לתשלום.

 

המבקש העיד אף הוא כי הספח לתשלום מופק לפני התשלום על הארוחה (עמ’ 25 ש’ 16-17).

 

  1. הנספחים שצוינו לעיל אשר צירף המבקש והנוגעים לקבוצה השנייה מתעדים הזמנות שבוצעו במערכת המק טאצ’ (והתשלום היה בקופה).

 

המשיבה טענה כי המבקש לא צירף את המסך הרלוונטי של המק טאצ’, בו מצוין ברחל בתך הקטנה הגודל של התוספת והשתייה בארוחה.

עוד טענה המשיבה כי הקבוצה ריקה ביחס להזמנות הפרונטליות שכן המבקש לא צירף כל ראיה הנוגעת להטעיה ברכישה הפרונטלית בקופה.

 

אין לקבל טענות אלה של המשיבה.

 

אכן, המבקש העיד כי המסך שצירף כנספח 4 לבקשת האישור אינו רלוונטי לתובענה דנן, שכן מוצגות בו הגדלות של שתייה בכוס ושל הצ’יפס. והתביעה דנן אינה עוסקת בטענות להטעיה בכל הנוגע להגדלת שתייה בכוס ותוספת מסוג צ’יפס. המבקש העיד כי צילום המסך של המק טאצ’ שצורף כנספח 4 נועד לאבחן את התובענה דנן מעניין קורן, שם התביעה הייתה בעניין הטעיה בשל אי הגדלת המנה העיקרית (עמ’ 20 ש’ 4-21).

בצד זאת, המשיבה ציינה כי תגיש בהודעה נפרדת את המסך הרלוונטי הנוגע לרכישה במק טאצ’ (ר’ דברי ב”כ המשיבה בדיון מיום 14.5.20, עמ’ 13 ש’ 25-26), אך לא עשתה כן.

העיקר הוא, שהמשיבה לא חלקה על כך שהן במסך של המק טאצ’, הן בצג המופיע בפני הלקוחות כשהם מבצעים רכישה פרונטלית בקופות, – לא מצוין כי גודל המים נותר זהה בהגדלת הארוחה מגודל “גדול” ל-“ענק”. כל שמצוין הוא כי נפח המים הוא 750 מ”ל (סעיפים 25-31 לתצהיר מזיג; עדות מר מזיג, עמ’ 32 ש’ 22-23), ובמק טאצ’ בסיום ההזמנה כתוב רגיל, גדול, ענק, כך שהן למים בגודל “גדול” והן למים בגודל “ענק” הכוונה הייתה לאותו הנפח של 750 מ”ל (עדות מר מזיג, עמ’ 32 ש’ 26-28, 34-36).

עוד ר’ עדות מר מזיג לפיה במק טאצ’ ובקופות לא מצוינת העובדה שמגדילים רק את השתייה או רק את התוספת (עמ’ 35 ש’ 25-26).

 

  1. מכאן שקיימת הטעיה, בשני האופנים של הרכישות. המצג שהוצג ללקוח הוא כי הוא משלם עבור הגדלה של הארוחה הכוללת הן הגדלה של התוספת, והן הגדלה של השתייה. לפיכך, כשהוצג ללקוח כי בקבוק המים בארוחה בגודל “ענק” הוא בנפח של 750 מ”ל, מודע הוא לכך כי בקבוק המים שיקבל הוא בנפח הנזכר לעיל, אך אין לצפות ממנו לדעת כי בקבוק בנפח זה, הוא גם הבקבוק שיקבל בארוחה הקטנה יותר, בגודל “גדול”.

 

  1. הדברים תקפים גם ביחס לרכישה הפרונטאלית בדלפק, במיוחד שעה שמר מזיג העיד כיההנחיה למוכרנים הייתה ליידע את הלקוחות בדבר הגדלים השונים רק אם נשאלו על כך (ר’ עמ’ 30 ש’ 5-19), דהיינו לא הייתה הנחיה ליידע את הלקוח ביוזמת המוכרן כי המים אינם מוגדלים בהגדלת הארוחה. כך גם העיד המבקש כי “באף אחד מהמקרים בהם הייתה לי שיחה עם המוכרן בטרם ביצוע סיום ההזמנה והתשלום, המוכרן לא הסב את תשומת לבי ששילמתי עבור הגדלה ולא הוגדלו הרכיבים או חלק מהם” (עמ’ 22 ש’ 2-4). די בכך על מנת להקים עילה גם לגבי הרכישה הפרונטלית.

 

  1. אם כך, גם לגבי ארוחה מוגדלת בה הוזמנו מים בבקבוק קיימת הטעיה ברורה, שכן המצג הוא כי הארוחה מוגדלת הן ברכיב התוספת והן ברכיב השתייה, בעוד שההגדלה היא רק ברכיב התוספת, מבלי ליידע בכך את הלקוח הנפגע עקב ההטעיה. גם כאן קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, שכן הלקוח ידע ששני רכיבים מוגדלים בארוחה המוגדלת, והסתמך על כך בהזמינו ארוחה זו. ואם הוגדל רכיב אחד בלבד, נפגע הוא, מגיע לו לכאורה החזר של חלק יחסי מהסכום הנוסף אותו שילם.

 

  1. שונים הם פני הדברים ביחס לרכיב הסלט הקטן. זאת מאחר שלכל אורך הדרך, בין במסך במכירה הפרונטלית ובין במכירה באמצעות המק טאצ’, צוין כי מדובר בסלט קצוץ קטן(סעיף 41 לתצהיר המשיבה; עדות המבקש, עמ’ 25 ש’ 21-29). כיוון שכך, ונוכח השימוש שנעשה כל העת בביטוי “סלט קטן”, גם כשהארוחה הוגדלה, לא יכולים היו הלקוחות לחשוב כי אם יגדילו את הארוחה הכוללת סלט, יוגדל גם הסלט, ולפיכך אין כאן הטעיה.

 

  1. אשר על כן, קיימת אפשרות סבירה כי השאלה האם הטעתה המשיבה את חברי הקבוצה הראשונה וכן את חברי הקבוצה השנייה (ביחס למים בלבד ולא ביחס לסלט שנותר קטן) תוכרע לטובת הקבוצה.

 

הפרת חובת הגילוי

 

  1. כותרתו של סעיף 4(א)(1) לחוק הגנת הצרכן היא “חובת גילוי לצרכן”, והוא קובע כי:

“עוסק חייב לגלות לצרכן –

(1)       כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס”.

 

  1. חובה זו חלה גם לגבי ענייננו, שכן על המשיבה היה לגלות ללקוח כי ההגדלה אינה קיימת כלל, או שהיא מוגבלת לרכיב אחד בלבד במקום שניים. לפיכך, קיימת אפשרות סבירה כי השאלה האם הפרה המשיבה את חובת הגילוי המוטלת עליה, בכך שלא יידעה את חברי הקבוצה הראשונה כי לא מתבצעת הגדלה בפועל, ואת חברי הקבוצה השנייה כי הגדלת הארוחה אינה כוללת את הגדלת המים – תוכרע לטובת הקבוצה.

 

רשלנות, הפרת חובה חקוקה, עשיית עושר ולא במשפט

 

  1. לכאורה, מתקיימת העילה של עשיית עושר ולא במשפט שכן המשיבה קיבלה מחברי הקבוצה תמורה עבור ההגדלה על אף שלא הייתה הגדלה או שהייתה הגדלה חלקית בלבד. לכן, קיימת אפשרות סבירה כי תועדף עמדת המבקשת לגבי עילה זו.

 

  1. באשר לעילות הנוספות (נזיקיות וחוזיות – ר’ סעיף 5 לעיל), דומה כי אין הן מתקיימות בענייננו, ומכל מקום, רשימת עילות ארוכה רק מסרבלת את הדיון. כפי שנקבע באופן דומה בת”צ (מחוזי מרכז) 7217-01-14 מירב זוהר נ’ כמיפל בע”מ (29.3.17), התביעה במהותה היא בגין הטעיה צרכנית, ולפיכך די לבססה על חוק הגנת הצרכן, ועל חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט-1979.

 

פגיעה באוטונומיה

 

  1. בע”א 8037/06 שי ברזילי נ’ פריניר (הדס 1987) בע”מ, ס”ז(1) 410 (2014) נקבע כי נדרשת פגיעה בליבת הערך המוגן, בגרעין הקשה של הפגיעה באוטונומיה, וכי נדרש קיומו של נזק סובייקטיבי. כל אלו אינם מתקיימים בענייננו, ולכן אינני מאשר עילה זו.

 

העילה האישית של המבקש

 

  1. המבקש הצהיר כי רכש אצל המשיבה מספר ארוחות הנכללות בתובענה, במועדים שונים:

ביום 7.1.18 רכש המבקש שתי ארוחות בעמדות המכירה הפרונטאליות, האחת בגודל “גדול” והשנייה בגודל “ענק”. שתי הארוחות כללו גודל זהה של תוספת (סלט קצוץ קטן) וגודל זהה של שתייה (בקבוק מים בנפח של 750 מ”ל), ואף על פי כן מחיר הארוחה בגודל “גדול” היה גבוה יותר [51.5 ₪ לעומת 49.5 ₪ (מתוכם 1 ₪ התווסף למחיר הארוחה עבור הסלט הקצוץ הקטן)] (סעיפים 9-10 לתצהיר המבקש; נספח 8 לבקשת האישור).

 

ביום 11.1.18 פנה המבקש לסניף המשיבה בצומת ראם והזמין בקופות, באופן פרונטאלי, שתי ארוחות ילדים: ארוחה אחת של “מיני צ’יקן סטייק” בגודל “קטן” עם תוספת של סלט קצוץ קטן ושתייה מסוג מיץ תפוחים לילדים. הארוחה השנייה הייתה בגודל “גדול”, רכיביה היו זהים אך מחירה גבוה יותר (32 ₪ לעומת 29.5 ₪) (סעיף 25 לתצהיר, נספח 18 לבקשת האישור) (בגין ארוחה זו קיבל המבקש החזר של ההפרש בסך של 2.5 ₪ במזומן בעקבות פנייתו למנהלת הסניף, שפנתה למנהלת ההדרכה של כלל הרשת, שאף הבטיחה למבקש כי הנושא יבוא לטיפול הגורמים הרלוונטיים).

 

ביום 14.1.18 הזמין המבקש מסניף המשיבה בגן שמואל בקופות, באופן פרונטאלי, ארוחת ילדים מסוג “נאגטס” בגודל רגיל עם תוספת של סלט קצוץ קטן ושתייה מסוג מיץ תפוחים לילד, שמחירה היה זהה למחיר ארוחה זהה בגודל “קטן” (סעיף 28 לתצהיר).

 

ביום 20.12.17 ביצע המבקש רכישה בעמדת מק טאצ’ ובמסגרתה רכש ארוחת “צ’יקן סטייק” בגודל “ענק” בשילוב תוספת מסוג סלט קצוץ קטן ומים בנפח 750 מ”ל, שמחירה היה זהה (51.5 ₪) למחיר ארוחה בגודל “גדול” שרכיביה היו זהים (ומחירה היה 49.5 ₪) (סעיף 32 לתצהיר, נספח 21 לבקשת האישור).

 

מכאן שלמבקש יש עילה אישית, שכן הוא נמנה על חברי הקבוצה הראשונה, שהוטעו עת הוצג להם מצג כי הארוחה מוגדלת, בעוד שבפועל רכיבי הארוחה נותרו זהים בגודלם לאחר ההגדלה ורק המחיר עלה.

 

תדפיס ההזמנה המופק בעמדות המק טאצ’

 

  1. אין מחלוקת בין הצדדים כי שעה שהלקוח מזמין את המוצר בעמדת המק טאצ’, אך משלם בקופה, מפיקה לו המכונה שבעמדה תדפיס של ההזמנה, לפני שהוא מבצע תשלום בקופה (אין מופק תדפיס לפני התשלום כשהתשלום מתבצע בעמדה עצמה, או כשכל תהליך הרכישה מתבצע בקופה). בתדפיס מצוינים גם גדלי התוספת והשתייה, ולכן טוענת המשיבה כי הלקוח יודע מראש מהו גודל התוספת והשתייה אותם הוא מקבל, ואין כאן כל הטעיה.

איני מקבל טענה זו, שכן כבר נקבע לעיל שכאשר מצוין שבקבוק המים בארוחה שהוגדלה לגודל “ענק” הוא בקבוק של 750 מ”ל, אין הלקוח אמור לדעת בהכרח כי בארוחה בגודל “גדול” בלבד, מקבל הקונה בקבוק מים באותו נפח בדיוק. תדפיס ההזמנה בו מצוין נפח בקבוק המים, אינו מוסיף מידע בעניין זה, ואינו מסייע למשיבה בטענותיה, למעט במקרה אחד, שבו באותה הזמנה מוזמנות ארוחה מסוג “גדול” וארוחה מסוג “ענק”. רק אז ניתן לראות בתדפיס כי בשתי הארוחות מסופק בקבוק מים באותו נפח בדיוק. יש לזכור כי מדובר רק במקרים בהם בוצעה ההזמנה בעמדת המק טאצ’, ושולמה בקופה. ניתן להוציא רכישות אלה מכלל הרכישות המקנות חברות בקבוצה, בהתאם להגדרה הבאה: “מי שהזמינו בעמדת המק טאצ’ ארוחות בגודל “גדול” וענק” (באותה הזמנה) הכוללות בקבוק מים ברכיב השתייה, ושילמו בקופה שבדלפק את סכום ההזמנה”.

 

טענות נוספות (של המשיבה)

 

  1. טענותיה של המשיבה לעניין התערבות בשיקול דעתה העסקי (במסגרתן היא טענה למשל כי לא ניתן להשוות את מחיר הרכיבים של התוספת והשתייה בארוחה למחירם כשהם נמכרים באופן נפרד ולא כחלק מהארוחה, לשם כימות הנזק) אינן מתקבלות. איני מוצא מקום וצורך להתערבות בתמחור הארוחות על ידי המשיבה. זוהי פריבילגיה שלה, לפי שיקול דעתה העסקי, והיא יכולה להמשיך ולהגדיל חלקית בלבד את הארוחה, ובלבד שתודיע באופן ברור ומפורש ללקוח, לפני הרכישה, כי אחד הרכיבים שאמור היה להיות מוגדל – איננו מוגדל, ונותר באותו גודל הכלול בארוחה לפני ההגדלה. אין מדובר בטענה הנוגעת לשאלת עצם ההטעיה, שכן ההטעיה נבחנת על פי המצגים שהוצגו לקונה, ואין בה התערבות כלשהי בשיקול הדעת העסקי. תיקון המצב אינו מחייב השוואה או שינוי של מחירי הארוחות, אלא יכול להיות, כאמור, יידוע של הקונה אודות כך שהארוחה המשודרגת יותר, שודרגה ברכיב אחד בלבד.

 

  1. אין לקבל את ההשוואה של המשיבה בין כמות המים בארוחה בגודל “גדול” (750 מ”ל) לבין כמות הקולה בארוחה בגודל “ענק” (750 מ”ל), שכן אף המשיבה הודתה כי כמות המשקה אינה הגורם היחיד המשפיע על מחיר המשקה, וכי יש משקאות שונים בעלי נפח זהה במחיר שונה (עמ’ 28 ש’ 5-11) . נציג המשיבה הודה בחקירתו כי מחיר בקבוק מים בנפח של 750 מ”ל נמוך ב-3 ₪ ממשקה קולה ענק בכוס לו היו נרכשים בנפרד (עמ’ 36 ש’ 7-11). מכאן שנגרם לכאורה נזק למי שהוטעה, והוא מתבטא בהפרש המחיר בין ארוחה בגודל “ענק” שהוגדלו בה גם השתייה וגם התוספת, לבין ארוחה בגודל “ענק” שהוגדלה בה רק התוספת.

 

  1. אין לקבל גם את טענת המשיבה כי ההטעיה הנטענת יכולה להתקיים פעם אחת בלבד (שכן ברכישה הבאה הלקוח יודע כבר על ההטעיה הראשונה ולכן אינו יכול להיות מוטעה). אמנם, הגיוני כי מי שהוטעה הטעיה צרכנית לא ימשיך לקנות את המוצר כשההטעיה הצרכנית ממשיכה להתקיים, אלא שבמקרה דנן רכישת הארוחה לא בהכרח הביאה את הצרכן לידיעה כי מדובר בהטעיה, שכן כאמור לעיל, הצרכן קיבל מים בבקבוק שנפחו 750 מ”ל, אך לא ידע בהכרח שזהו גם נפח המים הנכללים בארוחה הקטנה יותר. לכן הנסיבות דנן שונות מהנסיבות בת”צ (מחוזי ת”א) 33982-09-12 ניפרח נ’ יוניליוור ישראל מזון בע”מ (26.11.15) שם נדחתה הטענה ל-“הטעיה חוזרת”, שכן המבקש שם הבין שהוטעה בו ברגע בו פתח את האריזות של דגני הבוקר שרכש והבין כי הן מכילות רק חצי מהתכולה הנחזית לפי גודלן.

 

יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית

 

  1. אני סבור כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בשאלות שבמחלוקת (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות), ובפרט כאשר כאמור לעיל עסקינן בנזק אישי שגובהו נמוך ואשר סביר להניח כי הצרכן הבודד לא היה מגיש בגינו תובענה אישית. כמו כן, מן ההיבט החברתי אין מדובר בנזק קל ערך. בעניין זה אני דוחה את טענת המשיבה לפיה התובענה מצריכה בירור פרטני בשאלת הקשר הסיבתי וההסתמכות בעילת ההטעיה, שכן לא אחת מאושר ניהול תובענות ייצוגיות בעילת ההטעיה, והדרך להבחין בין צרכנים לגביהם התקיימו כל יסודות עילת ההטעיה לבין כאלה שלא התקיימו לגביהם היסודות של קשר סיבתי והסתמכות, נבחנת בשלב השני של הדיון בתובענה לגופה. יתר טענות המשיבה בעניין השוֹנוּת בין חברי הקבוצה נוגעות בעיקרן לשאלת הנזק, וכבר נפסק כי שוֹנוּת בנזק בנוגע לנתונים שאינם מהותיים להכרעה בשאלת האחריות, אלא רלבנטיים בעיקרם לקביעת שיעור הפיצוי שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה, אינה מונעת אישור תובענה כייצוגית [ע”א 8037/06 ברזילי נ’ פריניר (הדס 1987) בע”מ, פ”ד ס”ז(1) 410 (2014)].

 

כמו כן אני סבור כי מתקיימים התנאים של נאותות הייצוג והייצוג בתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות) ודוחה את טענות המשיבה בהקשר זה, הנוגעות בעיקרן לטענה כי התובענה משוללת בסיס, טענה שנדחתה במסגרת החלטה זו.

 

הנזק

 

  1. הנזק שנגרם לחברי הקבוצה הראשונה הוא תוספת המחיר ששילמו עבור הגדלת הארוחה. על כך אין הצדדים חלוקים. אין גם מחלוקת כי לאחר פנייתו של המבקש המשיבה הפסיקה לגבות מחיר שונה עבור ארוחה שרכיביה זהים (ר’ למשל נספח 19 לבקשה, סעיף 6 לתצהיר מר מזיג). סוגיית הנזק תידון בשלב הבא.

 

  1. הנזק שנגרם לחברי הקבוצה השנייה הוא לכאורה תוספת המחיר שגבתה המשיבה עבור הגדלת המים בארוחה בגודל “ענק”, שעה שנפח בקבוק המים לא הוגדל, והוגדלה רק התוספת. בנקודה זו חלוקים הצדדים, ואף עניין זה יידון בשלב הבא, כמו גם שאלת התעשרותה הנטענת של המשיבה.

 

  1. אינני סבור כי יש במקרה זה מקום לפיצוי בגין עגמת נפש. בכל הכבוד, עגמת נפש מעין זו המתוארת על ידי המבקש, היא קלה במיוחד, מעין “זוטי דברים”, ואינה מצדיקה פיצוי כספי בגין נזק לא ממוני.

 

הקבוצה

 

  1. הקבוצה הראשונה כוללת את מי שהגדיל את הארוחה ושילם עבור ההגדלה על אף שבפועל רכיבי התוספת והשתייה נותרו בגודל זהה.

 

הקבוצה השנייה כוללת את מי שהגדיל את הארוחה מגודל “גדול” לגודל “ענק”, אך רק התוספת הוגדלה, ואילו המים נותרו בנפח של 750 מ”ל. בחישוב היקף קבוצה זו יהיה צריך לקחת בחשבון את העובדה כי עמדות המק טאצ’ הוכנסו לסניפי המשיבה בהדרגה רק החל משנת 2017 (סעיף 26 לתצהיר מר מזיג).

 

הסעדים

 

  1. אחד הסעדים המתבקשים במסגרת התובענה הוא מתן צו למשיבה המורה לה לציין באופן מפורש כי הגדלת הארוחה מגדול ל”ענק” במקרה שהשתייה היא מים, היא הגדלת התוספת בלבד, בדומה למידע המוצג באתר המשיבה (מב/1). אולם, סעד זה התייתר ביחס למים שעה שהמשיבה ציינה כי היא מוכרת כעת מים בנפח של 1 ליטר במנה המוגדלת ל-“ענק”.

ביחס ליתר המשקאות שאינם מוגדלים כגון מיץ תפוזים סחוט או פיוז טי, מאחר שנציג המשיבה העיד כי אין מניעה טכנית לציין כי רק התוספת מוגדלת, בדומה לציון באתר המשיבה (עמ’ 35 ש’ 3-4 ומב/1), אני תקווה כי כך אכן כבר נעשה. בשלב זה, נותר הסעד המבוקש דנן בעינו.

 

בהקשר זה, אני דוחה את טענת המשיבה לפיה ההשוואה לאתר המשיבה מהווה הרחבת חזית פסולה, שכן בעניין זה כבר נקבע כך:

 

“אין בבקשה טענות לגבי אתר ההזמנות באינטרנט של המשיבה, ואולם אחד הסעדים שמתבקשים בבקשה הוא כי המשיבה תציין באופן מפורש שהתשלום יהיה עבור מרכיב אחד בלבד ולא עבור שניים, והצגת המסמכים מתוך אתר ההזמנות של המשיבה מאפשרת לדון האם הדבר ניתן לביצוע באופן טכני (ההדגשה שלי – י.ק.), ולכן אני מתיר את הצגת המסמכים ואת השאלה” (ר’ ההחלטה מהדיון ביום 18.6.20, עמ’ 34 לפרוטוקול).

 

מכל מקום, שאלת הסעד תידון לגופה בשלב הבא של הדיון בתובענה לגופה.

 

  1. סעד נוסף שנותר רלוונטי הוא פיצוי כספי בגין הנזק הממוני שנגרם לחברי הקבוצה עקב ההטעיה, או בגין עשיית עושר ולא במשפט על ידי המשיבה.

 

סיכום

 

  1. מהטעמים המפורטים לעיל אני מאשר חלקית את בקשת האישור בהתאם למפורט להלן:

 

חברי הקבוצה:

קבוצה א’“כל לקוחות המשיבה, אשר שילמו תוספת מחיר עבור הגדלת ארוחה מלאה (הגדלה הן של התוספת והן של השתייה), כאשר בפועל המשיבה לא הגדילה את הארוחה, בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה ועד להפסקת ההפרה”.

קבוצה ב’“כל לקוחות המשיבה, אשר שילמו תוספת מחיר עבור הגדלת ארוחה מלאה (הגדלה הן של התוספת והן של השתייה), כאשר בפועל המשיבה הגדילה אותה חלקית בלבד (בקבוק המים נותר באותו גודל) בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה ועד להפסקת ההפרה. בקבוצה זו לא ייכללו מי שהזמינו בעמדת המק טאצ’ ארוחות בגודל “גדול” וענק” (באותה הזמנה) הכוללות בקבוק מים ברכיב השתייה, ושילמו בקופה שבדלפק את סכום ההזמנה”.

התובעים המייצגים ובא כוחם:  כמפורט בכותרת החלטה זו.

עילות התביעה בגינן מאושרת התובענה כייצוגית: הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן; הפרת חובת הגילוי לפי סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן; עשיית עושר ולא במשפט.

השאלות המשותפות לקבוצה: האם הפרה המשיבה את הוראות החוק שעה שהציגה מצג כי הארוחה מוגדלת, אף שבפועל זו לא הוגדלה או הוגדלה חלקית, והאם ההפרה מקנה לחברי הקבוצה זכאות לסעד כספי או אחר כלשהו.

הסעדים הנתבעים: ר’ סעיפים 81-82 לעיל.

 

  1. המשיבה תפרסם מודעה בדבר אישור התובענה הייצוגית בנוסח מוסכם על הצדדים שיובא לאישורי תוך 10 ימים. המשיבה תישא בעלות פרסום המודעה.

נוסחהמודעהיכלולאתהפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, וכן ציון זכותו של כל חבר בקבוצהלצאתמהקבוצהלפיסעיף 11 לחוק הנ”ל.

המודעה תפורסם בשניים מארבעת העיתונים היומיים הנפוצים ביותר בישראל.

גודל הפרסום יעלה בלפחות 20% על הקבוע בתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ”ה-1995.

סמוך לאחר פרסום המודעה, יעבירו המשיבות עותק המודעה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן ולמנהל בתי המשפט.

 

  1. בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות אני פוסק לב”כ המייצג שכר טרחה בסך 15,000 ₪ בגין טיפולו בבקשת האישור.

 

  1. נוכח העובדה כי לא אושרו כל העילות והסעדים שבתובענה, יגישו המבקשים תוך 15 יום כתב תביעה מתוקן התואם את תוכנה של החלטה זו.

המשיבה תגיש כתב הגנה תוך 45 יום לאחר מכן.

 

  1. קדם משפט נקבעליום 24.10.22 בשעה 09:00.

 

ניתנה היום, ט”ו אייר תשפ”ב, 16 מאי 2022, בהעדר הצדדים.

 

 

 

בפני כבוד השופטיחזקאל קינר

מבקש

עמרי גרופר
ע”י ב”כ עו”ד אלון שגיא

נגד

משיבה
אלוניאל בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד גל שבי

הפוסט הקודם
הפוסט הבא